Sentencia Penal Nº 19/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 13/2012 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00019/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

ROLLO PA 13/2012

SUMARIO 20/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 53 DE MADRID

SENTENCIA Nº19/2013

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

CARLOS MARTIN MEIZOSO

ALBERTO MOLINARI LOPEZ RECUERO

En Madrid, a 28 Enero de 2013.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial la causa nº 20/2009 del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, seguida de oficio por delitos de apropiación indebida, falsedad y societarios, seguidos a instancia de la acusación particular en nombre de Calixto , contra los acusados Elias , nacido el NUM000 -1964, hijo de Calixto y de Ana Mª, natural de Guadalajara y vecino de Madrid, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; y contra Isidoro , nacido el NUM001 -1955, en Semillas (Guadalajara) y vecino de Guadalajara, hijo de Andrés y de Victoria, sin antecedes penales y en libertad por esta causa. Han sido partes en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por Dª. Manuela Fernández Álvarez; Calixto , representado por el procurador D. José Manuel Fernández Castro y defendido por el letrado D. Nicolás González- Cuellar Serrano, y los acusados Elias y Isidoro , representados por el procurador D. Victorio Venturini Medina y defendidos por el letrado D. Juan José Hijas Fernández.

Antecedentes

1)El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de los acusados por no ser los hechos constitutivos de delito.

2)La Acusación particular, en sus conclusiones también definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: 1.- Un delito de apropiación indebida del art.252 en relación con el art.250.1 , 6 º y 7º, en concurso de normas con un delito de administración desleal del art.295 del CP . 2.- Un delito de falsedad en documento mercantil del art.390.1 º y 2º, en relación con el art.392, en relación medial del art.77 con el anterior ilícito. Asimismo, de un delito de falsedad contable del art.290, segundo párrafo del CP . 3.- Un delito de apropiación indebida del art.252 y art.250.1.6 º y 7º del CP de 1995 , en concurso de normas con un delito de administración desleal del art.295 del CP . Asimismo, de un delito de falsedad contable del art.290 párrafo 2º del CP . 4.- Un delito de apropiación indebida del art.252 y art.250.1.6 º y 7º del CP , en concurso de normas con un delito de administración desleal del art.295 del CP . Asimismo, de un delito de falsedad contable del art.290 párrafo 2ºdel CP . 5.- Un delito de negación de derechos al accionista del art.293 del CP ; y reputando responsables de los mismos a los acusados, solicitó las siguientes penas: Por los delitos de los apartados 1.- y 2.- la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a una cuota diaria de 400 € por el delito de apropiación indebida, y a la pena de tres años de prisión y multa de doce meses a una cuota diaria de 400 € por el delito de falsedad contable; 2.- por el delito del apartado 3.- la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a una cuota diaria de 400 € por el delito de apropiación indebida, y a la pena de tres años de prisión y multa de doce meses a una cuota diaria de 400 € por el delito de falsedad contable; 3.- por el delito del apartado 4.- la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a una cuota diaria de 400 € por el delito de apropiación indebida y a la pena de tres años de prisión y multa de doce meses a una cuota diaria de 400 € por el delito de falsedad contable; 4.- por el delito del apartado 5.- la pena de multa de doce meses a una cuota diaria de 400 €.

Para todos también las accesorias con las penas privativas de libertad (sic), arresto sustitutorio en caso de impago de multa a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y costas, incluidas las de esa acusación particular. Los acusados deberán responder y de forma solidaria de la suma de 557.599 €, con intereses legales.

3)La representación de los acusados, en el trámite de conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución.

Los acusados Isidoro y Elias , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en el año 2007 ostentaban el cargo de administradores solidarios de las entidades mercantiles 'MT Hormigones SL' y 'Excavaciones Manzanares SA', cargo para el que fueron nombrados el 17-11-2006.

En ambas sociedades, Calixto era titular de participaciones y acciones. Así, en 'MT Hormigones SL', constituida el 20-12-1994, ostentaba 380 participaciones de un total de 1.151 y en 'Excavaciones Manzanares SA', constituida el 22-6-1989, era titular de 112 acciones de un total de 250. Además, había sido miembro del Consejo de Administración, con el cargo de Consejero Presidente hasta el 17-11-2006 en que cesó el Consejo de Administración anterior y se constituyó un régimen de administradores solidarios, siendo designados como tales los acusados.

