Sentencia Penal Nº 19/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 14/2012 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 6ª/6.

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-11/023135

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2011/0023135

Rollo penal / Penaleko erroilua 14/2012 - 6

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001 - NUM000 - NUM001

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: TRÁFICO DE DROGAS /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 10 (Bilbao) / Instrukzioko 10 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 194/2011

Contra / Noren aurka: Fernando

Procurador/a / Prokuradorea: INES ELENA RODRIGUEZ MOLINERO

Abogado/a / Abokatua: FERNANDO GIL PEREZ

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA Nº 19/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao a catorce de marzo de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa Rollo Penal nº 14/12, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 194/11 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, en la que figura como acusado Fernando , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Sra. Elena Rodriguez Molinero y defendido por el Letrado Sr. Gil Pérez , compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la comisaría de la Ertzaintza de Bilbao, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 10 el Procedimiento Abreviado 194/11, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 13 de marzo de 2011, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Fernando , a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368 , 374 y 377 CP , solicitando la imposición de la pena de prisión de cuatro años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 4.000 euros con la responsabilidad subsidiaria por impago de la misma de 350 días de privación de libertad, con imposición de las costas del procedimiento. El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso de la sustancia aprehendida, instrumentos y demás efectos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución.

HECHOS PROBADOS

Sobre las 22,17 horas del día 20 de mayo de 2011, en las inmediaciones de la calle Labayru de Bilbao, el acusado Fernando , natural de Guinea Bissau, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias penales constan en las actuaciones, con la intención de proceder a la venta a terceros de sustancias estupefacientes tales como la heroína y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, contactó con dos personas cuya filiación no ha podido ser determinada para entregarles una bolsita termosellada de plástico conteniendo una sustancia de color marrón, que tras los oportunos análisis periciales resultó ser 34,765 gramos de heroína con una pureza del 0,2% de riqueza base, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero.

El acusado no llegó a efectuar la transacción al ser sorprendido e inmediatamente perseguido y detenido por los agentes actuantes, incautando la referida sustancia, la cual era poseía por el acusado con la finalidad de ser transmitida a terceros.

El valor de un gramo de heroína con una pureza del 31% en la fecha de los hechos en el mercado ilícito era de 61,74 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y que se encuentra incluída en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

SEGUNDO.- La prueba practicada en el juicio oral es bastante para acreditar la participación del acusado en los hechos que se le imputan, venciendo así la presunción de inocencia que le asiste.

La declaración testifical de los agentes núms. NUM002 y NUM003 en el juicio oral, corroborando de forma sustancialmente coincidente lo ya manifestado en la correspondiente comparecencia en el atestado, constituye un elemento de prueba rotundo. Se encontraban patrullando de paisano en labores de Seguridad Ciudadana en las inmediaciones de la calle Labayru cuando vieron a dos varones con apariencia de toxicómanos que trababan contacto con un varón de raza negra, el cual hizo ademán de introducir la mano en el bolsillo de su chaqueta para hacerles entrega de un objeto blanco. Esta entrega fue abortada por el propio portador de la bolsa al percatarse de la presencia de los agentes, procediendo entonces a abandonar el lugar apresuradamente, no obstante lo cual los agentes le dieron alcance, interceptándolo y encontrando en su poder el envoltorio conteniendo la sustancia mencionada con el peso y pureza que han sido indicados.

Como decimos, se trata de una prueba incontestable, a la que no puede oponerse la pura y simple negativa del acusado a admitir su participación en los hechos. No en período de instrucción, momento en el que se acogió a su derecho a no declarar, sino en el juicio oral, ofrece una versión de los hechos en la que niega cualquier contacto como el que vieron los agentes y también que portara ninguna sustancia. Afirma que una persona con la que él estaba hablando salió corriendo y que fue esa persona la que arrojó posteriormente el envoltorio que posteriormente los agentes encontraron en el suelo y cuya tenencia le atribuyen. El acusado afirma que esa persona es la que propone su defensa como testigo, Sixto , quien comparece en el juicio oral negando tal hipótesis y afirmando que el día en el que sucedieron los hechos no se encontraba en ese lugar en compañía del acusado. Incluso en el momento de hacer uso del derecho a la última palabra en el juicio oral, el acusado afirma que se le está tratando de incriminar en hechos cometidos por este testigo, contra el que profiere graves acusaciones.

Lo cierto es, en primer lugar, que no se comprende cómo, de ser cierto lo que alega, no lo manifestó ya en la primera ocasión en la que declaró ante la autoridad judicial. En segundo lugar, admitir una tesis como la que ofrece, de la cual no se tiene la más mínima constancia, implicaría ir contra el claro tenor de las manifestaciones de los agentes que afirman que el acusado llevaba el envoltorio en el interior de su chaqueta y de cuya sinceridad no existen motivos para dudar.

