Sentencia Penal Nº 19/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 95/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00019/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMA NOVENA

ROLLO Nº 95/11 PA

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2652/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 39 DE MADRID

SENTENCIA Nº19/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Dª Lourdes Casado López

Dª Elena Perales Guilló

En Madrid, a 17 de febrero de 2012

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 95/2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra los imputados Juan Luis , nacido el 20 de marzo de 1992 en Madrid, de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa los días 3 y 4 de mayo de 2010; y Arturo , nacido el 7 de noviembre de 1991 en Madrid, de nacionalidad española, con DNI nº NUM001 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa los días 3 y 4 de mayo de 2010.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. María del Carmen Martín Fullase; los acusados reseñados, representados por los Procuradores D. Javier González Fernández y Dª Mª Esther Fernández Muñoz y defendidos por los Letrados D. Iñigo Cobo Martínez y Dª Mª Pilar Escoboza Zarza; siendo Ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 inciso 1º del Código Penal, reputando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, y al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Arturo , en igual trámite, manteniendo sus anteriores conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su representado en quien, subsidiariamente, para el caso de una efectiva condena, se apreciaría la concurrencia del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 C. Penal, procediendo la imposición de una pena de un año y medio de prisión.

TERCERO.- La defensa del acusado Juan Luis, en igual trámite , manteniendo sus anteriores conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su representado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no pueden estimarse constitutivos del imputado delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero del Código Penal, pues aun cuando se ha acreditado la acción de ofrecimiento en venta de una pastilla de 4-bromo, 2 , 5- dimetoxifenetilamina , una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, incluida en la Lista II del Convenio de las Naciones Unidas, hecho en Viena, de 21 de febrero de 1971, sobre sustancias psicotrópicas, si bien en mínima cantidad (una única pastilla, con una cantidad de principio activo de 15,2 mg), siendo ésta la acción por la que venían siendo acusados de tráfico de drogas Juan Luis y Arturo , no alcanza a integrar plenamente la conducta típica imputada.

Ciertamente, ha quedado acreditado que lo ocupado la noche de autos por los agentes de Policía intervinientes era 4-bromo, 2, 5- dimetoxifenetilamina, y ello por la práctica del análisis de la sustancia intervenida realizado por los peritos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 56 y siguientes de las actuaciones), identificando la misma como 2 CB con el peso de principio activo ya apuntado, y la pericial practicada por la Dirección General de la Policía acerca del valor que hubiera adquirido la sustancia en el mercado ilícito (folios 62 y 63).

Igualmente, cabe entender probado más allá de toda duda razonable, que esa pastilla de 2 CB fue ofrecida en venta por los acusados a dos personas , al menos, en la discoteca donde se encontraban.

Ello es así por cuanto la prueba de cargo practicada en acreditación de la realidad de la conducta imputada, que ha consistido en la declaración testifical de los agentes de Policía Nacional con carnet profesional nº NUM002 y NUM003, que intervinieron en los hechos, y de Franco , ponen de relieve como, conforme a lo ya declarado por los Policías en fase de instrucción, el acusado Arturo se dirigió sucesivamente al testigo Sr. Franco y al primero de los agentes de Policía citados ofreciéndoles pastillas, diciéndoles que las mismas las tenía su amigo , habiendo apreciado los agentes, no así el otro testigo, como quien acompañaba a Arturo era el coacusado Juan Luis .

Frente a estas contundentes afirmaciones de cargo, declaran los acusados negando los hechos, señalando que era su intención adquirir pastillas para consumirlas ellos, ya que solamente habían conseguido hasta entonces adquirir una , la que se les ocupó posteriormente. Sin embargo tal relato deviene increíble a la vista del contundente testimonio de cargo antes reseñado y que la Sala estima plenamente fiable a la vista de la rotundidad en su emisión por los testigos (excepción hecha del agente NUM003 quien, alegando el tiempo transcurrido y su reiterada participación en actuaciones semejantes , dijo no recordar con precisión los hechos); de la plena coincidencia del relato en juicio con los efectuados antes tanto en sede de instrucción como en Comisaría, y de la absoluta carencia de cualquier móvil espurio en los testigos, ninguno de los cuales era conocido por los acusados ni les conocía, que pudiera justificar la emisión de un testimonio falso en perjuicio del reo.

SEGUNDO.- Con lo dicho quedará acreditada la realización por los acusados de la conducta típica imputada, pues realizan un acto de ofrecimiento en venta de droga que causa grave daño a la salud, obviamente incluido en la amplia panoplia de conductas de tráfico y favorecimiento del consumo de drogas tipificadas en el art. 368 C. Penal , siempre que efectivamente lo que se ofrecía tenga esa condición de droga, que es expresamente negada por la defensa del acusado Juan Luis , quien alega no haber hallado la sustancia intervenida entre los productos incluidos en las Listas de sustancias estupefacientes y psicotrópicas prohibidas o sometidas a fiscalización.