Calixto es el padre del acusado Elias ; y desde el 6-6-1986 era también el suegro del otro acusado, Isidoro , al haber contraído matrimonio con su hija, Patricia . Dicho matrimonio se divorcio en virtud de sentencia dictada el 22-5-2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Guadalajara ; en el convenio regulador de dicho divorcio consta que por sentencia de 6-7-2005 se acordó la separación de ambos cónyuges.

1.-Desde fecha no concretada, pero antes del 3-6-2004, la entidad 'MT Hormigones SL' inició actuaciones tendentes a la venta de sus participaciones sociales, al igual que lo hizo 'Excavaciones Manzanares SA', para lo cual se facilitó información a distintas mercantiles que pudieran estar interesadas en ello, entre ellas, a 'Graveras y Desmontes SA' de la que era apoderado y Director General Eutimio .

Transcurridos más de tres años, las negociaciones entre esta última entidad y 'MT Hormigones SL' finalizaron en una operación de compraventa. El contrato se documentó con fecha 9-11-2007, y en virtud del cual 'MT Hormigones SL', representada por el acusado Isidoro , trasmitió a la entidad 'Aricam 2001 SLU', representada por D. Landelino (sociedad que participaba al 100 % a la mercantil 'Graveras y Desmontes SL'), dos unidades productivas identificadas como: Central de Dosificación de Hormigón, sita en Marchamalo, Guadalajara, Polígono Industrial del Henares, Sector UP 16- parcela nº 10 y, Central de Dosificación de Hormigón, sita en Camarma de Esteruelas, Madrid, parcela Llano de Cuba, UE-24. El precio se fijó en 2.103.542,36 €, a pagar en dos plazos por mitad e iguales partes; el primero, a la firma del contrato, y el segundo en el plazo de un año, mediante pagaré nominativo. En ese mismo acto se abonó el importe de 336.566,78 € en concepto de Iva.

La entidad adquiriente, para cerrar definitivamente la operación descrita, exigió a 'MT Hormigones SL' que dicha mercantil abonara a la empresa 'Graveras y Desmontes SA' la suma de 300.000 €, más 48.000 en concepto de Iva, lo que se articuló como un comisión por prestación de servicios de intermediación, y se materializó en un pagaré librado el 9-11-2007 con vencimiento el 10-2-2008, que se hizo efectivo. Dicha operación se contabilizó en ambas entidades y se menciona expresamente en la Memoria del Ejercicio 2007 'MT Hormigones SL', en concreto en el apartado 13, 'Descripción de las operaciones de venta de unidades productivas'.

2.-La mercantil 'Excavaciones Manzanares S.A.' en el año 2007, obtuvo un volumen de negocio o ingresos de explotación por valor de 778.209,94 € frente a los 802.488,31 €, que obtuvo en el ejercicio 2006. Los gastos por consumo de explotación en el año 2007 se elevaron a 248.915,04 €, frente a los 115.240,92 € del ejercicio anterior.

No consta que los acusados detrajeran materias primas o productos de la empresa por valor de 950.000 €.

3.-Los acusados Isidoro y Elias , que prestaban servicios de gestión y asesoramiento en la mercantil MT Hormigones además de ser socios y administradores solidarios, a través de las sociedades TORA 2003 S.L. y Manzanares e Hijos S.L., de la que eran socios únicos, facturaron mensualmente el importe de dichos servicios, como lo habían hecho en ejercicios anteriores, 2004, 2005 y 2006; además, Victorino lo hizo también con anterioridad, de julio a diciembre de 2003.

El montante total de dichas facturas durante el año 2007 ascendieron a 37.214,88 €.

