Sentencia Penal Nº 19/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 56/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

No 19/12

Ilmos Srs.

PRESIDENTE

D. JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ

MAGISTRADOS

D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE

Da. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA (Ponente)

En la ciudad de Santa Cruz de Tenerife a 19 de enero de 2012.

Vista en nombre de S.M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado número 125/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de La Laguna, (rollo de esta Sala 56/2011) por delito contra la salid pública contra Javier con NIE NUM000 , nacido en Pereira (Colombia el 10/12/1969, hijo de Gerardo y Rosmira, con instrucción, sin antecedentes penales representado por el Procurador Antonio Duque Martin de Oliva y Defendido por el Letrado Diego Encinoso Encinoso y Juan Luis , con pasaporte no NUM001 , nacido en Italia el 03/05/1981, hijo de desconocido, y de desconocido, con instrucción, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Carmen Blanca Orive Rodriguez y defendido por el Letrado Rafael Saavedra San Miguel.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 17 de enero de 2011.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud del que considera responsable en concepto de autores a los acusados Juan Luis Y Javier conforme al art. 28 del Código Penal , no concurriendo en el acusado Javier circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y concurriendo en el acusado Juan Luis la atenuante de colaboración del artículo 21.7a del C.P . en relación con el artículo 21.4o como muy cualificada. Solicita que se impongan al acusado Javier las penas de CINCO ANOS DE PRISIÓN y MULTA DE 100.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada cuota de 1.000 euros impagada y con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales y al acusado Juan Luis las penas de DOS ANOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y MULTA DE EUROS 30.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada cuota de 1.000 euros impagada y con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

TERCERO.- La defensa del acusado Juan Luis modifica sus conclusiones y solicita que se imponga a su representado la pena de 9 meses de prisión y multa de 10.000 euros. La defensa de Javier negó los hechos de la acusación solicitando su libre absolución.

Hechos

ÚNICO.- El día 29 de mayo de 2.011 sobre las 19:20 horas agentes de la Sección Fiscal del Puerto de Santa Cruz de Tenerife procedieron a la identificación del acusado Juan Luis , nacido en Italia el día 16 de febrero de 1.981, provisto de pasaporte no NUM001 y sin antecedentes penales descubriendo que portaba en el interior de su maleta una plancha conteniendo 1548,6 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave danos a la salud cocaína con una pureza del 38,9% (602,40 gramos de cocaína pura), que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de consumidores un valor de 50.980 euros.

El acusado manifestó voluntariamente a los agentes su intención de colaborar al objeto de identificar al destinatario de la droga incautada, por lo que se estableció un dispositivo policial durante el que el acusado Juan Luis recibió diversas llamadas telefónicas, entre otras las del también acusado Javier , nacido en Colombia el día 10 de diciembre de 1.969, provisto de NIE NUM000 y sin antecedentes penales, identificándose éste como " Ganso " quien le indicó el lugar donde debía esperarle con el objeto de entregarle la droga.

Siguiendo las instrucciones de Javier , Juan Luis se desplazó bajo control policial hasta la parada de taxis de la Plaza de Espana de esta capital (lugar en el que aquel le había citado) y una vez allí esperó hasta que contactó con Javier el cual indicó a Juan Luis , tanto por gestos como verbalmente ,que le siguiera, momento en que se procedió a la detención del acusado Javier el cual portaba en ese momento entre otros efectos, dos fajos de billetes de 20 y 10 euros que hacían un total de 2.300 euros y que el mismo tenían por objeto pagar la droga que Juan Luis había transportado y que debía entregarle, dos documentos de ingresos bancarios por importe de 2.000 euros y el teléfono móvil marca "Blackberry" que el acusado utilizó para contactar con Juan Luis antes de la entrega.

Por su parte, al acusado Juan Luis se le intervino en el momento de su detención entre otros efectos, el teléfono móvil que utilizaba para contactar tanto con Javier como con los otros individuos por cuenta de los cuales transportó la droga y que no han podido ser identificados.

Juan Luis Y Javier se encuentran en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa desde el día 6 de junio de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- A pesar de su extemporáneo planteamiento, pues no se recoge ni en la calificación provisional de la defensa, ni se planteó como cuestión previa al inicio del acto del juicio oral, sino que fue introducida en el trámite de informe, debemos analizar con carácter previo la nulidad planteada por la defensa de Javier relativa a la violación del derecho a la intimidad de su representado motivada por el hecho de haber sido conocido el contenido de las llamadas telefónicas que efectuó al coacusado Juan Luis el día de los hechos como consecuencia del consentimiento prestado por éste en el marco de su colaboración con los agentes instructores del atestado, cuestión que por otra parte es ciertamente sorprendente pues en su línea de defensa se niega que tales llamadas hayan tenido lugar.

