Sentencia Penal Nº 19/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 42/2011 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 1ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016662

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.01.1-10/002259

Rollo penal 42/11

Atestado nº: ERTZAINTZ

Delito: TENTATIVA DE HOMICIDIO (VIOLENCIA DOMESTICA)

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 2 (Durango)

Procedimiento: Sumario 1/11

Contra: Carina

Procurador/a: VERONICA BLANCO CUENDE

Abogado/a: JOSE MIGUEL ARANDA GARATE

Ac.Part.:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 19/12

ILMOS. SRES.

Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

Dº. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

Dº. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de marzo de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Bizkaia la presente causa, dimanante del Procedimiento Sumario 1/11 del Juzgado de Instrucción Nº-2 de Durango, en la que figura como acusada Carina , nacida en Donostia el NUM000 .1967, con D.N.I. NUM001 , en prisión provisional por esta causa desde el pasado 29 de abril de 2010, representado por la Procuradora D/Dª VERONICA BLANCO CUENDE y defendido por el Letrado JOSE MIGUEL ARANDA GARATE, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dº. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 del Código penal en relación con los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal en relación con los artículos 48.2 y 57.2 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor a la procesada Carina , conforme al artículo 28 del Código penal , con la concurrencia en la procesadao de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal , pidió imponerle por el delito de asesinato en grado de tentativa la pena de siete años y seis meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Fermín durante 10 años, y prohibición de comunicarse con él durante el período 10 años, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución de su defendida con todos los pronunciamientos favorables, manifestando su total disconformidad con los hechos y fundamentos alegados por el Fiscal, al concurrir las eximentes previstas en los artículos 20.1 párrafo 1 º, 20.2 , 20.4 y 20.6 del Código Penal , y las atenuantes previstas en el artículo 20.1 en relación con las eximentes 1,2,4 y 6 del artículo 20 del C.P ., la del artículo 21.3 del C.P ., la del artículo 21.5 del C.P . y la del artículo 21.6 del C.P .

TERCERO.- Señalado día para la celebración del juicio, y celebrado dicho acto, se han practicado las pruebas que constan y con el resultado obrante en el acta levantada al efecto.

Hechos

ÚNICO.- Carina , cuyas circunstancias personales ya constan en autos, y con antecedentes penales no computables efectos de reincidencia, por haber sido ejecutoriamente condenada en sentencia firme de 4 de febrero de 2009 por el Juzgado de violencia sobre la mujer 1 de Bilbao, por un delito de lesiones en el ámbito doméstico, a la pena de 45 días de trabajos en beneficio la comunidad y prohibición de aproximarse por seis meses según se deriva de la ejecutoria 286/2009; sobre la una horas del día 29 de abril del 2010 ,mantuvo una discusión con su pareja Fermín en el domicilio sito en el piso NUM002 NUM003 del num. NUM004 de la AVENIDA000 ubicado en la localidad de Ermua, BizKaia, en el transcurso de la cual la cual , ella y Fermín se agredieron mutuamente, y durante la cual Carina intentó tirarse por encima del balcón de la terraza cosa que fue impedida por Fermín agarrándole fuertemente de manos y piernas.

Una vez que la situación se había aparentemente calmado, encontrándose en la cocina de la casa, Carina , con la intención de acabar con la vida de su pareja, tomó un cuchillo de cocina con 12 cm de hoja, con filo aserrado y atacó por la espalda a Fermín y se lo clavó en varias ocasiones en la espalda, así como en la zona axilar e intentó en una última ocasión clavárselo en la zona del pecho, cosa que fue evitado por Fermín apartandose rápidamente.

Como consecuencia dichas cuchilladas le causó las siguientes lesiones :

- dos heridas de arma blanca en región escapular derecha, no penetrantes en cavidad torácica.

-una herida de arma blanca, incisa, de unos 2 cm, en area axilar izquierda, penetrante en cavidad torácica asociada a enfisema subcutáneo en zona pectoral izquierda y neumotórax izquierdo.

Las heridas descritas requirieron para su curación tratamiento médico quirúrgico consistente en pleurocath del neumotórax izquierdo y limpieza y sutura de las heridas, invirtiendo en su estabilización un periodo mínimo de 30 días incapacitantes para sus ocupaciones habituales, permaneciendo ingresado hospitalariamente durante cinco días y residuando, como secuelas, tres cicatrices de arma blanca de 2 cm de longitud cada una, dos en area escapular derecha y una en area axilar izquierda.

