Sentencia Penal Nº 19/2013, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 4/2013 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

Rollo Nº 4/2013

Causa: P. Abreviado Nº 178/2012

Juzgado de Instrucción Nº Cuatro de Melilla.

SENTENCIA Nº 19

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. José Luís Martín Tapia

MAGISTRADOS:

D. Mariano Santos Peñalver

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

En la Ciudad de Melilla a veintiuno de marzo de dos mil trece.-

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto en juicio oral y público la causa arriba reseñada, seguida por un presunto delito Contra los Derechos de los Ciudadanos Extranjeros, contra los acusados:

Indalecio , nacido en Melilla el día NUM000 /1987, hijo de Nicolás y de María Dolores, titular del DNI español nº NUM001 , con domicilio en Melilla, en la BARRIADA000 bloque nº NUM002 , NUM003 , cuya solvencia y demás circunstancias personales se desconocen, en libertad provisional bajo fianza por esta causa, y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Carolina García Cano, y defendido por el Letrado D. Luis Alpuente Ortega.

Rubén , nacido en Melilla el día NUM004 /1985, hijo de Abdelkader y de Saida, titular del DNI español nº NUM005 , con domicilio en Melilla, en la CALLE000 nº NUM006 - NUM007 , cuya solvencia y demás circunstancias personales se desconocen, en libertad provisional bajo fianza por esta causa, y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Isabel Herrera Gómez, y defendido por el Letrado D. Manuel López Peregrina.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal; y Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas nº 960/12 del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Melilla, acomodadas por dicho Juzgado al trámite de Procedimiento Abreviado nº 178/12 mediante Auto de fecha 27/09/2012 , y tras la práctica de las oportunas diligencias se acordó la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Málaga.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó la presente causa con el número de rollo ya circunstanciado, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la celebración del correspondiente juicio oral que tuvo lugar en forma oral y pública, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de los acusados y de su Letrado Defensor, y ello con el resultado que está en la correspondiente acta de Juicio.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de:

a) Un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318-1 bis, núms. 1, 2 y 4 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado Indalecio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió que se le impusiera la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

b) Un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo 318-1 bis, núms. 1, 2 y 3 del Código Penal , del que consideró responsable en concepto de autor al acusado Rubén , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió que se le impusiera la pena de siete años y medio de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta por tiempo de diez años, y costas.

La defensa del acusado Indalecio , en igual trámite, se adhirió a la pena interesada por el Ministerio Fiscal.

La defensa del acusado Rubén , negó los hechos imputados a su defendido, y solicitó su libre absolución.

Concedida la palabra final al acusado Indalecio , manifestó que está arrepentido y que pide perdón a su familia.

Concedida la palabra final al acusado Rubén , manifestó que no es culpable sino inocente; que siempre ha sido un guardia civil ejemplar, y que no tenía ninguna carga económica para tener que hacer nada de esto. Y seguidamente se declaró el juicio concluso y visto para sentencia.

Se declara probado que los acusados Indalecio y Rubén , que previamente tenían una relación de amistad, se pusieron de acuerdo para llevar a cabo un plan consistente en introducir ilegalmente inmigrantes en el territorio español, valiéndose de la condición de guardia civil del mencionado Rubén , y del desarrollo de su labor en los distintos puestos fronterizos de esta Ciudad, quien se encargaría de franquear el paso a Indalecio burlando el control de entrada en la frontera.

En el contexto y ejecución de dicho plan, el día 14-6-2012, sabedor de que Indalecio iba a pasar unos días en Marruecos, Rubén solicitó a éste que le diera el número de su teléfono marroquí para poder estar en contacto.