4.-En virtud de las peticiones que el querellante, Calixto , dirigió al Registro Mercantil de Madrid, a fin de conocer la situación exacta de la contabilidad de las mercantiles 'Excavaciones Manzanares SA' y 'MT Hormigones SL' respecto al ejercicio 2007, por dicho Registro se nombraron sendos auditores de cuentas, D. Salvador y la entidad 'Gesaudit S.A.', que aceptaron el nombramiento y efectuaron los correspondientes informes. En el primero, relativo a 'Excavaciones Manzanares SA' se concluyó: 'Las cuentas anuales abreviadas adjuntas del ejercicio 2007, expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel de su patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la Sociedad así como de los recursos obtenidos y aplicados en el ejercicio. Asimismo, contienen información necesaria y suficiente para su interpretación y comprensión adecuadas, de conformidad con principios y normas contables generalmente aceptados, que guardan uniformidad con los aplicados en el ejercicio anterior'. El informe de auditoría respecto a la mercantil 'MT Hormigones SL', concluye en idénticos términos, con dos salvedades que tienen relación con el resultado de una inspección tributaria abierta respecto a los cuatro últimos ejercicios y con el hecho de que al haberse trasmitido a un tercero, el 9-11-2007, las dos unidades productivas con que contaba la misma, la única actividad de la sociedad a partir de esa fecha se circunscribía a la de arrendadora de los dos terrenos donde se asientan las unidades productivas vendidas, por lo que debería adoptar su objeto social a esta nueva actividad.

En los meses de Febrero, Agosto y Septiembre de 2008 el querellante solicitó información a las dos mercantiles, entre otros, datos comprensivos de los ejercicios 2000 a 2007, tales como: detalle del número medio de personas empleadas por la compañía en cada ejercicio; detalle de las cantidades percibidas por los miembros del órgano de administración; detalle individualizado de todas las bajas del inmovilizado inmaterial o material, con indicación del coste y la amortización acumulada dadas de baja, así como el beneficio o pérdida en cada una de las operaciones.

El 4 de Septiembre de 2008 se remitió comunicación al querellante por parte de los administradores solidarios, y también acusados, de las mercantiles requeridas, haciéndole saber que, según la convocatoria de la Junta General Ordinaria a celebrar el 24-9-2008, los accionistas podían obtener los documentos sometidos a la aprobación de la Junta. También se hacía constar que 'Entre dicha documentación se encuentra una nota dando contestación a los puntos interesados en su comunicación de 9-2-2008'.

Con fecha 14 de setiembre de 2008, se hizo entrega al querellante de la mencionada carta resumen, así como de:

Copia de los TC2 de todo el año 2007 de la cuenta de cotización de la sociedad'. Copia de las facturas de venta de inmovilizado. Copia de las Cuentas Anuales e Informe de Auditoría de 2007. Copia del Orden del día de la Junta del día 24-09-2008. Copia de la información sobre propuesta de modificación de estatutos. Copia del contrato de arrendamiento de terreno y nave.

Esa documentación se reiteró al día siguiente y se añadió: Copia de relación de inmovilizado vendido. Copia de la factura de intermediación por la venta de inmovilizado. Copia del contrato de compraventa de unidad productiva.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar, debe darse respuesta a la falta de acción planteada por la representación procesal de los acusados con apoyo en el art.103. apartado 2º de la LECr . que impide ejercer acciones penales entre ascendientes, descendientes o hermanos a no ser por delitos cometidos por los unos contra las personas de los otros.

Pues bien, y una vez que el Ministerio Fiscal ha elevado a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la absolución de los dos acusados, parece claro que la acusación particular carece de legitimación para acusar a su hijo, Elias .

Como se refleja en la STS de 28-1-2005 , sobre el carácter restrictivo en la interpretación del art 103 LECr , que en él se establece una incapacidad para sostener la acción penal referida a delitos contra las personas, que la jurisprudencia se ha encargado de ampliar o mejor comprender en el concepto, a delitos que sin hallarse incluidos en la antigua rúbrica 'delitos contra las personas' (Cod 1973) supongan un ataque a bienes de naturaleza eminentemente personal.Y es evidente que ninguno delo ilícitos que se le imputan en la presente causa tiene tal carácter.

Por consiguiente, debería absolverse a dicho acusado, sin necesidad de entrar sobre el fondo.

Ello, no obstante, no puede hacerse extensivo al otro imputado Victorino . No, desde el momento en que como se hace constar en la sentencia de divorcio, que aparece fechada el 22-5-2007 , se acompañó convenio regulador que aparece fechada el 29-9-2006 y en el que también se refleja que el 6-7-2005 se dictó sentencia de separación de los cónyuges. Por consiguiente, en la fecha en que se datan los hechos que han dado lugar a este procedimiento, año 2007, ya no existía relación de parentesco entre la acusación particular y dicho acusado, lo que impide aplicar el art.103; y también la excusa absolutoria prevista en el art.268 del CP , aparte de que no concurriría a tampoco el requisito de que vivieran juntos; excusa que, por otra parte no podría aplicarse a los delitos societarios.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados en el apartado 1no son constitutivos de los delitos de apropiación indebida previsto en el art.252, en relación con el art.250.1, 6 y 7, en concurso de normas con el delito de administración desleal del art.295, ni tampoco en delitos de falsedad en documento mercantil, art.390.1º y 2º, en relación con el art.392 y de un delito de falsedad contable del art.290.

