Sentencia Penal Nº 19/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Tribunal Jurado, Rec 2/2011 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

JURADO 2/2011

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 30 DE MADRID

PROCEDIMIENTO TRIBUNAL JURADO 1/2009

SENTENCIA Nº 19-12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION VIGESIMOTERCERA

ILMA. SRA. MAGISTRADA PRESIDENTA

DEL TRIBUNAL DEL JURADO

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

En Madrid a 7 de marzo de 2012.

Vista, en juicio oral y público, ante el Tribunal del Jurado, la presente causa, procedente del Juzgado de Instrucción número de Madrid, seguida de oficio por un delito de falsedad en documento oficial, contra Dª ANA Marí Luz , natural de Madrid , nacida el día 25.03.1965 , sin antecedentes penales, representada por el Procurador Dª. Miguel Ángel Ayuso Morales y asistido por el Letrado D. Jesús Gil de Paredes , contra D. Víctor , natural de Valencia (Venezuela) , nacido el día 17.04.1979, sin antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Fco Alonso Adalia y asistido por el Letrado D. Ramón Gómez Rager contra Pablo Jesús , natural de Santo Domingo (República Dominicana) , nacido el día 14.06.1982 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso De Murga Florido y asistido por el Letrado D. Armando Lucendo Telo, contra Desiderio , natural de La Habana(Cuba), nacido el día28.01.1976, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales D Raquel Gracia Moneva y asistido por la Letrada Dª Dolores Calderón González y contra Julia , natural de Madrid , nacida el día 5.01.1973, sin antecedentes penales, representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Fernández Rosa y asistido por el Letrado D. José Manuel Benavente Moreda.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Instrucción núm. 30 de Madrid se remitió a esta sección de la audiencia Provincial el Procedimiento de la Ley del Jurado núm. 1/09 de ese Juzgado, seguido contra Elvira, Víctor, Pablo Jesús, Desiderio por presuntos delitos de cohecho y falsedad.

SEGUNDO. - Personadas las partes en esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, por auto de 6-9-2.011, se fijaron los hechos Justiciables , se resolvió sobre la procedencia de las pruebas propuestas y se acordaron los demás trámites establecidos en el art. 37 de la L.O.T.J ., señalándose para la iniciación de las sesiones del juicio oral los días 7,8,9, 13, 14, 15, 16 20 y 21 de Febrero de 2.012 .

TERCERO: El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales para la acusada Elvira al amparo del art.48-1 de la L.O.T.J . , que quedaron formuladas del siguiente modo: Los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial de los arts.390-1 4 º y 74 del CP vigentes en la fecha de autos. Responde de ellos Elvira como autora , de acuerdo con el art.28 del CP . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer a esta acusada la pena de cinco años y un día de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 55.000 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante diez años nueve meses y un día y pago de las costas procesales.

CUARTO: El Letrado de Elvira y ella misma mostraron su conformidad con la anterior calificación del Ministerio Fiscal a la que se adhirieron.

QUINTO: Una vez celebrado el juicio el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales para los demás acusados, que quedaron formuladas del siguiente modo: Retira la acusación para la acusada Julia . Los hechos son constitutivos de un delito continuado de cohecho de los arts.419 y 74 del CP vigente en la fecha de autos. Responden de dicho delito los acusados Víctor, Pablo Jesús y Desiderio en concepto de cooperadores necesarios. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer a cada uno de los acusados las penas de cinco años de prisión con inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, 22.000 euros de multa e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante 8 años y el pago de las costas procesales. Respecto de los acusados Víctor y Pablo Jesús, las penas de prisión deberán ser sustituidas por expulsión del territorio nacional.

SEXTO: El Letrado de Julia y ella misma mostraron su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO: El Letrado de Víctor solicitó la absolución para su defendido. Alternativamente calificó la conducta de su patrocinado como cómplice del delito , de acuerdo con el art.29 del CP .

OCTAVO: El letrado de Pablo Jesús solicitó la absolución de su defendido.

NOVENO: El Letrado de Desiderio solicitó la absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos relatados en el apartado primero de hechos probados no han sido sometidos al veredicto del Tribunal de Jurado, pues se produjo un acuerdo entre las partes acusadoras y las defensas que dio lugar a la aplicación del art.50-1 de la LOTJ, cuando dispone que procederá la disolución del Jurado si las partes interesaren que se dicte sentencia de conformidad con el escrito de calificación que solicite pena de mayor gravedad, o con el que presentaren en el acto, suscrito por todas, sin inclusión de otros hechos que los objeto de juicio, ni calificación más grave que la incluida en las conclusiones provisionales.

