Sentencia Penal Nº 19/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 13/2013 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Rollo Núm. ....................... 13/2013.-

Juzg. Instruc. Núm...... 4 de Illescas.-

D. Urgentes Núm. ............. 85/2012.-

SENTENCIA NÚM. 19

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintiocho de febrero de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 13 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el juicio rápido núm 1081/2012, por robo con fuerza en las cosas en casa habitada,en las Diligencias Urgentes núm. 85/12 del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Illescas, en el que han actuado, como apelante el MINISTERIO FISCAL, y como apelado, Cecilio y Genaro , representados por el Procurador de los Tribunales Sra. López Blanco y defendido por la Letrado Sra. Jurado Durán.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 6 de septiembre de dos mil doce, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo condenar y condeno a Genaro y a Cecilio , como autores penalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto por los arts 237 , 238.1 y 16.1 del C. Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas para cada uno de ellos: 1.- La pena de seis meses de prisión. 2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.3.- el pago de las costas del proceso. En la liquidación de la pena de prisión dedúzcase los días durante los cuales los acusados hayan permanecido privados de libertad'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por el Ministerio Fiscal, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en su escrito, y solicitando previa estimación de sus motivos se condene a los acusados como autores penalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en el interior de casa habitada a la pena de veinte meses de prisión, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se tenga por presentado en tiempo y forma la impugnación del recurso de apelación acordándose la desestimación de dicho Recurso y se confirme la sentencia que se recurre; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados SE REVOCANlos fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que'sobre las 4,30 horas del día 31 de Julio de 2012, los acusados Genaro y Cecilio , puestos de acuerdo y con ánimo de lucro ilícito, se dirigieron hacia la vivienda ubicada en la localidad de Numancia de la Sagra, C/ DIRECCION000 n. NUM000 , de propiedad ajena. Uno de los dos acusados saltó la valla perimetral, de aproximadamente 2 metros de altura abriendo la puerta de acceso a la calle para que entrara el otro acusado. Ya dentro de la parcela, se dirigieron los acusados hacia el garaje, que tenía la puerta cerrada pero sin llave, la abrieron y acumularon en su cubo diversas herramientas con la finalidad de sustraerlas, pero al escuchar ruidos echaron a correr, saliendo de la parcela por la puerta de acceso a la calle, que dejaron abierta. Genaro carece de antecedentes penales, susceptibles de consideración a los efectos de reincidencia en este proceso. Cecilio carece de antecedentes penales. No fue expresado por la acusación que la referida vivienda estaba habitada por Sixto '.-

Fundamentos

PRIMERO: PRIMERO:Recurre en apelación el Ministerio Fiscal la sentencia que en fecha seis de septiembre dictó el Juzgado de lo Penal número Uno por la que condenaba a Cecilio y Genaro como autores de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas.

Dos son los motivos del recurso si bien estima esta Sala que el examen de la cuestión ha de partir del alterar el orden en que se exponen puesto que si se estima el segundo carece de sentido entrar a valorar el primero. Y este segundo denuncia una errónea aplicación del derecho por no haber aplicado el art. 24,1, del Código Penal dado que, según señala el Ministerio Público, debió el Juez a quo condenar por delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada habida cuenta de que da pro probado que los hechos se cometen en una vivienda que es de ajena pertenencia o posesión de los acusados.

Pasando ya al análisis de las argumentaciones del Ministerio Fiscal hemos de indicar que el concepto de vivienda y casa habitada ni es ni puede equipararse desde un punto de vista gramatical, y ello lo pone de relieve incluso la cita que se hace en el recurso al diccionario de la Real Academia de la lengua puesto que si, como se dice, vivienda es todo lugar cerrado y cubierto construido para ser habitado, para que pueda ser considerado casa habitada es preciso que ese destino que la definición recoge se cumpla, esto es, es necesario que en realidad lo esté. Y esa distinción es clara desde el momento en que la definición de habitar es la de 'vivir, morar'. Por tanto para que una vivienda sea casa habitada es preciso que se trate de un lugar cerrado destinado a tal fin, destino que puede proceder de una decisión de sus ocupantes, y que en el mismo more, habite o resida una persona. Dicho de un modo más simple, vivienda es lugar para vivir y casa habitada es lugar donde se vive.