Claro que el acusador particular, con ocasión de su declaración vertida en el plenario, insistió en que desconocía que se hubiera abonado a una de las sociedades participadas por la sociedad compradora de las unidades productivas de 'MT Hormigones SL' la suma de 300.000 € más IVA que es la base de la imputación. Solo reconoció que él personalmente había mostrado su conformidad con que el precio inicial de dicha operación, según le comunicó su hijo, se rebajara en 20.000.000 de pesetas. También negó conocer que se iba a pagar esa cantidad a Eutimio , Director General de la entidad a favor de la cual se facturó dicha suma.

Sin embargo, tal versión no solo no ha sido confirmada por los acusados, lo cual es en principio comprensible por estar amparados por el derecho que les asiste a no declarar contra sí mismos, pero es que también se ha contado con la declaración de Eutimio , que en su momento tuvo la condición de apoderado y Director General de 'Graveras y Desmontes SA' (empresa participada por la compradora 'Aricam 2001, SLU') y quien ha confirmado que la operación que se documentó el 9-11-2007como Contrato de Compraventa de Unidad Productiva con Reserva de Propiedad, (que obra, entre otros, a los folios 90 y ss. del Tomo I) llevó consigo unas arduas negociaciones previas que se prolongaron durante cuatro años, reconociendo igualmente que aparecía su firma en el documento fechado el 3-6-2004, que obra al folio 192 del Tomo II, en el que se refleja la documentación entregada por 'MT Hormigones SL' para estudiar una 'propuesta de compra' de todas las participaciones sociales. Asimismo, reconoció la realidad de la factura, que aparece al folio 88 del Tomo I, expedida por 'MT Hormigones SL' comprensiva del importe de esos 300.000 €.

Especial relevancia ha adquirido la declaración testifical de Landelino , que fue quien en representación de la mercantil 'Aricam 2001 SLU' suscribió el contrato de 9-11-2007, del que deriva la cantidad cuestionada y que sirve de sustento a la imputación de la apropiación indebida.

Pues bien, dicho testigo confirmo la realidad de la operación en los términos del contrato, del precio pactado y por supuesto de la suma que se facturó por la entidad vendedora a favor de la mercantil 'Graveras y Desmontes SA'. Al ser interrogado sobre el motivo de ello acabó concluyendo que fue una imposición para poder cerrar la operación, que la razón última era de financiación, y porque deseaba mejorar los resultados de esa sociedad filial. En definitiva, que esa disminución del precio de la venta, se articuló como una comisión por servicios de intermediación, fundamentalmente, porque le interesaba cerrar la venta en el precio que figuraba en el contrato, por encima de 2.100.000 euros, en lugar de 1.800.000, porque así conseguía una financiación bancaria por el importe total de la adquisición.

A ello hay que añadir que, a pesar de las divergencias que han puesto de relieve los dos peritos que han emitido informes, uno a instancia de la acusación particular (f.74 y ss. del Tomo I) y otro a instancia de los acusados (f.2 y ss. del Tomo III) acerca de que si la cantidad entregada lo fue en concepto de comisión, era o no excesiva, lo cierto es que no puede dejar de tenerse en cuenta que en la misma fecha en que se efectuó la operación de compraventa de las mencionadas unidades de producción 9-11-2007(f.90 y ss.) se formalizaron dos contratos de arrendamiento entre las mismas partes y sobre los terrenos en que estaban situadas las unidades productivas (f.249 y ss. del Tomo II); el plazo de duración de ambos contratos se estipuló en 20 años y el precio en 9.065,25 euros al mes, más IVA (f.249 y ss. del Tomo II), por lo que teniendo en cuenta que todo ello formaba parte de la misma operación, el excesivo valor que el primer perito atribuye a la comisión dejaría de serlo si se valorara todo en conjunto.