De acuerdo con dicho precepto , se acordó la disolución parcial del Tribunal de Jurado, que no tuvo que pronunciarse sobre la acusación dirigida contra la acusada Elvira , la cual admitió su participación en el delito continuado de cohecho, previsto en los arts.419 y 74 del CP, así como el delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, previsto en el art.390- 1 4ª y en el art.74 del CP, quedando de este modo probados los hechos integrantes de las conductas delictivas y la participación en ellos de esta acusada como autora material de los mismos.

SEGUNDO: El T.C. tiene declarado en numerosas Sentencias, como son las nº11/1.992, 95/1.995 y 225/1.997 que: El principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de "contestación" o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción , o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte , el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso. Así pues, nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual , a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia. De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal vincula al Juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma ni sobre las cuales por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse.

La retirada de la acusación dirigida contra Julia en este procedimiento, deja la cuestión resuelta en lo que a dicho acusado se refiere, ya que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta y aplicando el principio acusatorio en su repercusión práctica, debe dictarse, sin necesidad de más deliberación, fallo absolutorio para la citada acusada .

TERCERO: El Tribunal de Jurado ha tenido que pronunciarse sobre la participación de tres acusados en un delito continuado de cohecho previsto en los arts.419 y 74 del CP , cuya autora principal es Elvira, y ha tenido que decidir ante una calificación alternativa de la conducta de los tres acusados que presentaba la disyuntiva de la cooperación necesaria o la complicidad , optando por esta última figura ( art.29 del CP ).

El delito continuado de cohecho objeto de este juicio es el previsto en el art.419 del CP en su redacción anterior a la L.O. 5/2.010 de 22 de Junio, con el siguiente texto:La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero , solicitare o recibiere, por sí o por persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivas de delito, incurrirá en la pena de prisión de dos a seis años, multa del tanto al triplo del valor de la dádiva e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razón de la dádiva o promesa.

Estamos ante un supuesto de cohecho propio, como tal se han de considerar las figuras del delito de cohecho en las que se persigue que la autoridad o funcionario haga algo contrario a los deberes de su cargo , el sustrato del delito de cohecho propio se fundamenta en dos extremos: la existencia de una dádiva o regalo, por un lado, y la realización de una conducta contraria a los deberes del cargo , por otro. No basta con la condición de funcionario público, sino que la conducta ha de estar relacionada con el ejercicio del cargo. Relativo es lo que hace relación o referencia a una cosa, guarda conexión con ella, por lo que lo único que exige el texto legal es que el acto que ejecuta el funcionario guarde relación o conexión con las actividades públicas que desempeña, de modo que a él se dirija el particular por cuanto entiende que le es posible la realización del acto requerido, que , en efecto, puede realizarlo con especial facilidad por la función que desempeña, sin que haya de ser precisamente un acto que le corresponda ejecutar en el uso de sus específicas competencias, sino sólo con ellas relacionado (en este sentido, STS de 27- 4 - 2.010 y 26-10-2.009 y ATS de 14-3-2.011 y de 13-12-2.010 ).

La realidad de esta conducta delictiva no ha sido objeto de discusión, el Tribunal de Jurado no ha tenido que pronunciarse sobre este extremo, que ha quedado acreditada por el reconocimiento de hechos de su autora, la acusada Elvira .

La conducta ejecutada por esta acusada tiene perfecto encaje en el tipo penal transcrito , Elvira era funcionaria, con categoría de auxiliar administrativo y estaba destinada en la Brigada Provincial de Extranjería en Madrid, perteneciente al Cuerpo Nacional de Policía; su tarea y su función consistía principalmente en la introducción en la base de datos policial (ADEXTRA) de los datos que aportaban documentalmente los ciudadanos extranjeros que solicitaban permiso de residencia en nuestro país. Aprovechando sus conocimientos y su acceso al sistema, la acusada, a cambio de dinero, introdujo datos falsos de ciudadanos extranjeros que no reunían los requisitos necesarios para obtener el permiso de residencia, alteraba dichos datos y los hacía figurar con las condiciones necesarias para proporcionar la tarjeta de residencia al ciudadano extranjero que pagaba la cantidad exigida y el documento que llegaba a ser expedido por la administración tenía una apariencia enteramente igual a la tarjeta legítima. Esta conducta fue reiterada en varias ocasiones, todas ellas idénticas, con la misma dinámica comisiva y siempre a cambio de una cantidad de dinero , por lo que todas esas conductas, individualmente punibles, respondían a un designio único de su autora, por tal razón es de aplicación el art.74 del CP .

