Sentencia Penal Nº 19/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 5/2012 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEPTIMA

ROLLO 5/12-PA-

Procedimiento de Origen : Procedimiento Abreviado 2731/11

Órgano de Procedencia : Juzgado Instrucción 35 de Madrid

SENTENCIA Nº 19/2012

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dña. Ángela Acevedo Frías

Dña. Teresa García Quesada

Dña. Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid a trece de febrero de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección séptima de esta Audiencia Provincial, la causa nº 2731/11, rollo de Sala PA 5/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Elias , con DNI NUM000 , nacido el 19 mayo 1973 , en Triollo (Palencia), hijo de Pedro y de Irene, sin antecedentes penales, insolvente, y en prisión provisional por la presente causa desde el 7 mayo 2011; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, y dicha acusado, representada por la Procuradora doña María de los Ángeles de Arcos Bargueño y defendida por el Letrado don Juan Carlos Rubio Mayoral, con la asistencia del Ministerio Fiscal Ilma. Sra. María Ángeles Castro Vázquez Siendo Ponente la. Sra. Magistrada Doña Ana Rosa Núñez Galán.

Antecedentes

PRIMERO .- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 -inciso primero, referido a sustancia que causa grave daño a la salud-, y 369.1.5ª del Código Penal , según la redacción dada por L.O. 5/2010, vigente en el momento de cometerse los hechos. Reputando responsable del mismo en concepto de autor ( artículo 28 del Código Penal ), al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para la que solicitó la imposición de la pena de seis años y siete meses de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 33987. Comiso del billete, botellas y droga intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Elias advertida de sus derechos, se manifestó en el juicio oral de acuerdo con los hechos que se le imputaban y se adhirió a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal.

Hechos

El acusado, Elias , español mayor de edad en cuanto nacido el día 19/05/1973, con DNI número NUM000 y sin antecedentes penales, sobre las 11:00 horas del día 7 de mayo de 2011 y procedente del vuelo de la compañía IBERIA número NUM001 , que venía de Santo Domingo con vuelo de conexión a Santiago de Compostela con la misma compañía con número de vuelo NUM002 , llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas transportando, oculta en cuatro botellas de Ron de la marca Brugal en el equipaje facturado a su nombre con resguardo de facturación número NUM003 , cocaína que pretendía entregar a terceras personas.

La cantidad de sustancia estupefaciente que transportaba, una vez analizada y pesada, era de 4204,9 gramos netos de cocaína con un riqueza media de 44,3% (1862,7 gramos puros) que hubiera alcanzado en el mercado de este tipo de sustancia un valor en su venta al por mayor no inferior a 87911,72 euros(a razón de 33987 euros el kilogramo de la citada sustancia con una riqueza de 72%, considerado como precio medio nacional durante el primer semestre de 2011)

En el momento de su detención, se ocuparon al procesado un billete electrónico extendido a su nombre, con el itinerario MADRID-SANTO DOMINGO (vuelo NUM004 con salida a las 17:25 horas del día 6/5/2011) y MADRID-SANTIAGO DE COMPOSTELA (vuelo NUM002 con salida a las 11:45 horas del día 7 de mayo de 2011) así como los cupones de vuelo y el resguardo de facturación del equipaje número NUM003 a su nombre.

El procesado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el momento de su detención en el propio aeropuerto de Madrid-Barajas, siendo decretada su prisión provisional por estos hechos el día 7 de mayo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , por el que ha vertido acusación el Ministerio Fiscal en la redacción dada por la L.O. 5/2010, de 23 de junio, por cuanto constituye una conducta sancionada en el primero de los preceptos mencionados, el trasporte y la tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61- ratificado por la Ley 17/67, de 8 de abril-.

Concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al exceder la cantidad de estupefaciente aprehendido -una vez reducida a pureza absoluta- del límite de los 750 gramos de sustancia base o tóxica necesario para poder apreciar tal agravante específica, conforme fija reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior al Pleno no jurisdiccional de dicha Sala de 19-10- 2001 ( Sentencias de 23-11-01 , 2-4-02 , 27-5-02 , 1-12-06 , 27-6 y 5-7-07 , entre otras).

Atendida la cuantía y pureza de la cocaína incautada (un total de 1862,77 gramos de cocaína pura), tampoco cabe duda de que la sustancia ocupada a la procesada estaba destinada a ser distribuida a terceros y que quien interviene en un porte como el de autos asume conscientemente hacerse cargo de la cuantía de sustancia que se le entregue, siendo además usual que la misma alcance notoria importancia y sea subsumible en el tipo penal de penalidad agravada del art 369.1.5ª C.P .

Para apreciar la cualificación no es necesario ni que el autor conozca los criterios jurisprudenciales sobre el subtipo agravado; ni que tenga conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga transportada y su grado de riqueza. Basta con la existencia de un dolo indeterminado y genérico o de un dolo eventual que abarque esa posibilidad.

La naturaleza, calidad, cuantía de la droga aprehendida y valor de la misma, se acreditan por los informes periciales obrantes, en los folios 48 y 49 de la causa, el emitido por el Laboratorio de la Agencia Española de Medicamentos - que la defensa no ha impugnado y ha solicitado que se tuviera por ratificado en el acto del juicio; y en el folio 54, el informe pericial del valor de la cocaína aprehendida emitido por el Agente de la Guardia Civil T.I.P. NUM005 .

SEGUNDO .- Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsables criminalmente, en concepto de autor, el acusado Elias , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran, a tenor del art. 28, párrafo primero, del Código Penal .

La autoría referida ha quedado plenamente acreditada mediante la valoración de las pruebas vertidas en el acto del juicio, integrada por la declaración del acusado y la documental que se tuvo por ratificada en dicho acto . Ninguna duda cabe de que el acusado, conocía que transportaba cocaína en las cuatro botellas que llevaba el interior de una maleta, así lo ha declarado en el acto del plenario reconociendo que le iban a pagar dinero por traer la misma y por ello realizando los hechos -de acuerdo con el tenor literal del art 28 párrafo primero del Código Penal -, a sabiendas de su contenido real, o en último caso con dolo eventual respecto del mismo.

SEGUNDO .- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a la procesada la pena de seis años y siete meses de prisión y multa de que en 33.987euros; sin que pueda ser de aplicación el artículo 53.3 del Código Penal , al establecer que la responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años. La accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del CP ) y comiso de los efectos y de la sustancia estupefaciente ( art. 374 del CP ).

Todo ello conforme la solicitud de pena formulada por el Ministerio Fiscal, en atención al reconocimiento de hechos que ha prestado en el plenario por la procesada, solicitud a la que se ha adherido la defensa.

TERCERO .- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art. 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS , al acusado Elias , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño y en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y siete meses de prisión , con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de quinientos mil euros (33.987 €), y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de los efectos y la sustancia estupefaciente incautada al acusado, procediéndose a su destrucción.

Acredítese la solvencia o insolvencia del acusado.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma Sra Dña Ana Rosa Núñez Galán, estando celebrando en audiencia pública.