Es doctrina pacifica del T.S. que la grabación de la conversación telefónica por uno de los interlocutores no supone violación al secreto de las comunicaciones, así la STS de 20 de febrero de 2006 nos dice que quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes, no está violando el secreto de las comunicaciones ni la intimidad de su interlocutor.

En nuestro caso, consta ( tanto por su declaración como por la de todos los agentes) la autorización realizada por el acusado Juan Luis a los agentes de la Guardia Civil para la escucha de las conversaciones que, in situ, iban teniendo lugar a lo largo del seguimiento y control , consentimiento que como decimos fue prestado en el marco de su colaboración , poco importa si se utilizó el amplificador "manos libres", si el agente se aproximó al auricular para escuchar la conversación o si el contenido de ésta era directamente transmitido por el receptor, lo decisivo es que el contenido de la conversación fue conocido por expreso deseo de uno de los interlocutores.

Por lo anteriormente expuesto y siguiendo la doctrina del T.S, contando en este supuesto con la autorización del usuario del teléfono, consideramos que la audición de lo manifestado por el coacusado Javier no afecta al derecho fundamental del secreto de las comunicaciones, ni a su intimidad, por lo que no consideramos que se trate de una prueba ilícita.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave dano a la salud del artículo 368 del Código Penal . En el presente caso, se dan todos y cada uno de los elementos integrantes del tipo penal imputado, y así aparecen acreditados a través de la correspondiente prueba de cargo practicada en los términos que posteriormente se expondrán siendo evidente la existencia de los elementos que son senalados jurisprudencialmente como necesarios para el nacimiento del delito objeto de acusación al afirmar la jurisprudencia del Tribunal Supremo pacíficamente que el delito de tráfico de drogas necesita de un elemento objetivo, como es la posesión o tenencia de las sustancias estupefacientes , en el supuesto enjuiciado , 1548,6 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave danos a la salud cocaína con una pureza del 38,9% (602,40 gramos de cocaína pura) , según prueba pericial no impugnada obrante a los folios 221 y siguientes de las actuaciones y un elemento subjetivo integrado por el ánimo tendencial o intención de dedicarla al tráfico y difusión entre los potenciales consumidores.

El Tribunal Supremo define la naturaleza jurídica del delito, calificando al delito contra la salud pública como fiel exponente de una figura de riesgo o de peligro abstracto que se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto indicado, sin necesidad de resultados lesivo concretos y muy especialmente, sin necesidad de que se haya llevado a efecto la transmisión de la sustancia tóxica, pues se trata de infracciones de resultado cortado en las que basta un ánimo potencial, pues el tráfico real se sitúa más allá de la propia consumación.

En el presente caso dado la cantidad de droga aprehendida que sobrepasa, evidentemente, lo que es el consumo ordinario de una persona, su posesión sólo puede estar destinada a su transmisión a terceros.

TERCERO.- Son responsables en concepto de autores del artículo 28 del CP , tanto Juan Luis como Javier , por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución del hecho, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

De una parte resulta acreditada la participación en los hechos del acusado Juan Luis a partir de dos pruebas fundamentales, una la aprehensión en su poder, oculta en el doble fondo de su maleta, de la cantidad de 1.548,6 gramos de cocaína y otra, el reconocimiento , libre y voluntario del destino de transmisión a terceros que efectuó en todo momento, tanto ante los agentes de la sección fiscal del Puerto de Santa Cruz de Tenerife al tiempo de ser interceptado, posteriormente ante los agentes de la Guardia Civil de la EDOA en todo el proceso de seguimiento y vigilancia , como ante el juez instructor en su primera declaración sumarial del día 1 de junio de 2011 y con alguna reticencia en cuanto a la identificación del otro acusado en su segunda declaración , día 6 de junio de 2011 y en el acto del Juicio Oral ( reticencia por otra parte comprensible dada la presión que supone la presencia del coacusado tanto en el mismo Centro Penitenciario como en el acto del plenario) .

Igualmente, entendemos acreditada, sin lugar a dudas, la participación en los hechos de Javier , como la persona receptora de los 1.548,6 gramos de cocaína. A pesar de la vehemente negación de los hechos por parte del acusado y de su defensa Letrada, la prueba practicada en el acto del Juicio Oral es contundente y de claro signo incriminatorio.