CUARTO: El Tribunal de Jurado, en cambio, sí ha tenido que pronunciarse sobre la participación en el delito continuado de cohecho de los acusados Víctor, Pablo Jesús y Desiderio, acusados como cooperadores necesarios del delito o, en una calificación alternativa propuesta por la defensa de Víctor , como cómplices del delito.

La forma de participación en el delito que se atribuye a los acusados, que es idéntica para los tres, consiste en proporcionar a la acusada Elvira el contacto con ciudadanos extranjeros deseosos de obtener una tarjeta de residencia a cualquier precio y pagando por ello, aunque no reunieran los requisitos legales para ello y actuar de intermediarios entre dichos ciudadanos y Elvira , recogiendo de los primeros el dinero que entregaban a la funcionaria de la Brigada Provincial de Extranjería.

Estos tres acusados no son funcionarios públicos y lógicamente no son ellos quienes deben ejecutar la acción delictiva en el ejercicio de su función que se retribuye con dádiva o presente, ahora bien eso no impide que puedan participar como cooperadores necesarios en el delito. Como señala la STS de 1-7-2.003, con cita de otras muchas,es pacífico en doctrina y jurisprudencia que tal exigencia (ser funcionario o autoridad) está referida al autor en sentido estricto, esto es, al del inciso primero del art. 28 CP ; de manera que cabe perfectamente la participación en el delito con la consideración legal de autor, de quien carezca de ese status, cuando, como aquí ocurre , realice una aportación de las previstas en la segunda parte del citado precepto. Es decir, contribuya de manera esencial a la ejecución de una acción propia de funcionario , interviniendo de este modo y con él en un único y el mismo delito, de forma que la actuación de uno y otro quedan cubiertas por el mismo título de imputación.

No obstante, el Tribunal de Jurado no ha considerado a los acusados cooperadores necesarios del delito, sino cómplices del mismo; esto es, los Jurados han tenido que decidir si la aportación de los tres acusados a la comisión del delito era tan relevante que, sin ellos, Elvira no habría cometido los delitos continuados de cohecho y de falsedad en documento oficial , o, por el contrario, si la aportación de dichos acusados favorecía la comisión de los delitos continuados por la autora material, pero no era una aportación tan relevante como para ser decisiva para la ejecución de los delitos por parte de la funcionaria pública de modo tal que, sin esa aportación, la ejecución delictiva por la autora material era inviable. Y la manera en que el Tribunal de Jurado ha decidido es valorando las dos opciones sobre la conducta de los acusados que se proponía en el objeto de veredicto, es decir, si los acusados, con conocimiento de la condición de funcionaria de Elvira y de la tarea que desempeñaba en su puesto de trabajo , se pusieron de acuerdo con ella para proporcionarle ciudadanos extranjeros en situación irregular y actuar de intermediarios; o si simplemente ayudaban a Elvira a contactar con dichos ciudadanos extranjeros.

El Tribunal de Jurado, lego en Derecho, ha realizado una valoración de la conducta de los acusados que es acorde con los criterios de la Sala 2ª del TS sobre esta materia, como ejemplo la reciente STS de 22-12-2.009 que define la cooperación necesaria del siguiente modo:la cooperación necesaria en sentido estricto se refiere a quienes ponen una condición necesaria, pero no tienen el dominio del hecho, pues no toman parte en la ejecución del mismo, sino que realizado su aporte , dejan la ejecución en manos de otros que ostentan el dominio del mismo. En otras palabras el cooperador necesario realiza su aportación al hecho sin tomar parte en la ejecución del mismo.

La Sentencia citada continúa y establece la diferencia entre cooperador necesario y cómplice: La distinción del cooperador necesario del mero cómplice ha sido igualmente examinada por la jurisprudencia de esta Sala , y se ha inclinado por la relevancia de la aportación, quien hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación , sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho, pues en la fase ejecutiva, la comisión del delito ya está fuera de sus manos, pero sí puede ser un partícipe necesario. Lo decisivo a este respecto es la importancia (la relevancia) de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores.

Finalmente, la Sentencia citada afirma: Esta Sala viene declarando que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal , frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario.