Las lesiones indicadas revisten el carácter de graves siendo la lesión en el neumotórax izquierdo una lesión que, tanto por su localización como por su penetración en cavidad torácica, de no haber recibido asistencia médica inmediata, tiene carácter de mortal.

El perjudicado no se muestra parte y no reclama por las lesiones sufridas.

En el momento de los hechos la acusada padecía un trastorno límite de la personalidad así como un trastorno de dependencia a varias sustancias que provocaba un pobre control de impulsos lo que unido al consumo de alcohol y otras sustancias estupefacientes , en un contexto de pelea previa de pareja,disminuyó, de modo moderado, sus facultades cognitivas para apreciar la realidad de su conducta y para adecuar su libre actuar a la concesión disminuida del carácter injusto del hecho.

Las agresiones mutuas anteriormente referidas no son objeto del presente procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados son, efectivamente, constitutivos de un delito de homicidio doloso, en grado de tentativa ,tipificado en el artículo 138 CP , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal , en relación con los artículos 48. 2 y 57.2 CP , del cual el responsable ,en concepto de autora directa, la acusada Carina , ( art. 28 CP ).

Este delito cuenta con los siguientes elementos tipicos:

acción u omisión (comisión por omisión) voluntaria que se proyecta frente a una persona; animus necandi o voluntad de matar que puede consistir en intención directa de matar, dolo directo de primer grado que se produce cuando de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluídas las consecuencias necesarias del acto que se asumen, o en dolo eventual que tiene lugar cuando el sujeto tiene conciencia de que la acción puede desencadenar el resultado y la acepta y que exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca y no producción de resultado de muerte, que sería la consecuencia natural de la acción realizada por el autor del hecho, por circunstancias ajenas a su voluntad.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA

La valoración, en conciencia, del conjunto de los diversos medios de prueba practicados o reproducidos, válidamente, en el acto del juicio oral, conforme a los principios de concentración e inmediación, conducen al Tribunal a la desvirtuación del derecho fundamental a la presunción de inocencia de la acusada, art 24.2 C.E ., y a la acreditación de todos los elementos de la figura delictiva antecitada, conclusión que se deriva de las siguientes premisas valorativas:

1)- La declaración del perjudicado, Fermín , cumple con creces los tres requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por la doctrina del Tribunal Constitucional para alcanzar el valor de prueba racional y procesalmente de cargo, a saber:

a)- a pesar de que con anterioridad y hasta la comisión del hecho existía una relación sentimental tormentosa con la acusada, y que en su primera y única declaración en fase de instrucción, seguía queriendo a aquella, cosa que no mantiene en el acto del juicio, es significativo que habiendo tenido derecho a ello no sólo no se ha mostrado parte acusadora, sino que ni siquiera reclamé cantidad alguna por los periodos de lesiones padecidos y por las secuelas persistentes que padece, no considerando el tribunal que su manifestación en juicio , "que lo que haya hecho lo pague ", en el sentido de que se le imponga la pena correspondiente suponga una circunstancia afectante a su capacidad para emitir un relato suficientemente imparcial sobre lo ocurrido,mas cuando esta soportado por otras pruebas.

b)- mantenimiento de la misma versión: el perjudicado, tanto a los agentes que intervinieron en el primer momento, actas de comparecencia a los folios dos a cuatro del atestado, en la breve declaración prestada en fase de instrucción en calidad de denunciante, obrante a los folios 361 y 362, y en el juicio oral ha relatado, sustancialmente, la misma versión fáctica: ese día habían estado tomando copas hasta la 1,00 de la madrugada, entraron en un bar, un señor mayor se propaso con Carina por lo que surgio entre ellos una discusión, le quitó la gorra al señor mayor, al subir al domicilio tiró la gorra por la ventana, no está muy claro si la quemó como dice la acusada , pero el caso es que se produjo una discusión con los vecinos ,comenzando una discusión entre ellos, en las que se intercambiaron varios tortazos, Carina se dirigió al balcón e intentó arrojarse por encima de la barandilla, él entró, la agarró y la introdujo al interior de la vivienda, se produjo algún otro episodio agresivo mutuo entre ambos en el que recibio de ella varios puñetazos, tambien el la propino a ella algun puñetazo y cuando se encontraban ya tranquilos y él se dirigía hacia una habitación, ella, a la cual había visto con un cuchillo la mano, si bien no sabía cómo lo había cogido, ni tampoco le había dado importancia porque ya habían tenido otros incidentes similares con anterioridad, sintió tres puñaladas en la espalda y en el costado, por las cuales tuvo que estar en la UVI y, según le dijeron los médicos por 2 cm. no le mató, como sangraba mucho se hizo un torniquete, salió al balcón para decir que se desangraba y solicitando ayuda, presentándose pasados unos tres o cuatro minutos agentes de la Policía Autónoma Vasca, aclara que recibió dos cuchilladas por la espalda y la dijo "me has matado te vas a comer más mas NANCLARES que ni se, contestando Carina " no me importa", después al girarse tuvo dos más en el pecho y en el cuello esta última no le alcanzo ya que se aparto rapido.