El viernes día 15-6-2012 Indalecio marchó a pasar el fin de semana con su familia a la localidad marroquí de Saidía, ciudad costera de vacaciones, frecuentada por muchos melillenses, situada junto a la frontera de Argelia. (Hecho notorio). Al llegar a su destino, Indalecio comunicó a Rubén que tenía wi-fi en el hotel en donde se alojaba, y que por tanto podría usar el sistema de mensajería WhatsApp. Este día, ambos acusados mantuvieron por este medio de mensajería una conversación en la que Rubén informó a Indalecio de que entraba de servicio al día siguiente por la tarde en la frontera de Farhana, y que ello era de lujo. En esta conversación también hablaron de sacar una moto por la mañana temprano a primera hora, y de traer una manguera de 2 a 3 y un pitorro de 5 a 6.

El domingo día 17-6-2012, desde primeras horas de la tarde comienzan ambos acusados a enviarse mensajes, en uno de los cuales Rubén pregunta a Indalecio que cuando llega, que le diga una hora aproximada, contestándole Indalecio que a última hora, quedando en verse de 9 a 10.

Este mismo día 17-6-2012 sobre las 19 horas regresó Indalecio a Melilla, procedente de Saidía, cruzando el paso fronterizo de Beni-Enzar, conduciendo el vehículo Hyundai Terracán matrícula ....-BHY , en el que también viajaba su hermana Adriana . Al pasar por el paso fronterizo, en donde se encontraba de servicio Rubén , éste le dijo en voz alta a Indalecio : ' Indalecio , nueve a diez pásate'. Lo cual extrañó a Adriana , por lo que Indalecio comentó a su hermana que Rubén seguramente se había equivocado con el horario.

Poco después, o alrededor de esa hora (19:06 h.) Indalecio envió un mensaje a Rubén diciéndole que tiene que ir en ayuda de un colega entre las 9 y las 10, y que tiene que hacer el paralelismo al coche que siempre se le va para la izquierda. A estos mensajes contesta Rubén (sobre las 19:28) diciendo que hay muchísima cola en la frontera y que si no le puede traer lo del cassete antes. Indalecio replica diciéndole que si quiere que va del tirón, que se acaba de duchar y en 30 minutos se pone en cola. Rubén responde a Indalecio que se vaya ya, de 8 a 9, y finalmente le indica 'yo a partir de la 8 operatividad'.

A la vista de tales mensajes, Indalecio regresó a Marruecos con el mismo vehículo Hyundai Terracán matrícula ....-BHY y, sobre las 20:45 horas, volvió a entrar a Melilla por la frontera de Beni-Enzar conduciendo dicho coche, por el carril izquierdo, en donde le esperaba su amigo Rubén , pero antes de que éste pudiera acercarse a fiscalizar el vehículo se acercaron otros compañeros suyos, en concreto los agentes con tarjeta de identificación profesional NUM008 y NUM009 , quienes procedieron a la inspección del vehículo y observaron que en el lugar de ubicación de la rueda de repuesto, en los bajos del vehículo, no se encontraba aquélla ni el soporte de sujeción. En su lugar se encontraba un cajón metálico sujeto al chasis por los cuatro extremos mediante alambres y un tornillo de rosca en su parte central y lateral izquierdo, del que salía un maguito negro. En el interior del cajón viajaba oculto un inmigrante subsahariano que dijo llamarse Alfonso y ser natural del Congo, quien carecía de la documentación necesaria para entrar en España o en cualquier otro país de la Unión Europea.

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de entrar en la valoración de la prueba practicada y en el análisis de los hechos y las conductas llevadas a cabo por los acusados, hemos de examinar las dos cuestiones suscitadas por la Defensa del acusado Rubén al inicio de la sesión del juicio oral.

La primera de dicha cuestión es la relativa a su petición de suspensión de la celebración de la vista. Fundamentó dicha petición en que no se le había facilitado copia de las grabaciones realizadas por las cámaras de seguridad del puesto fronterizo de Beni-Enzar, tal y como había solicitado en su escrito de conclusiones provisionales.