En cualquier caso, debe hacerse hincapié que esa factura obligada o imposición, desde el momento en que es aceptada, sin duda porque pese a todo seguía siendo rentable la operación para la sociedad vendedora, ya se califique de comisión, de quita o de clausula en favor de un tercero (desde un punto de vista jurídico, que no económico pues era una filial de la compradora) ello no deja de ser una manifestación más del principio de autonomía de la voluntad por el que se rige cualquier contrato. Y lo discutible del acierto en el pacto de dicha quita, clausula o comisión no puede ser sancionado en el ámbito penal. Todo ello al margen de que, en atención a la crisis económica que ya se había iniciado con una grave incidencia en el ámbito de la construcción, todo apunta a que la operación fue no solo acertada sino bastante beneficiosa para la sociedad vendedora.

Sentado lo anterior, tampoco puede aceptarse la pretensión de sancionar los hechos, consistentes en la emisión de la factura de 300.000 más IVA, en un delito de falsedad en documento mercantil y falsedad contable.

Para empezar, debe significarse que tales operaciones, según se refleja en la documentación acompañada con el informe de Auditoría relativo a las Cuentas Anuales del ejercicio 2007 de la mercantil 'MT Hormigones SL' en la Memoria Abreviada que se acompaña y, en concreto, en el apartado 13, se describe la operación completa de venta de la tantas veces mencionadas unidades productoras, el arrendamiento de las fincas donde estaban ubicadas, con referencia expresa a que se excluía la operación de venta de empresa, así como que se abonó a la Sociedad Graveras y Desmontes SA, la cantidad de 300.000 más IVA 'por su mediación para lograr esta compraventa'. También se reflejó que el precio de trasmisión había sido de 2.103.542,36 €, obteniéndose un beneficio ascendente a 1.558.976,89 €.

Por tanto, hubo trasparencia de toda la operación en su conjunto. La partida existió y se contabilizó, y el que su calificación como quita, comisión o cualquier otra no sea correcta a lo más que llega es a un defecto formal contable. Lo único que podría haber sido constitutivo de un delito de falsedad sería omitir la existencia de dicha partida.

TERCERO.-A idéntica conclusión de rechazo ha de llegar la pretensión acusatoria de incardinar los hechos probados del apartado 2de esta resolución, correlativos con los del apartado 3 del escrito de acusación, como delito de apropiación indebida, agravado por la cuantía, y delito de falsedad contable del art.290 del CP .

Como suele ser habitual en los delitos económicos, y como se ha expuesto con anterioridad, se han practicado informes periciales divergentes, uno que avala la tesis acusatoria y otro que refrenda la posición de la defensa.

Dichos informes han sido ratificados por sus emisores en el acto del plenario, y aunque ambos los han defendido con igual rotundidad, no puede obviarse que en esta clase de pruebas debe atenderse esencialmente al aspecto técnico, aunque siempre debe exigirse a la pericial acusatoria un plus de mayor precisión, de manera que no quede resquicio alguno que permita dar entrada a una interpretación distinta a su tesis, siempre que sea razonable.

Así las cosas, el perito de la acusación volvió a mantener en el acto del juicio que en el ejercicio de 2007 las ventas deberían haber superado a las contabilizadas (778.200 €) en 905.200 €, es decir, que la cifra de ventas debería haberse elevado a 1.728.400 €. Para llegar a semejante conclusión se remitió al cuadro que figura al folio 10 de su informe (f.84 del tomo I), a través del cual se comparan los ejercicios 2004, 2005, 2006 y 2007, reflejándose en cada uno de ellos el montante de las"ventas","consumos de explotación""el margen sobre consumos de explotación", (que equivale a la diferencia entre el primer apartado y el segundo), para llegar al fin a"el margen de venta", que se cifra en 85'7 %, 99 %, 85'6 % y 68 %, respectivamente.

Sin embargo, y a pesar de sus explicaciones, la existencia de ese beneficio oculto de 950.000 € por ventas en el año 2007 y que en el escrito de acusación se considera detraído por los acusados, no se ha acreditado.