Tal alegación ha de ser rechazada de plano , pues la sustancia de autos, 2CB o 4-bromo, 2, 5- dimetoxifenetilamina, también conocida en el mercado ilícito con los nombres de "a-desmetil-DOB", "BDMPEA" , "MFT" , "Erox", "Nexus", "Tusibi" -por la fonética de sus siglas en inglés- o "Performax", es un derivado sintético de la mescalina (principio activo del peyote), sintetizado en 1974 por el Profesor Alexander T. Shulgin, en California, en el curso de investigaciones sobre fármacos psicodélicos y su posible uso terapéutico como inductor previo en las sesiones de psicoanálisis. Tal uso terapéutico resultó muy controvertido y finalmente, fue desestimado por la comunidad científica , siendo en definitiva recomendada por la Comisión de Estupefacientes de las Naciones Unidas, en su 44º período de sesiones, la inclusión de dicha sustancia , entre otras , en las listas anexas al Convenio de 1971 sobre sustancias psicotrópicas de las Naciones Unidas.

Dicha recomendación ha sido hecha efectiva en nuestro derecho interno por la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo 469/2002, de 19 de febrero, que en su artículo primero acuerda la inclusión del 2 CB, así como las sales , ésteres o éteres que de la misma sea posible su formación, en la lista II del Anexo I del Real decreto 2829/1977, de 6 de octubre, regulador de dichas sustancias psicotrópicas.

TERCERO.- Por la misma defensa citada, se plantea también la atipicidad de la conducta imputada aún para el caso, ahora alcanzado, de estimarse probada la comisión por los acusados de la acción de ofrecimiento en venta de droga psicotrópica que se les imputa, con fundamento en la doctrina de la insignificancia de la acción, habida cuenta de la escasa cantidad de droga ocupada , a su entender determinante de no alcanzar el principio activo contenido en la pastilla intervenida, la dosis mínima psicoactiva de dicho psicótropo.

Parte para ello la defensa, del reiterado criterio del Tribunal Supremo, fijado en acuerdo de Sala no jurisdiccional recogido entre otras, en ST.S. 913/2007, de 6 de noviembre , que señala:"En definitiva ante las dificultades técnicas que las cantidades de mínima significación generan, esta Sala ha entendido que es preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación objetiva e igualitaria del art. 368 CP , y ha adoptado la posición dogmática de definir el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de consideraciones teleológicas y ha llegado a la conclusión de que solo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente , en el sentido del art. 368 CP , aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria , la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de Sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal ( S.S.T.S. 4/2004 de 14. 1 ; 152/2004 de 11. 2 ; 221/2004 de 20. 2 ; 259/2004 de 20. 2 ; 366/2004 de 22. 3 ; 1215/2004 de 28. 10; 1. 7. 2005), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2005, en el sentido siguiente: continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivos, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa".

En este estado del sentir jurisprudencial, resulta patente lo acertado de la pretensión de la parte en el sentido de ser necesario que conste acreditado en juicio que la droga intervenida alcanzaba ese mínimo psicoactivo, pues de lo contrario , y como señala el Tribunal Supremo, "la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica", lo que vale tanto como que no sería considerada droga y procedería, en consecuencia , la absolución interesada.

Sin embargo , no podemos compartir la conclusión de la parte al afirmar que en el presente caso nos hallamos ante un supuesto de droga que no alcanza ese mínimo psicoactivo, ya que los 15 ,2 mg de 2CB intervenidos no alcanzan el mínimo de 20 mg fijado por el Instituto Nacional de Toxicología para el MDMA y aceptado por el Tribunal Supremo en el antes referido acuerdo de 24 de enero de 2003, acudiendo a tal cifra por no contemplar el informe oficial citado la sustancia que nos interesa ahora, el 2CB, y tratarse en definitiva éste de una anfetamina como el MDMA.

Tal afirmación no es de recibo, pues el 2CB no es una anfetamina, sino que pertenece a la familia de las fenetilaminas, mientras que el MDMA resulta ser un producto mixto , perteneciente a ambas familias, la de las anfetaminas y la de las fenetilaminas. Por otra parte, los efectos de ambas drogas son muy distintos, como es de ver, por ejemplo , en la descripción que de los mismos ofrecen publicaciones oficiales, como el estudio "Drogas de síntesis. Consecuencias para la salud" editado por el Plan Nacional sobre Drogas, del Ministerio del Interior.