Aunque esta cuestión ya fue resuelta en su momento, denegando la suspensión de la vista, se ha de volver a indicar la inexistencia de motivo que justificara dicha suspensión. El Sr. Letrado Defensor propuso esta prueba como documental en su escrito de conclusiones provisionales, por lo que esta Sala libró los oficios pertinentes para su aportación a los autos. Pero como puede comprobarse de la lectura de los folios 44 y 47 del presente Rollo, el Jefe de la Sección Técnica de la Jefatura Superior de Policía de Melilla comunicó que el sistema de grabación de las cámaras del Puesto de Beni-Enzar tiene una capacidad de memoria por un periodo de diez días, tras el cual el sistema procede a borrar automáticamente las imágenes para grabar las más recientes; por lo que habiendo transcurrido más de siete meses desde la fecha de los hechos, es imposible obtener y facilitar copia de las grabaciones de las cámaras de la fecha solicitada de 17 de junio de 2012. Por consiguiente, tal y como se indicó, carecía de sentido suspender la celebración del juicio por el motivo invocado, pues ni en el momento en que se propuso la prueba era posible, ni en ninguno otro posterior lo sería, aportar la documental solicitada por el Sr. Letrado.

La otra cuestión suscitada por esta Defensa es la relativa a que se declare la nulidad de los informes obrantes a los folios 170 a 236, especialmente los folios 216 a 236, porque su defendido, el acusado Rubén , entregó su iPhone y se ha roto la cadena de su custodia.

El Ministerio Fiscal se opuso a esa pretensión de nulidad alegando que había que distinguir entre el volcado de los datos y el análisis; adhiriéndose a esta alegación la Defensa del otro coacusado Indalecio .

Sin perjuicio de lo alegado por el Ministerio Fiscal, hemos de traer a colación lo que señala el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 392/2013 de 14-2 , que a su vez cita a las SSTS nº 1190/2009 de 3-12 , y nº 6/2010 de 27-1 , en el sentido de que «la cadena de custodia tiene como misión garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba.»

En este orden de cosas se ha de poner de manifiesto que a la hora de identificar a los objetos, sustancias o vestigios relacionados con el delito, y asegurarse de esa 'mismidad' de la prueba a la que se refiere la jurisprudencia, no es lo mismo que nos encontremos ante cosas fungibles, como las sustancias estupefacientes, cuya cantidad y calidad puede variar, que ante cosas no fungibles que permanecen inalterables.

En el caso concreto que ahora nos ocupa no hay la más mínima duda de que el iPhone analizado, al que se refieren los informes obrantes en los folios impugnados, es el del acusado Rubén , que fue entregado voluntariamente por él, para su análisis, cuando fue detenido, mostrando su conformidad para ello, tal y como se recoge en su declaración ante la Guardia Civil (folios 36-37) y en su posterior declaración ante el Juzgado (folios 93 a 95). Este iPhone aparece identificado por su marca, modelo, y especialmente por su número de IMEI (International Mobile Equipment Identity), identidad internacional de equipo móvil, que como dice el informe técnico pericial (folios 225-236), es un número de serie, compuesto por quince dígitos, grabado en todos los dispositivos de telefonía móvil, que es único para cada uno de ellos.

En definitiva, el dispositivo de telefonía móvil que dicho acusado entregó voluntariamente para su análisis, y que ha sido analizado, en primer lugar por el Servicio de Información de la Guardia Civil de la Comandancia de Melilla, y posteriormente por el Departamento de Análisis Forense, del Grupo de Ciberterrorismo, de la Jefatura de Información de la Guardia Civil, es el iPhone de la marca Apple, modelo 4S con número de IME NUM010 , con una tarjeta SIM de la compañía Orange, que tiene asociado el número de línea de teléfono NUM011 .