Ese concepto gramatical no se contradice con el concepto legal puesto que aquel no exige que se trate de lugar permanentemente ocupado sino que basta con sea lugar destinarlo a serlo y que sus titular decida que en ocasiones constituya el lugar en donde desarrolla su vida íntima.

Es abundante la doctrina jurisprudencia acerca de lo que abarca el concepto de casa habitada que el art. 240,1 del Código Penal utiliza para agravar el delito de robo con fuerza en las cosas, y hoy también el delito de robo con violencia o intimidación del art. 242,2 pero todas ellas parten de un dato y es que resulten ser el lugar en donde una o varias personas desarrollan la parte más íntima de su vida si bien no es preciso que se trata de domicilios, viviendas, casas o lugares que sirviendo de habitación hayan de estarlo en el momento de los hechos, aunque es preciso que, justamente por constituir ese lugar intimo, quepa la posibilidad de que en cualquier momento el morador o residente pueda aparecer. Y es ello lo que, por ejemplo, ha dado pie a que se estime que es casa habitada, a los efectos del art. 240, las segundas residencias, las de fines de semana o temporadas, en las que no se da la nota de habitualidad en cuanto a estar ocupadas.

Buen ejemplo de lo dicho es la sentencia de 24 de febrero de 1999 'Por casa habitada ha de entenderse no solo la que está real y permanentemente utilizada, sino también la que sirve a dichos fines de habitación en épocas determinadas e inciertas. 2. La definición de la casa habitada, antiguo art. 508, aparece claramente expuesta en el art. 241.2 del vigente código, resolviéndose así la duda que surgiría cuando un propietario tiene varias viviendas que utiliza temporalmente o cuando los ocupantes se encuentren accidentalmente ausentes, pues el concepto se objetiviza, prescindiendo de la sospecha que tenga el acusado respecto de que la casa no estuviere habitada en aquel momento ( sentencia de 4-3-1992 ). 3. El concepto se extiende por tanto a 'otras segundas viviendas', si están habitadas aunque no sea permanentemente. Y 4. La voluntad legislativa se cumple también cuando existen varias moradas, incluso en ciudades distintas, siempre que sirvan de habitación con posibilidad de 'presentarse en cualquier momento el morador ausente'.

Dicho esto entiende esta Sala que el solo hecho de que se afirme que el robo se comete en una vivienda no supone que haya de decirse, de modo inexorable, que se trata de una casa habitada, puesto que ello sería una presunción en contra del reo, inadmisible por tanto en el marco del derecho penal, puesto que el que se trate de una casa habitada es una posibilidad pero no lo es menos que ni es la única ni tampoco la más racional puesto que tan lógica y racional como esa solución es la contraria, estimar que no lo es en tanto que no resulte acreditado.

No es óbice a lo dicho las resoluciones que el Ministerio Fiscal cita puesto que la sentencia de 7 de abril de 1995 utiliza la noción de vivienda como lugar en donde se vive puesto que los hechos ocurrieron con la persona que la habitaba dentro, y sobre todo po4que esa misma sentencia señala 'De acuerdo con tal concepto, la doctrina de esta Sala es muy amplia en orden a la determinación concreta de que ha de entenderse por morada a estos efectos, siéndolo cualquier espacio cerrado que sirve para que alguien realice sus actividades domésticas (comer, dormir, descansar, etc.) bien sea de modo permanente o accidental, entendiéndose que constituye morada, no sólo el domicilio habitual, sino también los sitios de residencia accidental, la habitación de un hotel o pensión en cuanto al cliente que la ocupa', esto es la nota de ocupación ese esencial para la definición penal de la casa habitada.

Tampoco contradice la sentencia de 13 de diciembre de 2010, de esta misma Sala puesto que en aquella se incluía como hecho probado que a vivienda era ocupada en régimen de alquiler, por tanto no es igual el supuesto al que ahora se examina, y el empleo del término vivienda se hace en sentido actual, como lugar en donde se reside, se vive o se mora.