3)- las corroboraciónes periféricas de este relato son múltiples, abundantes y convergentes con el mismo:

-Los agentes actuantes de la Policía Autónoma vasca, num. profesionales NUM005 y NUM006 ,confirman que se dirigieron al lugar debido a una llamada de un comunicante particular identificado como Carlos Antonio , el cual ha confirmado este extremo, de modo que en contra de lo indicado por la acusada y lo dicho por él perjudicado en su primera declaración con animo afectivo y exculpatorio, no fue ella la que les llamo, que oyeron por la ventana con una persona gritaba "me has apuñalado ", una vez que les abrió la puerta, la acusada admitió que había apuñalado a Fermín y que con anterioridad el le había agredido a ella y que entonces había intentado tirarse por la terraza, lo cual había impedido Fermín , siendo relevante que el cuchillo que fue indicado por parte de Carina como el utilizado, un cuchillo de cortar carne con mango de plástico negro y filo metálico de 12 cm de longitud, aparentaba haber sido limpiado , en contra de lo indicado por la acusada.

-La acusada a pesar de que a lo largo de sus diversas declaraciones, dos en instrucción y la última en el juicio ha realizado un relato de los hechos, sinuoso y cambiante en ciertos aspectos, particularmente en el numero de puñaladas propinadas a la victima, indica que en aquella época estaba en tratamiento por metadona, y aumentando grandemente lo declarado con anterioridad sobre este punto a la medico forense, con claro finalidad exculpatoria,indica que consumieron cocaína, que estuvieron bebiendo ,que tomaron varias sustancias estupefacientes durante todo el día, se dirigieron a su casa y entraron en el bar de abajo a tomar algo, se produjo una discusión con un señor mayor bebido que con anterioridad le había hecho propuestas deshonestas , el acusado le quitó el gorro ,subieron a casa, se produjo el incidente con los vecinos, ella le llamó cobarde ,el empezó a pegarla, intento llamar a la Ertzantza, el rompió el teléfono porque estaba muy agresivo ,ella se quiso tirar por el balcón, lo cual él impidió agarrandola,fue a la cocina cerró la puerta del balcón ,el la rompió la llevó hacia la fregadera, donde había una serie de cuchillos de sierra y cuando la estaba agarrando fuertemente del cuello, le propinó una cuchillada en el pecho, concretamente en la axila y al agacharse, como consecuencia de la primera cuchillada, le propinó dos puñaladas en la espalda comenzando a sangrar ella le curó, extremó no indicado con anterioridad y que además es negado por el perjudicado,que sostiene que fue el quien se hizo un torniquete y llamaron a la ambulancia, al serle recordada la declaración prestada en el juzgado de instrucción ,obrante los folios 203 a 205 ,en la que indica que se enzarzaron en una pelea señala que ell no le pegó a él, sin explicar este cambio de versión añade que cogió el cuchillo instintivamente para defenderse, no explicando por qué no le fue detectada ninguna lesión en el cuello si es que realmente fue atacada fuertemente en el mismo por parte del perjudicado ; añade que no sabía lo que hacía, y que no limpió el cuchillo , que pudo tirarlo en la fregadera donde habia agua,sin embargo los agentes actuantes relatan que el cuchillo se encontraba, aparentemente, sin restos de sangre y en la declaración prestada por primera vez en fase de instrucción, de la que obra documento videográfico ,es significativo que, a preguntas del juez instructor, manifestase que sabía que con la acción de empuñar el cuchillo y clavar a alguien en la zona de la espalda el pecho podía matar a alguien, si bien alego a continuación que no penso en ello.