Este dispositivo móvil, perfectamente identificado, en ningún momento ha salido del control y custodia de la Guardia Civil. En primer lugar estuvo en las dependencias de la Guardia Civil de Melilla, y posteriormente fue enviado para su análisis a los órganos centrales de la Jefatura de Información en Madrid. En ningún momento ha escapado tampoco al control del Juzgado instructor, que ha estado informado de todo lo relativo a dicho vestigio relacionado con el delito. Así se desprende del contenido del folio 147 y siguientes, en donde consta Providencia de 9-7-2012, en la que se acuerda la devolución del teléfono móvil intervenido a Kamal, pero especificando que 'una vez que se hayan concluido las pruebas y/o análisis,' a cuyo fin manda que se oficie al Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil para que se informe sobre tal extremo. Consecuencia de esta Providencia es el Oficio de la Guardia Civil obrante al folio 157 en el que se identifica el teléfono, y se indica al Juzgado Instructor la necesidad de un segundo análisis empleando para ello herramientas de análisis forense. En este mismo sentido, acerca del control que en todo momento ha ejercido el Juzgado sobre el mencionado teléfono, se enmarca el Auto de fecha 20-9-2012 (folio 165 a 169) en el que se identifica el teléfono, y se deniega su uso provisional por el Servicio de Información de la Guardia Civil de Melilla, y tampoco se autoriza su devolución a su propietario.

De todo lo que se colige que no procede declarar la nulidad de los informes realizados por la Guardia Civil, obrantes a los folios 170 a 236, pues además de que sólo el obrante a los folios 225 a 236 es el que se refiere exclusivamente al teléfono intervenido al acusado Rubén , tampoco cabe apreciar que se haya roto la cadena de custodia de dicho teléfono, ni que exista la más mínima duda de que el teléfono intervenido a dicho acusado sea al que se refieren dichos informes.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo 318 bis nº 1 del Código Penal . Este tipo delictivo castiga el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas; esto es, aquellas conductas que, directa o indirectamente, supongan promover, favorecer o facilitar ese tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas.

El tipo penal se construye sobre un elemento nuclear que no es otro que el tráfico ilegal de personas desde o hacia el territorio español, o el de otro país de la Unión Europea. Por tráfico ha de entenderse, según el sentido propio de esta palabra, la circulación, movimiento, tránsito, o cambio de sitio, en este caso, de personas. Y dicho tráfico habrá de reputarse ilegal, cuando tales personas no reúnan los requisitos legales para poder efectuarlo. Atendiendo a la redacción del tipo, se trata de un delito de mera actividad, que se consuma con la realización de cualquier conducta que suponga promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal o la inmigración clandestina, con independencia del resultado conseguido.

La conducta del acusado Indalecio llevando oculto en su vehículo, para introducirlo en Melilla, a un inmigrante subsahariano que carecía de la documentación necesaria, es decir, que no reunía los requisitos legalmente exigibles para entrar en España, ni para transitar por territorio español ni establecerse en él, ni en otro país de la Unión Europea, es encuadrable en este tipo penal. Como también lo es la conducta del otro acusado, Rubén , tendente facilitar la entrada en territorio español de dicho inmigrante, tratando de burlar el control fronterizo, valiéndose para ello de su condición de guardia civil. Por lo que respecto de este acusado han de calificarse los hechos, según lo interesado por el Ministerio Fiscal, como constitutivos del subtipo agravado previsto en apartado nº 3 del artículo 318 bis del Código Penal .

Califica también el Ministerio Fiscal los hechos, como constitutivos del subtipo agravado del apartado nº 2 del mencionado artículo. Este apartado agrava la pena prevista en el tipo básico (apartado nº 1), cuando concurran determinadas circunstancias como son el ánimo de lucro, el empleo de violencia, intimidación, engaño, abuso de una situación de superioridad o especial vulnerabilidad de la víctima, o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas.

Si atendemos al escrito de acusación, de todas estas circunstancias, a la única que se refiere el Ministerio Fiscal es al riesgo para la integridad física, y peligro para la vida del inmigrante; por lo que no podemos tener en cuenta ninguna otra como pudiera ser el ánimo de lucro que, según las manifestaciones de Indalecio , es lo que movió a ambos coacusados a concertarse para realizar los pases por la frontera.