En definitiva, no es igual vivienda que casa habitada ni desde un punto de vista gramatical ni tampoco jurídico penal.-

SEGUNDO:Cuestión distinta, a la que ahora se dar respuesta, es si, como se indica en el primero de los motivos, el Juez a quo puede, sin alterar el principio acusatorio, completar el relato de hechos con lo que sí estima probado y que en este caso es que la vivienda en donde se cometió el robo era casa habitada.

El Ministerio Fiscal estima que sí en tanto que el juzgador de instancia considera que para poder declara como probado que la vivienda era el domicilio en donde residía el perjudicado era preciso que tal extremo se contuviera en el escrito de acusación porque de no hacerlo así se infringe el principio acusatorio.

El derecho a tener conocimiento de lo que se acusa y, por tanto, dar con ello ocasión de defenderse forma parte, según ha declarado el Tribunal Constitucional, del principio acusatorio que informa el derecho penal. De particular interés es la sentencia 302/2000 de 11 de diciembre puesto que en ella, tras exponer cual es la doctrina constitucional acerca del principio acusatorio, examinó un supuesto en el que se había producido la introducción de un hecho, la fecha de un documento, que no se recogía en el escrito de acusación ni tampoco en la sentencia de instancia y que determinaba la posibilidad de que existiera o no delito.

Pues bien, en cuanto al primer punto, lo que constituye el principio acusatorio el Tribunal recuerda 'En este marco se ha de comenzar por recordar que es doctrina reiterada de este Tribunal, en primer término, que el derecho a ser informado de la acusación y el principio acusatorio implican que nadie puede ser condenado en un proceso penal si no se ha formulado previamente contra él una acusación suficientemente determinada, por quien puede iniciar el proceso y mantener la pretensión acusatoria, de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria [ TC SS 12/1981, de 10 Abr., FJ 4 ; 95/1995, de 19 Jun ., FJ 3 a)]; en segundo término, que en el ámbito del principio acusatorio se encuentra la garantía conforme a la cual «nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le acusaba y de la que, por lo tanto, podía defenderse», de manera que por «cosa» en este contexto ha de entenderse tanto un concreto devenir de acontecimientos, un factum, cuanto «la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos», ya que el debate contradictorio recae «no sólo sobre los hechos sino también sobre la calificación jurídica» (por todas TC S 12/1981, FJ 4, 225/1997, de 15 Dic ., FJ 3). En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados en las pretensiones de la acusación y la defensa (entre otras TC SS 12/1981, de 10 Abr., FJ 4 ; 141/1986, de 12 Nov., FJ 1 ; 11/1992, de 27 Ene., FJ 4 ; 36/1996, de 11 Mar ., FJ 4). Es decir, que el debate procesal vincula al juzgador de forma que no puede excederse de los términos en que la acusación ha sido formulada ni puede «apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse» (TC S 205/1989, de 11 Dic., FJ 2; 95/1995, de 19 Jun ., FJ 2).

Sin embargo, esta vinculación no implica la absoluta imposibilidad del juzgador de apartarse de la acusación formulada, pues «no existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos 'y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo (TC S 104/1986, recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso' (TC S 10/1988, FJ 2).» [TC S 225/1997, de 15 Dic., FJ 3]. En definitiva, y según nuestra doctrina, es posible el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones de la acusación siempre que confluyan dos condiciones: la identidad del hecho punible objeto de acusación y fallo, en el sentido de que el mismo hecho descrito en la acusación, debatido en juicio, y declarado probado constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación; y la homogeneidad de los delitos, es decir, que tengan la misma naturaleza y que el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo ( TC SS 12/1981, de 10 Abr., FJ 5 ; 134/1986, de 29 Oct ., FJ 2, 225/1997, de 15 Dic ., FJ 3).'