-Verificaciones médicas y médico-forenses de las diversas lesiones de cada uno:

1-Con respecto a la acusada ,el informe médico forense obrante a los folios 76 a 78, ratificado el juicio , objetiva, a la exploración física, una serie de lesiones que no encajan con el relato de aquella con respecto a las patadas y puñetazos de que fue objeto, supuestamente ,por el perjudicado: en la región cráneo facial hematoma periorbitario izquierdo, leve tumefaccion en tercio externo de región supra ciliar izquierda y dolor a la palpación en región parietal izquierda sin signos externos de lesión ,las cuales son compatibles con un puñetazo; en la extremidad superior derecha , equimosis de diversas medidas en el tercio superior de la cara interna del brazo y dos superficiales en el tercio inferior del antebrazo, de carácter digitigrado y compatibles con agarrónes o forcejeos según los forenses; en la extremidad superior izquierda ocho equimosis, de coloración morada en cara interna del tercio superior e inferior de el brazo y cuatro equimosis en región axilar y otra de unos 4 cm de diámetro en región infra-axilar, perfectamente compatibles con agarrónes precisamente los que pudieron evitar que la acusada se arrojará por el balcon; extremidad inferior izquierda : equimosis de 6 x 2 cm en cara anterior del tercio superior de pierna y erosión de 2 por un centímetro en cara anterior de tercio medio de pierna compatibles con alguna patada; otras lesiones son alusivas a autolesiones ocurridas días anteriores al de autos ; asi mismo descartan los peritos expresamente en el juicio sobre si se detectó algúna marca o signo de agarrón en el cuello y ello a pesar de que fue objeto de un reconocimiento integral exhaustivo y con la paciente desnuda.

2- Sin embargo las lesiones objetivadas como sufridas por el perjudicado si que encajan grandemente con el relato de hechos realizado por el mismo, así de toda la documentación hospitalaria obrante en la causa y de los informes médicos forenses obrantes a los folios 73 y 74, 152, 183 a 186, 307 y 450-452, ratificados en el juicio, se desprende que el perjudicado sufrió dos heridas de arma blanca en región escapular derecha cara posterior del hemitórax derecho, no penetrantes en cavidad torácica ,herida incisa de unos 2 cm según descripción facilitada a la doctora Rafaela y una herida de arma blanca incisa de unos 2 cm en área axilar izquierda penetrante en cavidad torácica, asociada a enfisema subcutáneo zona pectoral izquierda y neumotórax izquierdo ,que requirió drenaje con pleurocath y limpieza y sutura de las heridas, el lesionado estuvo ingresado en el hospital de Cruces en el servicio de cirugía torácica hasta el tres de mayo, fecha en que solicitó el alta voluntaria, son lesiones de carácter grave fundamentalmente la que afecta al neumotórax izquierdo, donde, tanto por su localización, pues afecta a una zona donde se asientan órganos vitales, como por su penetración en cavidad torácica provocando la entrada de aire en la cavidad pleural ,con el consiguiente riesgo de colapso pulmonar, es una lesión potencialmente mortal, añadiendo en el juicio Doña Rafaela , que se localizan en el hemitórax arterias y vasos de gran relevancia para la vida y que el perjudicado tuvo mucha suerte por la rápida y adecuada asistencia médica, no olvidemos que la ambulancia se presentó en apenas unos minutos, según han declarado los implicados

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS Y DOLO DE MATAR

Por parte del letrado de la defensa se discute la calificación de estos hechos como delito de homicidio doloso, alegándose que la voluntad e intención de la acusada n todo momento , fue defenderse de un ataque de que era objeto por parte del perjudicado y que dado el estado en el que se encontraba y por la no excesiva gravedad y localización de las lesiones causadas no cabe inferir ,con mínima seguridad, la existencia de ánimo o dolo de matar ( " animus necandi").