Del resultado de la prueba practicada no se desprende ese riesgo para la vida o integridad física del inmigrante. La única prueba de ese supuesto riesgo o peligro vendría representada por el informe médico-forense obrante al folio 62 pero, como en el mismo se indica, ello es una mera respuesta de petición genérica, sin haber efectuado un análisis del lugar ni de la persona, en el momento de los hechos. En cualquier caso, esos criterios que de forma genérica se exponen en el mencionado informe médico forense, resultan desmentidos por el informe obrante al folio 14, consistente en el informe de vista relativo a la asistencia médica prestada al inmigrante en el Centro de Salud al que fue llevado por la Guardia Civil el mismo día tras ser extraído del vehículo en el que se ocultaba. En dicho informe se hace constar que el inmigrante se encuentra consciente y orientado, en buen estado general, que no sufre dolor muscular ni signos de asfixia, y que no precisa tratamiento médico.

TERCERO.-Del delito anteriormente definido, tipificado en el citado artículo 318 bis nº 1 y 3 del Código Penal , resultan responsables en concepto de autores los acusados Indalecio y Rubén , a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo, en relación con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del mismo Código .

La participación del acusado Indalecio en los hechos enjuiciados queda meridianamente acreditada mediante la prueba practicada en el acto de la vista oral, singularmente de lo que resulta de su propia confesión, puesta en relación con la testifical de los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el acto del juicio, y con los informes relativos al análisis de las llamadas enviadas y recibidas desde sus distintos teléfonos móviles, obrantes a los folios 170 y siguientes.

Este acusado, que era el conductor del vehículo marca Hyundai Terracán en el que iba oculto el inmigrante, reconoce toda su participación en los hechos con la salvedad de que él pensaba que lo que llevaba en el coche era hachís; y que desconocía que en este pase, como en otros anteriores que reconoce haber efectuado, llevase inmigrantes.

Esta supuesta ignorancia del acusado, respecto de la existencia de inmigrantes en el vehículo, no resulta creíble, pudiendo ser fruto, tal vez, de su interés en perseguir una rebaja de la pena o aparentar una conducta menos reprochable.

Es un hecho notorio en esta Ciudad, puesto de manifiesto por todos los medios de comunicación social, y por los controles a los que todos, sin excepción, nos vemos sometidos cuando cruzamos la frontera, que uno de los medios empleados para la introducción ilegal de personas en Melilla consiste en la utilización de vehículos adaptados con habitáculos practicados al efecto; por lo que cualquier residente en esta Ciudad es lógico que se muestre receloso, o rehúse cruzar la frontera con un vehículo respecto del que desconozca lo que lleve en su interior, salvo que sea consciente de ello y lo asuma. Por consiguiente si, como dice este acusado, él entregaba el vehículo a otras personas para que lo cargaran pero que él no estaba presente, ni comprobaba posteriormente lo que introducían en el habitáculo, necesariamente por las circunstancias anteriormente expuestas, máxime cuando se trata de un melillense que -de la prueba se revela- frecuenta las salidas a Marruecos (incluso tiene un número de teléfono marroquí), debió representarse en su mente la posibilidad de que introdujeran inmigrantes en dicho habitáculo. Esta conclusión se ve reforzada por el hecho de que el mencionado habitáculo presentaba un orificio circular, del cual salía un manguito de color negro, que podía servir como respiradero. Nótese en este orden de cosas, que a preguntas de esta Sala, este acusado reconoció que conocía todas las características del habitáculo. Si el destino del habitáculo fuera transportar únicamente objetos y no personas, no era necesario instalar en el mismo ningún tipo de artificio que pudiera servir de respiradero.