Queda añadir que la participación de los acusados en el delito como cómplices exige también un elemento subjetivo ( arts.5 y 10 CP ), elemento que en este caso está representado por el conocimiento del cómplice sobre la condición de funcionaria pública de la autora principal y de la tarea que lleva a cabo y su actuación voluntaria como intermediarios entre dicha funcionaria y los ciudadanos extranjeros que pagaba para obtener tarjetas de residencia falsas.

Sobre esta cuestión es sobre la que ha girado el debate del juicio, pues la discusión se ha centrado en dilucidar si los acusados tenían conocimiento de que Elvira era una funcionaria pública dedicada a tramitar permisos de residencia y favorecían de forma consciente la actividad ilícita de la autora principal; o, por el contrario, como afirman los defensores de los acusados, desconocían que Elvira era funcionaria y desconocían que estaban favoreciendo sobornos , pensando que Elvira era una profesional, como una abogada o una gestora, especialmente eficaz y cara en sus honorarios profesionales, a la que recomendaban a sus conocidos por su eficacia.

El Tribunal de Jurado entendió que debían indagar en los hechos que habían quedado probados en el acto del juicio y valorar cual era el significado de estos hechos externos, si se acomodaba mejor a una participación consciente y voluntaria de los acusados en el delito, o a una actuación ignorante de las circunstancias que concurrían en la autora principal. En definitiva , el Tribunal de Jurado ha valorado una prueba de indicios que ha expuesto del siguiente modo.

QUINTO: En relación a Víctor, el Tribunal de Jurado explica que una vez escuchados los testimonios de, por un lado, los testigos Pio y Imanol , y, por otro, la acusada Elvira, hemos observado coincidencias en la forma de actuar de Víctor . Se evidencia una actuación como intermediario o facilitador de documentación y dinero entre los testigos y Elvira .

En el testimonio de Elvira, declara que Víctor le facilita documentación y dinero de otras personas. Y en declaraciones de Víctor, reconoce que ha entregado cierta documentación.

Por otro lado, tanto Pio como Imanol han declarado que entregaban documentación y dinero a Víctor para que este, a su vez , se lo entregase a Elvira .

También Pio declara en comisaría que conoce a Elvira y su puesto de trabajo y entendemos que solo puede conocerla a través de Víctor .

Además, también hay coincidencia en que a todos los testigos les faltaba algún requisito para regularizar su situación, por lo que no podían hacer los trámites de forma ordinaria y recurrieron a Víctor para conseguir dicha regularización.

El enlace de estos hechos que el Tribunal de Jurado estima probados permite considerar igualmente probado que Víctor sabía que Elvira era funcionaria de la Brigada Provincial de Extranjería , porque uno de los testigos que pagó dinero a cambio de una tarjeta de residencia falsa conocía a Elvira y sabía cual era su puesto de trabajo, y entienden los Jurados que ese conocimiento solo podía provenir del acusado. Además el Tribunal de Jurado considera que los testigos sabían que les faltaba algún requisito para poder regularizar su situación en España y no podían obtener el permiso de residencia por la vía ordinaria; esto es, debían acudir a una vía ilícita que era la proporcionada por el acusado a través de su contacto con Elvira .

SEXTO: En relación al acusado Pablo Jesús, los Jurados explican que una vez escuchados los testimonios de , por un lado, los testigos Marco Antonio, Celestino y Raquel y, por otro, la acusada Elvira, hemos observado coincidencias en la forma de actuar de Pablo Jesús . Se evidencia una actuación como intermediario o facilitador de documentación y dinero entre los testigos y Elvira .

En el testimonio de Elvira, declara que Pablo Jesús le facilita documentación y dinero de otras personas. Y en declaraciones de Pablo Jesús, reconoce que ha entregado documentación y dinero para que Elvira regularice a su hermana y su madre. También reconoce entregar documentación de Marco Antonio y de su esposa. También declara que pone en contacto a Celestino y a Estanislao con Elvira .

Por otro lado, Marco Antonio afirma que paga 3.000 euros a Pablo Jesús por los trámites y que conoce donde trabaja la persona que le puede ayudar y entendemos que ese dato solo puede conocerlo a través de Pablo Jesús .

Raquel afirma que le entrega documentación y dinero a Pablo Jesús para los trámites y además declara que no cumple los requisitos para regularizar su situación de forma ordinaria , por lo que recurre a Pablo Jesús, evidenciando que éste también conoce esta situación.

Celestino declara en comisaría y en los Juzgados de Plaza de Castilla que no conoce a Elvira y en su declaración durante el juicio expone lo contrario , afirmando también no haber declarado en Plaza de Castilla, por lo que tomamos por verdadera la primera declaración, entendiendo que en todos los trámites ha intervenido Pablo Jesús como intermediario.