Dice la STS. 28 febrero 2005 que la determinación del ánimo de lesionar o del animus necandi constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal y que al respecto la doctrina de la Sala ha ido elaborando una serie de criterios complementarios; no excluyentes para, en cada caso, en un riguroso juicio individualizado, se pueda estimar concurrente uno u otro, en una labor claramente inductiva, pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

La STS. 21 abril 2005 explica que la Sala ha venido a sentar que, para inferir el "animus necandi" o el animus laedendi, resulta, por lo general y a falta de prueba directa, necesario acudir a elementos externos directamente acreditados, tales como ha señalado sin ánimo de exhaustividad, los siguientes: a) relaciones existentes entre el autor y la víctima; b) personalidades respectivas dle agresor y del agredido; c) actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas; d) manifestaciones de los internivientes durante la contiend ay del autor tras la perpetración del hecho criminal; e) condiciones de espacio, tiempo y lugar; f) características del arma e idoneidad para lesionar o matar; g) lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital; h) insistencia o reiteración en los actos gresivos; i) conducta posterior del autos, ( STS. 1476/2000 . de 26 de sptiembre EDJ2000/27980)". entre lo cuales elementos tiene la mayor relevancia la naturaleza del instrumento empleado, la zona anatómica atacada y el potencia resultado letal.

Por su parte, la STS. 18 mayo 2007 dice que delimitación entre tentativa de homicidio y el delito de lesiones no siempre es fácil, dada la inescrutabilidad de la conciencia humana, que obliga, salvo casos de sincera confesión, a recurrir a elementos externos indiciarios que puedan descubrir el propósito que anida en lo más profunda del intelecto del individuo. Se ha repetido hasta la saciedad la serie de datos o circunstancias, que esta Sala en su evolución jurisprudencial ha venido considerando como aptos para desentrañar ese oculto ánimo. Es indudable que de todos ellos resultan decisivos, por su inusitada potencia suasoria, el intrumento empleado para la agresión, la zona del cuerpo al que dirige su acción, la insistencia en la misma, unido a los comportamientos, manifestaciones, móviles de la acción, amenazas o reacciones habidas entre agresor y víctima, antes, durante y con posterioridad a la accion lesiva.

En la misma línea, la reciente STS. 23 mayo 2008 declara que es doctrina reiterada de esta Sala que el ánimo o intención de matar, que constituye el elemento o base subjetiva del delito de homicidio, puede ser un hecho y como tal figurar en el factum de la sentencia, si existe prueba directa derivada de una manifestación veraz del acusado libremente expresada; pero, con mayor frecuencia, hay que deducir tal voluntas o ánimo del sujeto mediante una prueba indirecta e indiciaria, a través del correspondiente juicio axiológico o de valor, partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración de hecho, teniendo en cuenta además cuantos actos del agresor, anteriores, simultáneos o posteriores a la acción, permitan esclarecer sus pensamientos. Así, en la sentencia 2255/2001 de 7 de diciembre , se declara que la dicotomía "animus laedendi"-"animus necandi" pone claramente de manifiesto la particular forma de alcanzar la verdad histórica de lo ocurrido porque el juzgador lo que percibe no son los hechos acaecidos directamente, sino las pruebas a través de las cuales pueden reconstruirse aquello, y es precisamente en base a esa percepción que puede avanzarse en el campo del juicio de intenciones que albergara el autor de la agresión, que por pertenecer al campo íntimo del agrsor no puede ser aprehendido de forma objetiva sino a través de una serie de datos de diversa intensidad y de naturaleza complementaria que permitan alcanzar la inferencia relativa a cuál pudo ser la intención del agresor.

Sobre el tema del dolo y sus modalidades se argumenta en las sentencias de esta Sala 172/2008, de 30 de abril , y 716/2009, de 2 de julio , que "el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal . En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado" .

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas).

"...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca".

Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , "ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta".

"Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo".

"Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de esta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. Y es que, en principio, el sujeto queex anteconoce que su conducta genera un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables ( SSTS 69/2010, de 30 -I ; y 1180/2010, de 22-12 )". ( STS 2853/2011 de 16 de abril ).

La aplicación de la doctrina jurisprudencialexpuesta al supuesto enjuiciado, pasa por la constatación de los siguientes aspectos objetivos:

1- Con anterioridad al apuñalamiento se produjo una fuerte discusión con intercambio de golpes, en la cual no se puede decir por cierto que la víctima llevara la peor parte.

2-El medio empleado fue un cuchillo de cocina con un filo serrado o dentado de 12 cm. de longitud, instrumento apto e idónea, por sus características y dimensiones ,para causar la muerte a una persona si es dirigido a zonas vitales.