Como antes senalábamos el acusado Juan Luis , relata en el acto del juicio oral todo lo acontecido según se recoge en los hechos probados de esta sentencia , si bien , llegado el momento de narrar el encuentro con la persona receptora y por tanto destinataria de la sustancia ( el coacusado) en el punto previamente convenido (parada de taxi de la Plaza de Espana) se "desvía" de sus manifestaciones anteriores y senala que no está completamente seguro si vio o escucho algo que le hiciera pensar que debía seguir a Javier . A pesar de ello, la puntualización no tiene mayor importancia, de una parte porque este Tribunal otorga, evidentemente, mayor credibilidad a las manifestaciones del mismo coetáneas a los hechos por ser libres y coherentes y de otra porque tanto el gesto como la palabra que incitaban al seguimiento fueron vistos y escuchados por agentes que depusieron en el plenario. Así el Guardia Civil no NUM002 manifiesta que acompanó en todo momento a Juan Luis en la entrega vigilada y que una vez en el punto de encuentro vio acercarse al acusado Javier quien hice el gesto para que el otro le siguiera y a la vez dijo "sígueme" . Por su parte el agente NUM003 , participante en funciones de apoyo en la operación, manifestó que vio con total claridad como Javier al acercarse a Juan Luis hizo un gesto para que le siguiera, si bien no puede determinar si el gesto fue o no acompanado de expresión verbal pues a la distancia que se encontraba no podía oír.

Lo anteriormente expuesto sería suficiente para determinar la autoría de Gaviria pero además, producto de la excelente actuación de la Guardia Civil, contamos con más pruebas de signo incriminatorio. Así de la declaración conjunta de los agentes NUM002 (acompanante del acusado) y NUM004 ( en labores de apoyo en las inmediaciones del punto de encuentro) se extrae que las llamadas recibidas por Juan Luis , tanto desde cabinas telefónicas como desde teléfono móvil, fueron realizadas por Javier , el agente NUM004 informa a las 21,29 horas que Javier está realizando una llamada desde la cabina próxima al edificio de correos en dicho instante el agente NUM002 constata que Juan Luis recibe la llamada (el no de teléfono NUM005 registrada en el teléfono móvil de este último, según gestiones realizadas .- y no impugnadas.- pertenece a la mencionada cabina telefónica). Posteriormente , a las 21.30 horas se produce el mismo intercambio de información respecto de una llamada realizada desde el terminal móvil de Javier , si bien en la pantalla del coacusado Juan Luis aparece la expresión "número oculto" tras la inspección del teléfono (judicialmente autorizada) se obtuvieron dos datos, primero que la blackberry de Javier tenía accionada esta función y de otro que dicha llamada (con la diferencia horaria insular) fue realizada al número NUM006 perteneciente a Juan Luis .

Respecto del contenido de la comunicación telefónica ya hemos senalado que fue directa e inmediatamente conocido por los agentes por el consentimiento de Juan Luis y dicho contenido no es otro que irle senalando el punto donde debían encontrarse.

Por último contamos con otro dato fundamental, el acusado Juan Luis , manifestó que su recompensa por el transporte eran 2.500- 2.300 euros y que le serían abonados por el receptor, pues bien, Javier portaba, al tiempo de la detención, dicha cantidad, 2.300 euros (además fraccionada en billete de 20 y 10 euros). No merece credibilidad alguna la versión exculpatoria del acusado relativa al supuesto pago para suministros de una obra que debía realizar a pesar de encontrarse apoyada en la declaración de un testigo Maximiliano , pues la misma nos resulta totalmente incoherente además de artificiosa. En primer lugar no se han presentado presupuesto o facturas de la supuesta reforma, ni de la titularidad del Sr. Maximiliano en relación con el negocio donde se deberían realizar las obras. No parece lógico que una persona ( Javier ) se desplace desde Madrid para pasar en Tenerife un día y medio (en días festivos, sábado y domingo) y realizar a "mano alzada" un presupuesto de 5.500 euros para una obra de video vigilancia y que dicha cantidad sea abonada al contado e inmediatamente. Además debemos prestar atención a quien entrega dicha cantidad, se supone que corrió por cuenta de Maximiliano que presuntamente era "el socio" en Tenerife cuando se contaba con otro socio en Madrid, lugar donde según se dijo debían comprar el material.

La misma argumentación es extrapolable a la explicación de las dos transferencias "urgentes "realizadas en la tarde de los hechos por el acusado Javier y cuyos resguardos fueron hallados en su poder, por importes de 500 en el BBVA y 1.500 en la Caixa (folio 40 de las actuaciones).