El perito hace esa inferencia a partir de una presunción de relación constante entre los"consumos de explotación"y el importe de las"ventas", tomando como premisa única de esa constante los resultados del ejercicio anterior, año 2006. Y es verdad que, de aplicar esa inexistente constante, los resultados en el año 2007 hubieran sido de 1.728'4 miles de euros. Como también lo es que aplicando la misma ecuación a los datos que él mismo suministra, las ventas en el año 2004 hubieran sido de 1.513'88 miles de euros (similares a los que se refleja en el cuadro); pero la situación varía notablemente en el año 2005, en el que la cantidad resultante sería de 74.53 miles de euros, o sea unas catorce veces menos que los 1.017'0 miles de euros, que se reflejan en el mencionado cuadro. Por tanto, la constante no existe. No puede hablarse de defraudación y en consecuencia tampoco de falsedad documental ni contable.

Por otra parte, no puede obviarse la posición mantenida por el perito de la defensa, que rechaza la premisa del margen constante, y que además hace hincapié en que en el año 2007, a diferencia de los años anteriores, la gravera no estaba en marcha sino parada y ya no extraía ni producía áridos que aumentaran las cifras de existencias, que a partir del año 2007 se produjo una bajada de existencias por la venta de áridos con la gravera parada.

En favor de las tesis defensivas se ha practicado también otra prueba pericial para intentar determinar el volumen de áridos existentes en la gravera propiedad de 'Excavaciones Manzanares SA' a fecha 19-1-2007 (folios 241 y ss. del Tomo I del Rollo de Sala) cuya perito ha ratificado su informe en el acto del plenario, y cuya conclusión es que el valor económico de los materiales acopiados en la explotación, consistente en Arena, Árido 20 y Zahorra artificial Z2 alcanzaron un valor de 249.365 €, lo que es perfectamente compatible con el valor de las existencias que se reflejan en las cuentas de la sociedad, que fueron auditadas, que acompañan al informe de Auditoría de fecha 31-12-2006 y que se cifra en 259.852'81 €(página 8 del informe, folios 113 y ss. del Tomo I)) pudiéndose deberse la diferencia al tiempo transcurrido al tiempo trascurrido entre el 31-12-2006 y la fecha de la valoración (19-2-2007), tal y como sostuvo el mencionado perito arquitecto.

A la hora de rechazar la imputación que se acaba de analizar, no podemos dejar de aludir a las tantas veces mencionadas auditorías y en especial a la que se llevó a efecto respecto al ejercicio 2007 en la entidad 'Excavaciones Manzanares SA' que obra, entre otros, a los folios 113 y ss del Tomo I, y que concluye en los términos que se reflejan en los hechos probados de esta resolución.

El perito emisor, además de ratificar el informe en el plenario, confirmó que la empresa le facilitó toda la información que precisaba; que no detectó ningún error ni anomalía que mereciera ser destacado en su informe; que aparecía el contrato de arrendamiento de 9-11-2007; que no vio en los datos de variación de existencias ninguna anormalidad; y que su satisfacción por el resultado fue pleno. Al ser interrogado sobre si creía que se podían haber obtenido 950.000 € además de los facturados, llegó a manifestar que todos los errores que se hubieran podido cometer se hubieran detectado, que se hicieron pruebas en relación al 85 % de los clientes de la compañía y con el mismo porcentaje de acreedores, y que creía que no era posible una facturación del tamaño que planteaba el letrado.

CUARTO.-Los hechos probados del apartado 3de esta resolución tampoco son reprochables penalmente.

El sustrato fáctico de la imputación del delito de apropiación indebida y falsedad contable según el apartado 4 del escrito de acusación consiste en que los acusados no incluyeron en la Memoria de las cuentas de 'MT Hormigones SL' las partidas que en concepto de servicios de administración y asesoramiento percibían por un importe de 1.550,62 € al mes y que facturaron a través de sociedades vinculadas a sus personas, Pedro Manzanares Hijos SL y TORA 2003 SL, con lo que distrajeron a la sociedad un total de 37.214,88 €.