3-La acción consistió, al menos, en dos cuchilladas por la espalda, en la zona del homoplato que se adentraron 2 cm y otra en la axila que penetró 4 cm, así como otro intento de cuchillada en la zona del pecho que fue evitado por la victima.

4-Las zonas afectadas, fueron la espalda a la que como es conocido llegan los pulmones y en particular el costado derecho en la zona axilar ,cercana a órganos vitales y a arterias y venas de gran capacidad de sangrado, de hecho el acusado sangro abundantemente, tal y como han referido los médicos forenses.

5-El resultado producido ,en cuanto a las lesiones, fue de carácter grave y en cuanto a la herida de la axila resulto potencialmente mortal y hubiera podido conducir a la muerte de no haber recibido rápida asistencia médica y quirúrgica.

7-No es cierto, en contra de lo indicado interesadamente por la acusada ,que ella le curara, ni que llamara a la Policía Autonoma Vasca o que avisará algún vecino para que el llamara a aquella.

En consecuencia, la concatenación lógica de todos estos extremos, revela que quien voluntariamente empuña un cuchillo de cocina de un filo dentado, de 12 cm. de longitud y lo clava en, al menos, tres ocasiones en la espalda de una persona y en él lateral de la axila, zonas cercanas a órganos y a arterias vitales, seguido de otro intento de apuñalamiento en el pecho, es conforme a las reglas de experiencia para el ciudadano medio y, por supuesto, para la acusada, que así lo reconoció en instrucción ,perfectamente previsible ,que, a consecuencia de dichas conductas pueda causarse, es decir existe un peligro concreto o en otra expresión de la doctrina hay que tomarse en serio la causación de la muerte de la persona atacada como consecuencie de esta acción ,por lo cual si la persona que despliega la acción agresiva repetida y que tiene el dominio del hecho, no ofrece una conducta de contraste con la misma, es evidente que está asumiendo todos los resultados lógicos y previsibles que se deriven de aquella.

TERCERO.- Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autor, el acusado por haber ejecutado de forma voluntaria, material y directa los hechos que lo constituyen ( art. 28 C.P .).

CUARTO.- GRADO DE DESARROLLO.

La STS. 28 febrero 2005 dice que el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades, el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia ha venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. Desde esta perspectiva y proyectándola sobre la individualización de la pena, tal como se contempla en el artículo 62 del Código Penal , uno de los factores que influyen en su determinación, es precisamente el grado de ejecución de la tentativa, con lo que recobra todo su sentido la distinción a la que antes nos referíamos. Resulta adecuado y proporcionado a la forma de ejecución del delito bajar la pena solamente un grado en los casos de tentativa acabada, reservando la posibilidad de descender en dos grados en los supuestos de tentativa inacabada que advierte la sentencia no es obligada sino facultativa para el Tribunal teniendo en cuenta los criterios que establece el art. 62, no se distingue entre la tentativa acabada y la inacabada para determinar la pena a imponer, sino que permite bajar uno o dos grados la pena prevista para el delito consumado y luego nos dice que para determinar la pena concreta en cada caso han de tenerse en cuenta, de modo preceptivo, dos criterios. 1º) El peligro inherente al intento. 2º) El grado de ejecución alcanzado.

Por otra parte, al efecto de determinar si la tentativa es acabada o inacabada y con relación al delito de homicidio, dice la STS. 17 marzo 2005 que cuando uno solo de los actos tenía aptitud para producir el resultado según el plan del autor, la tentativa se debe considerar acabada, aunque el autor hubiera podido continuar la agresión.

El delito ha alcanzado la forma imperfecta de tentativa acabada, ya que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16.1 CP , el sujeto dio principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado, en concreto las múltiples puñaladas, de las cuales una de ellas pudo haber causado ,por sí sola, la muerte, la cual no se produjo por causas independientes de la voluntad del autor, en este caso la rápida intervención médica y quirúrgica; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 CP , atendiendo al muy elevado peligro inherente al intento y a este avanzadisimo grado de ejecución, en la aplicación de la pena , está sera rebajada ,únicamente ,en un grado.