En cuanto al segundo aspecto, la posibilidad de introducir hechos, incluso en segunda instancia comienza a recordar que, en el caso enjuiciado, la calificación siempre fue la misma y por tanto lo que se debía examinar era si se había producido un cambio o modificación sustancial en los hechos y afirma con carácter general 'Si bien constituye garantía del principio acusatorio que el hecho objeto de acusación y fallo permanezca inalterable, ello no significa que no sea posible introducir a lo largo del proceso modificación alguna de cualesquiera circunstancias fácticas relativas a los hechos objeto de enjuiciamiento. En efecto, resulta posible la modificación no esencial de los hechos imputados desde que comienza la instrucción hasta que se fija definitivamente la acusación en los escritos de calificación o acusación definitivas (por todas TC SS 20/1987, de 19 Feb., FJ 5 ; 41/1998, de 24 Feb., FJ 22 ; 181/1998, de 21 Jul ., FJ 3). Por lo demás, una vez fijados de forma definitiva los hechos objeto de acusación, la necesaria identidad entre el hecho objeto de acusación y del fallo de la sentencia remite a la identidad del objeto del proceso y, por tanto, a su inalterabilidad y no a la de cualquier circunstancia fáctica relacionada con el mismo. De manera que, en la medida en que los hechos considerados punibles imputados al acusado hayan permanecido invariables durante el proceso y constituyan el objeto del fallo, no puede sostenerse que se haya producido la alteración del hecho objeto de acusación y fallo'.

Como resumen de lo expuesto puede colegirse que se vulnera el principio acusatorio cuando se produce una modificación o alteración sustancial, ya sea en los hechos ya en la calificación jurídica, que impide que el acusado pueda defenderse. Si esa posibilidad se ha mantenido la introducción de hechos ha de ser considerada como accesoria. Es claro que ello no puede afirmarse sino en el caso concreto, tras el examen de todas las circunstancias que se dan en cuanto a la acusación y defensa, el resultado de la prueba y los hechos que se hayan de declarar probados.

En este caso el Juez a quo estima que no es irrelevante el hecho que de no se contuviera en el escrito de acusación que en la vivienda sita en el número seis de la DIRECCION000 de la localidad de Numancia de la Sagra residía Sixto , porque de ello dependía que se pudiera apreciar el tipo agravado del delito de robo con fuerza en las cosas. Y estima que no podía, a pesar de estar probado tal extremo, declararlo como probado porque se lo impide el respeto al principio acusatorio.

Lo cierto es que, aun de forma negativa, sí que declara probado que era el domicilio de Sixto puesto que lo que en el hecho probado se afirma es que 'no fue expresado por la acusación que la referida vivienda estaba habitada por Sixto '.

Si examinamos el escrito de acusación vemos que el Ministerio Fiscal, sobre la base de unos hechos que ciertamente podían haber sido más detallados y concretos para no dar pie a lo que ahora se discute, acusó por un robo, en una vivienda, que detalló en cuanto a su ubicación, y los calificó de robo en casa habitada. La defensa tuvo ocasión de poder alegar si los hechos eran o no típicos en función de la acusación, esto es, si con la descripción fáctica concurría el tipo agravado, y también lo relacionado con la autoría escogiendo esta segunda vía como base de su defensa.

Examinada la grabación puede comprobarse como la defensa de los acusados preguntó al titular dos hechos que resultan esenciales, en primer lugar si el garaje era o no anexo a la vivienda y si en la misma habitaban más personas; en sus conclusiones solo hizo referencia a la posibilidad de un desistimiento voluntario y en su informe vuelve a discutir lo que en su escrito inicial, el tema de la autoría. Es decir, que, del conjunto de su escrito de defensa y de su intervención en el acto de la vista, asume que la calificación es por robo del art. 241,1 y de ello se defiende, con lo que la inclusión del detalle de que el perjudicado tenía su vivienda, y de hecho habitaba, junto con su familia, que se insiste se recoge como hecho probado, no es, en este caso, un hecho esencial sino que sirve solo para aclarar y completar el núcleo de la acción, el intento de sustracción de efectos dentro de un inmueble que está en el interior de una población, con indicación de la calle y número.

En definitiva, que sí estimamos que se ha producido una infracción legal por no aplicación del art. 241,1 siendo que procede la estimación del recurso, revocación de la sentencia y en cuanto a la fijación de la pena seguir el criterio del Juez a quo de imponer la mínima, esto es, un año de prisión.-

TERCERO:Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia, arts. 240 de la L.E.Cr . y 123 del Código Penal .

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha seis de septiembre, en el Procedimiento Diligencias Urgentes núm. 85/2012, del Juzgado de Instrucción Núm. Cuatro de Illescas, del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Cecilio y Genaro , como autores de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, a cada uno de ellos a la pena de UN AÑO DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBA NOSUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-