Para empezar, llama la atención que el querellante, pese a haber presidido el Consejo de Administración de las dos sociedades, y por tanto 'MT Hormigones SL', no hubiera tenido conocimiento de que durante los ejercicios completos de 2004, 2005 y 2006, se facturaban por parte de las sociedades de los acusados las partidas mencionadas por la gestión y asesoramiento de la mercantil. No es fácil de creer que ignorase tales facturaciones, cuando sabía que los acusados prestaban esos servicios a la empresa, sobre todo cuando él no se encargaba de la gestión y administración, pues como hizo hincapié en el plenario carecía de formación, 'apenas sabía leer', lo cual, aunque es creíble, no significa que desconociera la marcha general de las sociedades. Antes de enfrentarse con los acusados tenía contacto con su hijo, y como refirió también una de sus hijas, Dolores , que prestaba servicios en la empresa desde el año 1990 como administrativa, su padre y su hermano se veían diariamente. Además, el perito Patricio , autor del informe pericial (obrante a los folios 2 y ss. del Tomo III), en el plenario refirió que había sido asesor contable de la empresa desde el año 1994, que llevaba el asesoramiento contable y fiscal del querellante, que tuvo, por supuesto, conocimiento de la existencia de las facturas (que figuran incorporadas a los f.261 a 335, del Tomo IV) y que figuraban en la contabilidad, en la correspondiente partida de gastos.

Así las cosas, debe decaer toda pretensión de criminalizar esa conducta. No se puede pretender que el trabajo no se remunere, y resulta irrelevante que no se cuente con un soporte documental que justifique la contratación de los servicios. Lo que importa es que realmente se prestaran, y no hay motivos que hagan dudar de ello. No debe confundirse la ausencia de un soporte documental del contrato con la inexistencia del mismo, y la causa lícita del contrato es el equilibrio de esas prestaciones con las módicas contraprestaciones en qué consistían la remuneración ( arts. 1261 , 1274 , 1278 del CC ).

En apoyo de las tesis acusatorias no se puede invocar que estatutariamente no podían ejercer su cargo de forma remunerada. No es lo mismo. Es más, de ser así, tampoco el recurrente, como presidente del Consejo de Administración, podía haber recibido ninguna clase de emolumentos, mientras que no fue así, pues cobraba por el trabajo que realizaba hasta que se jubiló el año 2006, y por la defensa se ha aportado incluso una relación de las retribuciones percibidas en las dos empresas entre los años 2000 a 2006 (folios 275 y 276 del Tomo II)

QUINTO.-Y por último, debe rechazarse la acusación del delito de denegación de derechos al accionista previsto en el art. 293 del CP .

Los datos reflejados en el hecho probado 4de esta resolución evidencian que se facilitó al querellante información suficiente como para rechazar dicho ilícito (folios 129, 157 vto, 161, del Tomo I y 132, 137 y ss del Tomo II). Es verdad que se solicitó en más de una ocasión, pero, se dio respuesta en muy buena medida a lo que se interesaba, sobre todo teniendo en cuenta que la información era extensa y comprensiva de varios ejercicios, que se remontaban nada menos, que hasta el año 2000, cuando resulta que se habían aprobado las correspondientes cuentas de esos ejercicios anteriores, dándose la circunstancia de que el querellante actuaba como presidente del Consejo de Administración, y cuyos acuerdos no fueron impugnados (según se desprende de la documentación aportada con el escrito de defensa obrante al tomo IV 4)

El derecho de información aunque es esencial, y está reconocido en la Ley de Sociedades Anónimas tiene naturaleza instrumental y no absoluta o incondicional.

En definitiva, que por las razones expuestas procede la absolución de ambos acusados, el primero de ellos además por la falta de acción. Los hechos que se declaran probados son atípicos. Y, por supuesto, no se ha acreditado que los acusados hayan dispuesto de dinero o bienes, incorporándolos a su patrimonio personal o despatrimonializando a la sociedad y, en definitiva, en perjuicio de los restantes socios, lo que lleva consigo también en buena medida al rechazo de los delitos de falsedad documental y o contable.

SEXTO.-La absolución de los acusados impide su condena en costas al no poder imponerse a los acusados absueltos art 240.2 de la LECr .

No procede tampoco la condena en costas de la acusación particular. El Mº fiscal no ha acusado, pero no tampoco se aprecia temeridad o mala fe en la actuación de la acusación particular. No debe obviarse que el procedimiento ha llegado hasta el juicio oral, después de pasar los correspondientes filtros del Juez de Instrucción. Además, la acusación se ha apoyado en una prueba pericial que apoyaba sus tesis, aunque no haya convencido al tribunal.

Fallo

Absolvemos a los acusados Elias y Isidoro de la totalidad de los delitos de los que venían acusados por la acusación particular.

Se declaran de oficio las costas.

Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra dichos acusados por razón de esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que, en su caso, deberá prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sección en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Emn Madrid a 5 de Febrero de 2013. Doy fe.