En cualquier caso, esto es ahora ya un dato que a efectos prácticos, desde el punto de vista de la calificación de los hechos y pena a imponer a este acusado, resulta poco relevante al haberse conformado con la petición formulada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

CUARTO.-La participación en los hechos enjuiciados del otro acusado Rubén , en los términos que se han dejado expuestos en el apartado de Hechos Probados, resulta acreditada mediante la declaración del coimputado al que antes nos hemos referido Indalecio , que aparece corroborada con los datos que seguidamente se expondrán.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2012 que 'Sobre la doctrina constitucional acerca de la idoneidad de las declaraciones de los coimputados en orden a desvirtuar la presunción de inocencia, se ha recalcado (entre otras muchas, SSTC 134/2009, 1 junio , 149/2008, 17 de noviembre , 34/2006, de 13 de febrero , y 102/2008, de 28 de julio ) que aquéllas no poseen solidez plena como prueba de cargo suficiente cuando, siendo únicas, no están mínimamente corroboradas por algún hecho, dato o circunstancia externa, y ello porque el imputado, a diferencia del testigo, no tiene la obligación de decir la verdad sino que, por el contrario, le asiste el derecho a guardar silencio total o parcialmente y no está sometido a la obligación jurídica de decir verdad ( SSTC 147/2004, de 13 de septiembre, F. 2 ; 312/2005, de 12 de diciembre , F. 1, 170/2006, de 5 de junio, F. 4 , y 198/2006, de 3 de julio , F. 4). Esta exigencia de refuerzo, por otra parte, no está prefijada en términos generales, sino que se deja a la casuística la determinación de los casos en que puede estimarse que existe esa mínima corroboración, por lo que ha de atenderse a las circunstancias presentes en cada supuesto particular.'

Partiendo de la anterior premisa jurisprudencial, se ha de señalar que resultan datos objetivos corroborados, los manifestados por el coimputado Indalecio relativos a su relación con Rubén , y a la existencia de múltiples comunicaciones telefónicas entre ambos. Así resulta porque ambos lo admiten, y porque como se desprende del análisis efectuado sobre sus respectivos teléfonos (folios 130 a2 36), cada uno tenía en las agendas de sus respectivos terminales de telefonía los números del otro. (Véanse especialmente los folios 207, 211, 222, y 223). No obstante, Rubén atribuye distinta interpretación y significado a tales comunicaciones, especialmente a las cursadas a través del servicio de mensajería WhatsApp, que aparecen analizadas en los informes de la Guardia Civil, y que han sido recogidas en los Hechos Probados de esta Resolución.

También hay que admitir como un hecho cierto, que se desprende de lo alegado por Indalecio y admitido por Rubén en el acto del juicio, que ambos coincidieron en la boda de un amigo, y que es cierto que éste le dijo a aquél que 'hay que buscarse la vida'; aunque según matizó Rubén , no se trataba de una propuesta ilícita.

A la hora de adentrarnos en el análisis y valoración de las comunicaciones cursadas entre ambos, lo primero que llama la atención es que, sin perjuicio de la relación de amistad previa que pudiera existir entre ambos acusados, a partir del día 17-5-2012 se intensifican las comunicaciones entre ellos, y por parte de Rubén se comienza a dar a Indalecio una información que puede calificarse como anómala, pues por muy amigos que sean, salvo que obedezca a un motivo concreto y puntual, resulta extraño que cualquier agente de la guardia civil comience a facilitar a un amigo, con carácter general y continuado en el tiempo, datos relativos sobre el servicio que le ha sido encomendado, horario y puesto fronterizo.

Centrándonos en el contexto del transcurso del fin de semana en que Indalecio salió a Marruecos, y culminó con su detención el domingo 17-6- 2012 cuando regresó a Melilla, resulta llamativo que con anterioridad, el día 14-6-2012, Rubén pidiera a Indalecio que le dijera su número de teléfono marroquí (folios 179 y 196). Preguntado en el acto del juicio por el Ministerio Fiscal por qué se lo pidió, manifestó simplemente que por tenerlo, después titubeó y manifestó que no sabía por qué, y finalmente explicó que era porque como sabía que Indalecio se iba a Marruecos era para estar en contacto por lo del cassete. Pero que no era, como había manifestado Indalecio , para avisarle de cuando tenía que cruzar la frontera.