QUINTO.- CIRCUNSTANCIAS EXIMENTES Y MODIFICATIVAS

1)- Concurre, como eximente incompleta, la de anomalía y alteración psíquica y afectación de bebidas alcohólicas y estupefacientes, que redujeron moderadamente la capacidad de la acusada para comprender la ilicitud del hecho y ,en particular, de adecuar su capacidad de acción conforme a esa comprensión, artículo 21. 1 ª y 2ª C.P . en relación con el artículo 20 .1 ª y 2ª CP , ya que de las manifestaciones de los implicados en el hecho ,de la documentación médico -psiquiátrica obrante en autos y del informe emitido por el médico forense especialista en psiquiatría Dr. Portero Lazcano obrante a los folios 336 a 338 , ( a pesar de que inexplicablemente se nego a ser objeto de toma de muestras para ser determinadas las sustancias ingeridas ),se desprende que la acusada padece un diagnóstico de trastorno límite de la personalidad y dependencia a varias sustancias, habiendo ingerido alcohol y cocaína el día de los hechos ,en un contexto de discusión y pelea previas con su pareja, lo cual produce un pobre control de impulsos, con muy escasa capacidad para reflexionar y para pasar del pensamiento al acto y que, en conjunto, le conduce a concluir, que las capacidades cognitivas y se encontraban bastante disminuidas, lo cual ,por otro lado, encaja con la manifestación de los agentes actuantes de que se enfrentó a alguno de ellos ,se encontraba claramente influenciada bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de sustancias estupefacientes y encaja también con un descontrol de sus mecanismos inhibitorios demostrado en la anterior tentativa de suicidio evitada por el perjudicado.

2)- Concurre, asimismo, la circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 CP , en función de agravante, ya que de la prueba practicada, en particular de las declaraciones de los implicados ,se desprende que tenían una relación sentimental de carácter permanente desde hacía tres años y que varios días a la semana el perjudicado pernoctaba en casa de la acusada, a parte de estar juntos los fines de semana, sin que el hecho de que fueran habituales las discusiones y peleas entre ellos, incluso con existencia de una condena penal antecedente por violencia de género entre ambos, suponga una razón para la inaplicación de la agravante, tal y como señala reiterada jurisprudencia conforme a la nueva redacción que se ha dado ha dicho artículo, siendo un ejemplo paradigmático la siguiente sentencia del Tribunal Supremo , de fecha 8 de julio de 2011 :

"En efecto, la circunstancia mixta de parentesco descrita en el art. 23 del Código Penal está fundada en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga afectividad dentro de los grados descritos en el artículo. En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidiopietatis causaen los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación (cfr. SSTS 657/2008, 24 de octubre , 147/2004, 6 de febrero ). Esta circunstancia, en fin, resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su inaplicación práctica como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley, dirigido a evitar esa clase de conductas en tales casos (cfr. SSTS 1153/2006, 10 de noviembre y 682/2005, 1 de junio ).

Conviene tener presente que el art. 23 del CP , tras la redacción operada por la LO 11/2003, 29 de septiembre , ha introducido un importante matiz al fundamento tradicional de esta agravación. Esa reforma, en línea con el contenido actual de otros preceptos (cfr. arts. 148 , 153 , 173 , 620 , 171 , 172 y 468 del CP ) conceptúa como agravante el hecho de "...ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad".

En consecuencia, la apreciación del parentesco ya no puede ser conectada a la pervivencia de un afecto que añadiría un plus de antijuridicidad a la agresión. Así lo hemos declarado en resoluciones recientes (cfr. SSTS 580/2008, 30 de septiembre y 1197/2005, 14 de octubre ).

La reforma no debería conducirnos a una interpretación de la agravante centrada exclusivamente en el significado puramente formal -presente o pasado- de un vínculo matrimonial o de una relación afectiva análoga. Si así fuera, estaríamos contribuyendo a la configuración de una agravante que se deslizaría de forma inadmisible hacia los terrenos de la aplicación objetiva del derecho penal. Estaríamos contrariando, no sólo principios estructurales de nuestro sistema punitivo, sino la propia redacción gramatical del art. 23 del CP , en el que se dispone que esa circunstancia puede atenuar o agravar la responsabilidad "...según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito".