En conclusión entendemos que existe prueba más que suficiente, validamente practicada y apta para desvirtuar la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a Javier .

CUARTO.- No concurren en el acusado Javier circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurren en el acusado Juan Luis la circunstancia atenuante muy cualificada de colaboración del art. 21.7o en relación con el 21.4o del CP . La colaboración del confesante se aplica como fundamento de la atenuante analógica, cuando las manifestaciones de un acusado han sido útiles para la averiguación de la verdad sobre lo ocurrido, bien por haber permitido la ocupación del objeto del delito, bien por haber hecho posible la persecución de otras personas relacionadas con la infracción ( STS 159/2009 de 24 febrero , 755/2008 de 26 noviembre , 503/2008 del 17 julio entre otras.).

La razón de la atenuante, se debe a razones objetivas de utilidad para el proceso: porque se favorece el trabajo de la Policía o Juzgado con los datos que voluntariamente proporciona el imputado, sirviendo todo ello de modo eficaz al desarrollo de la investigación ( STS 945/2002, de 17 mayo , 876/2003 de 31 octubre . Siendo necesario que aquello que se revela, o la forma en que se colabora, tenga cierta importancia en relación con la marcha de la investigación. Igualmente se produce cuando una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, haciendo posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica( STS 876/2003 de 31 octubre EDJ2003/152564 , 784/2004 de 16 junio EDJ2004/82684 , etc.).

Merece especial consideración a efectos punitivos y por ello merece una rebaja de la penalidad el hecho de haber favorecido la represión penal en delitos que tanto dano están causando a salud pública y que constituyen uno de los más graves problemas sociales ( STS 1383/99, de 18 de octubre ).

En el presente supuesto no cabe duda que Juan Luis colaboró con los agentes de la Guardia Civil pues en el momento de su detención manifestó a los funcionarios, que el paquete era un encargo recibido de un sujeto de Madrid para entregárselo con posterioridad a una persona que debía ponerse en contacto telefónico con él, una vez producido el contacto permitió que los agentes escucharan las conversaciones que establecían el punto de reunión y que éstos le acompanaran durante todo el recorrido hasta producirse tal encuentro. Dicha colaboración permitió la identificación y detención del otro acusado Javier .

Entendemos que estas razones llevan a la aplicación de la atenuante como muy cualificada si bien la rebaja penológica que merece es la de un grado y no dos como solicita su defensa pues dicha disminución en la pena se encuentra reservada para supuestos de mayor transcendencia, en definitiva para supuestos en los que se logra desarticular verdaderas organizaciones .

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art 66 del CP y atendiendo a la cantidad de sustancia intervenida se impone a Juan Luis la pena DOS ANOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y MULTA DE EUROS 30.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada cuota de 1.000 euros impagada y con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la pena a imponer a Javier , dada la importante cantidad de droga intervenida 1.548,6 gramos de cocaína, la pureza de la misma 38,9% lo que reducida a pureza absoluta nos situaría en una cantidad de 602,40 gramos por tanto muy cercana a la cifra en que se establece el subtipo agravado de notoria importancia , así como el papel fundamental que desempenaba en el entramado , dado que era la persona encargada de recibir la droga , pagar al "correo" y transportar la misma hasta Madrid, entendemos que resulta ajustada por ser proporcional a la gravedad del hecho y al dano para el bien jurídico protegido, la solicitada por el Ministerio Fiscal, CINCO ANOS DE PRISIÓN y MULTA DE 100.000 EUROS, si bien se suprime la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa por aplicación de la reiterada jurisprudencia del TS en relación con el art. 53.3 del CP .

SEXTO.- Los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son asimismo de las costas procesales, en virtud de lo establecido en los arts. 123 del CP y 240 de la LECr .

Vistos los artículos citados y los de pertinente aplicación del Código Penal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Javier como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurrran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CINCO ANOS DE PRISIÓN y MULTA DE 100.000 EUROS, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y mitad de las costas procesales y a Juan Luis como autor del mismo delito, concurriendo la atenuante de colaboración del artículo 21.7a del C.P . en relación con el artículo 21.4o como muy cualificada a la pena de DOS ANOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y MULTA DE EUROS 30.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada cuota de 1.000 euros impagada y con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y mitad de las costas procesales.

Se acuerda el COMISO definitivo de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal , acordándose su total destrucción una vez firme la sentencia ejecutoria, así como del dinero intervenido , 2.300 euros.

Para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta sentencia debe abonarse a los acusados todo el tiempo que estuvieron privados preventivamente de libertad por esta causa.

Así por esta sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2a del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, se pronuncia, manda y firma.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.