Además, también hay coincidencia en que tanto a Raquel como a Celestino les faltaba algún requisito para regularizar su situación, por lo que no podían hacer los trámites de forma ordinaria y recurrieron a Pablo Jesús para conseguir dicha regularización.

La inferencia de los Jurados sobre el conocimiento de Pablo Jesús de estar colaborando en la comisión de delitos de cohecho es plenamente lógica , pues sin o se diera este conocimiento no sería viable la intermediación del acusado entre la funcionaria pública y los ciudadanos extranjeros que han intentado obtener el permiso de residencia por la vía ordinaria y no lo han conseguido; si estos ciudadanos recurren al acusado y le entregan cantidades de dinero inusuales, es porque dicho acusado sabe a quien y a qué finalidad están destinados.

SÉPTIMO: Por último, en relación a Desiderio, el Tribunal de Jurado expone que una vez escuchados los testimonios de, por un lado, los testigos Miguel, Jose María , Alexis y Flor y, por otro , la acusada Elvira, hemos observado coincidencias en la forma de actuar de Desiderio . Se evidencia una actuación como intermediario o facilitador de documentación y dinero entre los testigos y Elvira .

En el testimonio de Elvira declara que Desiderio le facilita documentación y dinero de otras personas. Y en declaraciones de Desiderio, reconoce haber puesto en contacto y hacer de intermediario con los documentos y dinero de cinco personas a cambio de que Elvira no le cobrase por las gestiones de su tarjeta de residencia.

En su declaración expone también no conocer el trabajo de Elvira . Sin embargo, las declaraciones de Jose María, Alexis y Flor afirman que Desiderio les mandó a comisaría a preguntar por Elvira .

Miguel declara que envía todos los documentos y dinero desde Alemania para que Desiderio se lo entregue a Elvira .

Jose María declara que entrega dos cantidades de dinero de 5.000 ? y 6.000 ? a Ashley para que Elvira le realizara gestiones.

Alexis afirma que, después de poner la huella, hace entrega de 5.000 ? a Desiderio y que con anterioridad le habían entregado la documentación.

Además, también hay coincidencia de que a todos los testigos les faltaba algún requisito para regularizar su situación, por lo que no podían hacer los trámites de forma ordinaria y recurrieron a Desiderio para conseguir dicha regularización.

Al igual que en los supuestos anteriores , el Tribunal de Jurado realiza una inferencia completamente lógica sobre el conocimiento del acusado del significado de su intermediación entre los testigos y Elvira, destacando también el dato de que a todo los testigos les faltaba algún requisito para obtener el permiso de residencia por la vía ordinaria, y que el acusado sabía perfectamente donde trabajaba Elvira , porque les envía a visitar a esta en la "comisaría" donde trabaja.

OCTAVO: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

NOVENO: Para imponer la pena a los tres acusados como cómplices de un delito continuado de cohecho propio penado en los arts.419 y 74 del CP vigente en la fecha de comisión hay que partir de la pena prevista para los autores en esos preceptos: con una pena en abstracto de dos a seis años de prisión, que debe ser señalada en su mitad superior, por tratarse de un delito continuado.

Partiendo así de una pena de 4 años y un día para los autores del delito, hay que rebajar un grado esta pena, de acuerdo con lo dispuesto en el art.63 del CP .

La pena así resultante parte de un límite inferior de 2 años de prisión, que es el señalado a los tres acusados, ya que no se aprecian razones para imponer una pena Superior, y esta pena llevará aparejada la accesoria contemplada en el art.56 del CP .

La misma rebaja debe aplicarse a la pena de multa prevista en el art.419 del CP para los autores del delito, teniendo siempre en cuenta el carácter de delito continuado , por lo que se señalan multas equivalentes al valor de las dádivas o cantidades de dinero que recibió cada acusado: 4.000 euros de multa a Víctor, con 4 días de privación de libertad en caso de impago; 10.000 euros a Pablo Jesús, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago y 19.000 euros a Desiderio, con 19 días de privación de libertad en caso de impago.

Igualmente se impone a los tres acusados la pena de 4 años y 9 meses de inhabilitación especial para todo cargo o empleo público solicitada por el Ministerio Fiscal, que es acorde con las normas aplicables de acuerdo con los arts.419, 74 y 63 del CP .

El Ministerio Fiscal ha solicitado la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a Víctor y a Pablo Jesús por expulsión del territorio nacional, de acuerdo con el art.89 del CP .