3)- A pesar los escasos esfuerzos dialécticos por parte del letrado de la defensa para justificar la concurrencia de las eximentes de responsabilidad criminal de legítima defensa, articuló 20 .4 del código penal , y de miedo insuperable, artículo 20 .6 del código penal , procede ,siquiera brevemente, oponer que ,en absoluto, concurren ninguno de los elementos esenciales para su apreciación, pues con respecto a la primera es obvio que falta el elemento esencial y primero de agresión ilegítima inminente o actual, pues cuando se produjo el ataque por la espalda de la acusada hacia el perjudicado, ya había cesado la situación de pelea entre ambos, en la cual por cierto fue ella la que con más fuerza y repetición agredió a al perjudicado, habiendo quedado completamente desmontada por ilógica y no ser acorde con la ubicación de las vías de entrada de los cuchillazos, la versión de la acusada de que cuando le propinó la primera de las cuchilladas el perjudicado la estaba agarrando fuertemente por el cuello, lesión de la que no hay rastro ni indicio médico alguno; en igual sentido se rechaza radicalmente la existencia de una situación de miedo insuperable, por faltar algunos de sus elementos esenciales, exigidos de modo reiterado por la jurisprudencia, a saber: la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto y que dicho miedo esté inspirada en un hecho efectivo real y acreditado, cosa inexistente tal y como se ha explicado para desactivar la alegación de la eximente anterior, pues el perjudicado, se limitó a evitar con anterioridad el intento de suicidio de la acusada, y se enzarzó en una pelea con la misma iniciada por parte de ella , procediéndose el ataque hacia el perjudicado por la espalda y cuando éste se encontraba en una situación y disposición corporal , que en absoluto daban pie a que surgiera en la psique de la acusada ningun temor o miedo ; desde luego no hay ningún temor que anuncie un mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta ; en realidad el móvil de la acción de la acusada no fue el miedo sino sencillamente la intención de dar muerte al perjudicado , independientemente de que le hiciera de una manera espontánea, rápida e irreflexiva, como dice la defensa ,lo cual no exclúye en absoluto que el dolo abarque la posibilidad cercana y probable de matar con la acción desplegada.

SEXTO.- En la determinación de la pena, partiendo de la pena abstracta del tipo para el delito consumado, de 10 a 15 años de prisión, procederá rebajarla en un grado, conforme a lo dispuesto en el artículo 62 del código penal , alcanzando la pena de cinco años a 10 años de prisión, y ,como consecuencia de la existencia de una eximente incompleta, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 68 del código penal , se rebajará en otro grado, hasta la pena de dos años y seis meses a cinco años de prisión, la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66. 1.3ªdel código penal ,al concurrir una circunstancia agravante, se impondrá en la mitad superior, de tres años nueve meses y a cinco años, fijándose finalmente , ante la existencia de antecedentes penales ,en el escalón más bajo, pero no en el minimo absoluto, de cuatro años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo por el mismo período, ( artículo 56 del código penal ). Y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 48.2 y 57.2 C.P ., para prevenir futuros ataques al perjudicado,procede imponerle la pena de prohibicion de acercarse a aquel durante 6 años.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del código penal , procede el comiso y destrucción del arma homicida y del resto de piezas de convicción, una vez esta sentencia gane firmeza.

OCTAVO.- No habiéndose modificado las circunstancias que determinaron la adopción de la medida cautelar de prisión provisional de la procesada dado que lo que eran indicios de criminalidad de la acusada se han tornado en certezas con las pruebas practicadas en el juicio oral que han determinado el dictado de la presente sentencia condenatoria que aún no siendo firme debilita la presunción de inocencia del acusado procede mantener la prisión provisional decretada en fase de instrucción,con el limite de la mitad de la pena impuesta, en caso de interposicion de recurso de casacion,de conformidad con lo dispuesto en el art. 504.2 pfo. 2º de la LECRIM .

OCTAVO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , se imponen al acusado las costas causadas en esta instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Carina , como autora criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la eximente incompleta , conjunta,prevista en los artículos 21.1 y 21.2 / art. 20.1 y 20.2 del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibicion, sucesiva a la pena de prisión, de acercarse a Fermín durante seis años y al pago de las costas procesales.

Se mantiene la prisión provisional de la procesada hasta el día 29 de abril de 2012, en caso de interposición de recurso de casación.

Para el cumplimiento de la pena principal , le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad en estas causa si no le hubiera sido abonado en otra.

Se acuerda el comiso y destruccion del cuchillo y resto de piezas de conviccion, una vez que esta sentencia gane firmeza.

Contra esta resolución de podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DIAS, debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.