Descartado este criterio, señalaremos que el citado estudio no señala una dosis mínima necesaria para alcanzar los efectos de esta droga, limitándose a señalar que "En los seres humanos la 2 CB es más potente que la mescalina pero menos que la brolanfetamina", lo que no nos resulta útil a los fines perseguidos de conocer cual sea la dosis mínima psicoactiva.

Otro organismo oficial , la agencia INFODROGAS, de la Provincia argentina de La Rioja, señala en sus informes, siguiendo las pautas de los informes de la DEA americana, que la 2CB tiene efectos psicotrópicos a dosis menores que la MDMA, entre 4 y 30 miligramos; el equivalente británico DRUGSCOPE, por el contrario, habla de una dosis standard de 20 mg, y el creador de esta droga , el profesor Shulgin, en sus obras, sitúa el inicio de los efectos de la misma, según las personas , entre los 16 y 24 miligramos. Con esto no pretende esta Sala arrogarse una decisión científica de la que es consciente de ser plenamente incapaz, pero sí nos permite constatar que la cuestión no es pacífica y que la discusión se sitúa, precisamente, en el umbral del límite cuantitativo en el que nos hallamos (15 mg), pues de las autorizadas opiniones citadas unas conducirían a la suficiencia psicoactiva de esa única píldora ocupada a los acusados enjuiciados y otras la excluirían.

Así las cosas, hemos de partir de la consideración de ser la capital decisión de hallarnos ante una dosis con capacidad psicoactiva o no, un elemento integrante del tipo imputado, por lo que al no evidenciarse per se su concurrencia, la misma ha de ser acreditada en juicio , y la carga de su prueba corresponde a las acusaciones.

En autos, a la vista del resultado analítico de la droga ocupada, el Fiscal interesó (folio 70), con la finalidad de poder calificar los hechos, se practicara diligencia de investigación consistente en informe médico forense con la finalidad de acreditar con ello si dicha sustancia (2CB) es psicotrópica , si está incluida en los tratados internacionales y "en ese caso, cual es el principio activo necesario para causar daño a la salud", pretensión esta última , necesariamente equiparable por su significación , a la determinación de la dosis mínima psicoactiva.

Dicho informe, obrante al folio 74, señala que dicha sustancia "...es un psicotropo con efectos psicodélicos y euforizantes, se considera intermedio entre el LSD y el éxtasis. Por tanto es un psicotropo incluido en los convenios internacionales".

Sin que se haya impugnado por las partes tal informe, ni interesado su ratificación, aclaración o ampliación en juicio, resulta que dichas tres frases se constituyen en la única prueba de cargo practicada respecto a la condición de droga que causa grave daño a la salud de la sustancia ocupada a los acusados.

Y en orden a lo que nos interesa, determinación de la dosis mínima psicoactiva, lo único que podemos concluir de dicho informe , es que tal dosis estará comprendida entre las del LSD y éxtasis (MDMA). Pero si acudimos al informe del Instituto Nacional de Toxicología empleado por el Tribunal Supremo, resulta que la dosis mínima psicoactiva para el LSD es de 0,000002 gramos y la del MDMA, de 0,02 gramos. Es decir, una de ellas es 10.000 veces mayor que la otra por lo que el informe aportado a instancias de la acusación no permite extraer conclusión alguna sobre lo que nos ocupa, pues conforme al mismo la droga intervenida en las actuaciones podría ser o no ser suficiente para constituir la dosis mínima.

Consecuentemente, hemos alcanzado la conclusión de hallarnos ante una cuestión polémica y dudosa (la de cuál sea la cantidad de 2CB precisa para activar efectos psicodélicos en las personas), duda que debemos entender persistente después de valorar la única prueba de cargo instada para acreditar la suficiencia alegada por la acusación de 15 ,2 miligramos de 2CB para constituir tal dosis psicoactiva. Y tal duda racional y persistente nos impone, in dubio pro reo, no poder entender acreditado más allá de toda duda razonable que aquello que se ocupó a los acusados fuera efectivamente droga, en el sentido apuntado por el Tribunal Supremo en las Sentencias citadas, de poder ser considerado el objeto de la acción típica del art. 368 C. Penal .

Consecuentemente , inacreditado que lo traficado fuera droga, hemos de proceder al dictado de un pronunciamiento libremente absolutorio de ambos imputados.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales, a tenor del art. 123 C. P. en relación con el 240 LECr ; así como decretar la destrucción de la droga ocupada, dado que se trata de producto de tráfico ilícito. Se dejarán sin efecto las medidas cautelares acordadas en el curso de la instrucción.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Juan Luis y a Arturo del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que venían siendo acusados, declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Se decreta la destrucción de la droga intervenida.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se acordaron contra los imputados en el curso de la presente causa.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación , y que deberá ser preparado ante esta audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilmo. Sr. magistrado que la dictó estando celebrando Audiencia pública en el día de la fecha. DOY FE.