El día 15-6-2012 al llegar Indalecio a Saidía, comunicó a Rubén que tenía wi-fi en el hotel y que por tanto podía usar la mensajería WhatsApp (folios 180, 196 y 197). De lo que se desprende que ya no era necesario usar el número de teléfono marroquí para estar en contacto.

De la conversación mantenida por WhatsApp, que aparece recogida en los mencionados folios, cabe deducir que hablaban en un lenguaje críptico, pues no resulta lógico el contenido de los mensajes que se intercambian con el sentido de los términos que emplean y el contexto en que ambos se encuentran. En esta conversación Rubén informó a Indalecio de que entraba al día siguiente de servicio en la frontera de Farhana y que ello era de lujo; y hablaron también de sacar una moto por la mañana temprano a primera hora, y de traer una manguera de 2 a 3 y un pitorro de 5 a 6.

Preguntado Rubén en el acto del juicio por el Ministerio Fiscal sobre el significado de dicha conversación, éste manifestó que se refería a una moto de agua de su propiedad, y lo de la manguera y el pitorro era porque para lavar la moto en el Puerto Noray (Puerto deportivo de Melilla) eran necesarios esos utensilios. Indalecio manifestó que con el empleo de tales términos lo que Rubén hacía era indicarle el lugar del paso y el horario en que tenía que cruzar la frontera.

Analizando dicha conversación, no resulta creíble la versión de Rubén . En primer lugar no resulta acreditada la existencia de una moto acuática de su propiedad; pero aunque fuese cierto ese dato, lo que no resulta lógico es que Indalecio venga desde Saidía a Melilla de 2 a 3 para traerle una manguera, que retorne a Marruecos y que después regrese nuevamente a Melilla para traerle el pitorro de la manguera de 5 a 6.

Tampoco tienen, desde un punto de vista externo, un sentido lógico o racional los mensajes que se intercambiaron el domingo día 17-6-2012, en que se produjo la detención de Indalecio (folios 181, 182, 197 y 198). La lógica resulta desde un punto de vista interno, entre dos interlocutores que saben de qué están hablando.

Resulta llamativo el interés que desde primeras horas de la tarde muestra Rubén en saber a qué hora regresa Indalecio a Melilla, y en que éste le diga una hora aproximada. No resulta lógico que si en principio quedan de 9 a 10, después Indalecio diga a Rubén que ha quedado con un colega de 9 a 10, y que tiene que hacerle el paralelismo al coche porque se le va para la izquierda. Dice Indalecio que estos mensajes eran para confirmar que llegaría a la frontera de 9 a 10 y que lo haría por el carril izquierdo. Cosa que niega Rubén .

Resulta también muy extraño y sin un sentido lógico aparente que Rubén dijera a Indalecio que si no podía traerle lo del casset antes, cuando con anterioridad nunca se habían referido a ningún aparato de este tipo. Preguntado en el acto del juicio sobre estos extremos, por el Ministerio Fiscal, manifestó que se refería a que había encargado a Indalecio que le comprara en Marruecos una pieza de cassete para arreglar el de su coche. No resulta acreditado que Rubén tuviera roto el radiocasete de su coche, pero aunque este hecho fuera cierto; sin embargo esta explicación que dió no resulta lógica y por consiguiente tampoco resulta creíble. Si Indalecio tenía que traerle una pieza de cassete lo lógico es que la hubiera comprado y se le llevara el día de antes cuando quedaron para verse por lo de 'la manguera' y 'el pitorro', pues no resulta lógico que la pieza de cassete se la tuviera que comprar el día siguiente (el 17) que era domingo. Además tampoco Rubén dio una respuesta a por qué quedaron en verse después de que Indalecio llegara a Melilla, si éste no le había traído la supuesta pieza de cassete.