En conclusión, la prueba practicada es rotunda y lleva a la afirmación de la participación del acusado en los hechos que se le imputan. Esta conclusión se extiende a la determinación de la intencionalidad de dedicación al tráfico ilícito de la sustancia encontrada en poder del acusado.

La dedicación al tráfico de la sustancias ilícitas intervenidas en poder de una persona ha de ser inferida normalmente a partir de datos indiciarios. Como señala de forma sumamente gráfica, por ejemplo, la STS de 18/7/01 :

' es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico'.

El análisis de todas estas circunstancias suele efectuarse ordinariamente de modo conjunto con el de las explicaciones efectuadas por quien es sorprendido en posesión de la droga. La primera de las cuestiones que suscita la tenencia de sustancias tóxicas o estupefacientes por una persona que niega su destino al tráfico, su intención de transmitir, es, lógicamente, la indagación de la explicación alternativa.

Quizá porque se trata de uno de los pocos resquicios que deja la redacción del tipo, la alegación normalmente escuchada en estos supuestos es la del destino al propio consumo. A su vez, puesto que un consumo ocasional o que no crea adicción es más difícil de demostrar, es normalmente la condición de drogodependiente del detenido en esas circunstancias la que se convierte en el objeto de debate en el procedimiento.

En el supuesto enjuiciado, partiendo de estas iniciales consideraciones, constituyen dos destacados indicios a tener en cuenta, en primer lugar, la falta de cualquier explicación mínimamente admisible de la tenencia en la vía pública de una cantidad de droga como la reseñada por parte del acusado y, en segundo lugar, la inexistencia de elementos para siquiera intuir que la droga señalada fuera para su propio autoconsumo.

En tercer lugar, la prueba testifical de los agentes, aunque no ha sido hábil para la acreditación de un acto de intercambio, sí que aporta un indicio que consiste en la dedicación del acusado a actos de esta naturaleza. Según los datos de que disponemos, se trató de una transacción abortada por la presencia policial. Loa agentes vieron el envoltorio, cómo lo sacaba el acusado para su entrega y éste, al apercibirse lo guardó y salió apresuradamente, en una demostración de la conciencia de la participación en un acto ilícito.

Por último, estamos ante una cantidad los suficientemente relevante como para pensar que no se trataba de sustancia destinada al propio consumo, una cantidad de la que podría salir un número apreciable de dosis para la venta, a pesar de su escasa pureza.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 377 CP . Es autor penalmente responsable ( artículo 28.1 CP ) el acusado Fernando .

No se plantea duda alguna acerca de la naturaleza y pesaje de la droga intervenida, adverados por el pertinente informe pericial. Tampoco la catalogación de la heroína entre las drogas que causan grave daño a la salud, conforme a numerosa jurisprudencia incólume cuya cita en este momento resulta ociosa.

Tampoco ese cuestionable la inclusión de la sustancia en la normativa internacional destinada a la represión del tráfico. Así, son referenciadas en la lista I aneja a la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, cuyo texto fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de 1975. Por su parte, el tráfico de la heroìna se encuentra prohibido por el artículo 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes , a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento . El artículo 368 CP , por fin, es consecuencia del obligado cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36.1 del citado Convenio Único .

La Sala entiende pertinente la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que se solicita por la defensa. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha hecho aplicación de este precepto en supuestos similares o que incluso presentaban notas de antijuricidad material mucho más acusadas que el presente. Pueden citarse, entre las más recientes, las SSTS 398/2011, de 17 de mayo , 371/2011, de 13 de mayo y 319/2011, de 15 de abril .

El motivo fundamental para acceder a esta petición de la defensa es, al margen de que se tratara de un intento de intercambio aislado, la escasa pureza de la droga intervenida. El porcentaje del 0,2 % nos lleva a una cantidad neta de aproximadamente 0,06 gramos de heroína, lo cual lleva a determinar una incidencia ciertamente leve en el bien jurídicamente protegido, aunque se haya rebasado la dosis psicoactiva establecida por el Instituto Nacional de Toxicología, es baja.

CUARTO.- Con tales condicionantes en relación con la tipificación del delito, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 66 y concordantes del Código Penal , se impone la pena privativa de libertad en su duración mínima de dieciocho meses de prisión.

Asimismo, en relación con la pena de multa, ha de ser rebajada sensiblemente su cuantía atendiendo al valor del gramo en el mercado ilícito que queda reflejado en la declaración de hechos probados, valor que ha de ser puesto en consonancia con la pureza de la droga intervenida. El artículo 368 se refiere a una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Teniendo en cuenta que el valor de aquélla, efectuando las correspondientes operaciones aritméticas, se reduce aproximadamente a catorce euros, se considera oportuno establecer una multa de treinta euros con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en supuesto de impago.

Asimismo, se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva de la misma.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Fernando , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE DIECIOCHO MESES, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TREINTA EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días, con imposición de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.