La S.T.S. de 8-7-2.004 inició una línea jurisprudencial hoy asentada, seguida por otras , como por ejemplo las ST.S. de 8-4-2.008 o de 25-1-2.007, que afirma que no resulta posible una aplicación mecánica del art.89 del CP , en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción , y Derechos cuales el de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva sólo podría ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.

Un estudio de la Jurisprudencia del TEDH que constituye la referencia jurisprudencial más importante en materia de Derechos Humanos para todos los tribunales europeos, nos permite verificar la exigencia de un examen individualizado , con alegaciones y en su caso prueba, para resolver fundadamente.

"En conclusión, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de Derechos fundamentales Superiores , en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de Audiencia al penado y la motivación de la decisión.

Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso , se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad.

Una vez más hay que recordar que, todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión.". (En este sentido STS de 25-1-2.007 ).

De acuerdo con esta doctrina , considero que no procede la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional en el caso de Víctor, en atención a las circunstancias personales que concurren en él. Este acusado no tiene antecedentes penales, no ha cometido otros delitos distintos al que es objeto de esta resolución y tiene una vida estable en España desde hace años, diez según él, tiene familia en nuestro país y su pareja es una ciudadana comunitaria, de nacionalidad italiana, encontrándose además trabajando en este momento, de modo que su arraigo en nuestro país es pleno y más intenso que el que pueda tener en el país donde nació.

Tampoco procede la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión en el caso de Pablo Jesús, por razones aún más claras. Este acusado ha tenido residencia legal en España hasta el año pasado , en que le fue denegada la renovación, cuestión que está en la actualidad pendiente de recurso. Pablo Jesús tiene una pareja de nacionalidad española y ambos tienen un hijo nacido en España el día 13-2-2.011, por lo que está en condiciones de regularizar su situación en España.

DÉCIMO: De acuerdo con el art.123 del CP se imponen las costas del juicio a los acusados de forma proporcional.

UNDÉCIMO : Ante la recomendación formulada por el Tribunal de Jurado, de acuerdo con lo previsto en el art.52-2 de la L.O.T.J . debo proponer un indulto parcial de la pena impuesta a los tres acusados, que reduzca la pena privativa de libertad a un año y nueve meses

Fallo

Que debo condenar y condeno a Elvira como responsable en concepto de autora material de un delito continuado de cohecho propio en concurso con un delito continuado de falsedad en documento oficial , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a cinco años y un día de prisión con inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, al pago de una multa de 55.000 euros y a la inhabilitación especial para todo empleo o cargo público por diez años, nueve meses y un día y al pago de seis décimas partes de las costas.

Que debo condenar y condeno a Víctor como responsable en concepto de cómplice de un delito continuado de cohecho propio, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo , al pago de una multa de 4.000 euros con 4 días de privación de libertad en caso de impago y a la inhabilitación especial para todo cargo o empleo público por cuatro años y nueve meses y al pago de una décima parte de las costas del juicio.

No ha lugar a sustituir la pena de prisión por expulsión del territorio nacional.

Que debo condenar y condeno a Pablo Jesús como responsable en concepto de cómplice de un delito continuado de cohecho propio , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, al pago de una multa de 10.000 euros con 10 días de privación de libertad en caso de impago y a la inhabilitación especial para todo cargo o empleo público por cuatro años y nueve meses y al pago de una décima parte de las costas del juicio.

No ha lugar a sustituir la pena de prisión por expulsión del territorio nacional.

Que debo condenar y condeno a Desiderio como responsable en concepto de cómplice de un delito continuado de cohecho propio, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo , al pago de una multa de 19.000 euros con 19 días de privación de libertad en caso de impago y a la inhabilitación especial para todo cargo o empleo público por cuatro años y nueve meses y al pago de una décima parte de las costas del juicio.

Solicitar por conducto del Ministerio de justicia un indulto parcial a favor de Víctor, Pablo Jesús y Desiderio que reduzca la extensión de la pena privativa de libertad impuesta a un año y nueve meses de prisión.

Que debo absolver y absuelvo a Julia del delito continuado de cohecho por el que fue acusada, declarando de oficio una décima parte de las costas del juicio.

Dedúzcase testimonio contra Pio y Celestino por presunto delito de falso testimonio en el acto del juicio.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, advirtiéndolas que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal superior de Justicia de la comunidad Autónoma de Madrid, que podrá interponerse dentro de los diez primeros días siguientes a su última

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.