Por todo ello, la versión de Rubén no resulta creíble, y lo que cabe entender de los citados mensajes, a tenor de lo declarado por Indalecio es que en ellos ambos convinieron la hora y el carril de entrada por el paso fronterizo a Melilla, y que aunque en principio quedaron de 9 a 10, dicho horario se adelantó como consecuencia de la muchísima cola que había en la frontera. Ello es así porque al tener fijado Rubén su horario de servicio de 14:30 a 22:30 (véase folio nº 30 del presente Rollo), si Indalecio llegaba a la frontera de 9 a 10 de la noche, como consecuencia de la gran cola que había en la misma, corrían el riesgo de que al llegar Indalecio al control de entrada, Rubén ya hubiera salido de servicio.

Además de lo anterior, toda la versión incriminatoria de Indalecio hacia Rubén viene también avalada por otros datos como son el hecho de haber borrado Rubén en su terminal telefónico todos los registros de los mensajes que mantuvo con Indalecio . Si los mensajes que se intercambiaron no obedecían a ninguna actividad ilícita no tenía por qué haberlos borrado, como tampoco borró los mensajes que cruzó con otras personas.

Otro de los datos a tener en cuenta es que Rubén sostuvo en todo momento que, cuando Indalecio cruzó la frontera por segunda vez (cuando fue detenido), él no se encontraba en el carril izquierdo sino en el interior de la garita. Sin embargo, este dato fue desmentido por sus compañeros que se encontraban de servicio con él aquel día, y que depusieron como testigos en la vista oral. Así lo manifestaron los agentes con tarjeta de identidad profesional nº NUM008 , nº NUM012 , y nº NUM013 , propuestos por la propia Defensa de este acusado.

Todo lo anteriormente expuesto lleva al ánimo de esta Sala la firme convicción de la participación del acusado Rubén en los hechos enjuiciados.

QUINTO.-En los hechos enjuiciados no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El Ministerio Fiscal, al formular sus conclusiones definitivas al final de la vista oral, modificó la calificación respecto del acusado Indalecio en el sentido de considerar su conducta encuadrada en el artículo 318 bis, apartados 1 º, 2 º y 4º, del Código Penal , y solicitó para él la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante dicho periodo de tiempo, y dejó sin efecto su petición de comiso del vehículo.

Ya hemos expuesto más arriba que no nos encontramos ante la concurrencia del subtipo agravado previsto en el apartado nº 2 del citado artículo 318 bis CP , como sostiene el Ministerio Fiscal. Tampoco cabe apreciar la concurrencia del subtipo previsto en el apartado nº 4, que para este acusado sostiene el Ministerio Público, debiéndose entender que, ante la pena solicitada, a lo que dicho Ministerio debió referirse era al apartado nº 5. No entiende esta Sala que concurran circunstancias o condiciones que justifiquen la aplicación de ese subtipo atenuado. No obstante, a la hora de individualizar la pena que procede imponer a este acusado, la Sala se encuentra vinculada, por mor del principio acusatorio, a la petición formulada por el Ministerio Fiscal, por lo que ha de imponer a este acusado la rebajada pena para él solicita por dicho Ministerio.

Por lo que respecta al acusado Rubén , dada su condición de guardia civil, concurre en él el subtipo agravado previsto en el apartado nº 3 del artículo 318 bis del Código Penal . A la hora de individualizar la pena que procede imponer a este acusado, teniendo en cuenta lo previsto en este precepto, en el artículo 66.1-6ª CP , y procurando guardar cierta proporcionalidad entre el reproche que merece su conducta y la que ha merecido para el Ministerio Fiscal la del otro acusado, procede imponer a éste la de seis años y un día de prisión, y la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de siete años.

SEXTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a:

Indalecio , como autor criminalmente responsable de un delito Contra los Derechos de los Ciudadanos Extranjeros ( art. 318 bis, nº 1 y 5 CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres (3) años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo; y al pago de la mitad las costas procesales.

Rubén , como autor criminalmente responsable de un delito Contra los Derechos de los Ciudadanos Extranjeros ( art. 318 bis, nº 1 y 3 CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis (6) años y un (1) día de prisión, a la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de siete (7) años; y al pago de la mitad las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala en el plazo de cinco días hábiles a partir del día siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.