Sentencia Penal Nº 19/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 56/2012 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 1ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.1-09/014734

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.013.43.2-2009/0014734

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 56/2012

Atestado nº./ Atestatu zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: DELITO SOCIETARIO /

O.Judicial origen / Jatorriko epaitegia: Jdo. Instrucción nº4 (Barakaldo) / Instrukzioko 4 Epait.(Barakaldo)

Procedimiento / Prozedura: Proced.abreviado / Penaleko erroilu laburtua 97/2010

Contra / Noren aurka: Edemiro

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN

Abogado/a / Abokatua: KOLDO MENIKA LANDABASO

Acusación particular / Akusazio partikularra: Guillermo y Luciano

Procurador/a / Prokuradorea: EMILIO MARTINEZ GUIJARRO y EMILIO MARTINEZ GUIJARRO

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL MATE BASTERRECHEA y JOSE MANUEL MATE BASTERRECHEA

SENTENCIA Nº 19/13

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de Febrero de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, constituida por los Ilmos. Señores que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y en audiencia pública, la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 97/10, rollo penal nº 56/12 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo (Bizkaia), por delito Societario, contra el acusado: D. Edemiro , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Gorrochategui Erauzquin y defendido por el Letrado D. Koldo Menika Landabaso, y como Acusación Particular D. Guillermo y D. Luciano representados por el Procurador D. Emilio Martínez Guijarro y defendidos por el Letrado Jose Mate Basterrechea, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal , siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Presidente Dª REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de la denuncia interpuesta por Luciano y Guillermo en fecha 6.07.2009 se instruyó por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo, Procedimiento Abreviado nº 97/10 , en el que fue acusado Edemiro ; remitidos a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha 12 de Julio de 2012.

SEGUNDO.-Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas, a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas propuestas por las partes, y se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días 4, 5, 6 y 7 de Febrero de 2013 en sesiones de 10 a 14 horas.

TERCERO.-En trámite de conclusiones, El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Falsedad en documento mercantil preisto y penado en los arts. 392 y 390.1 2º del Código Penal , el acusado es responsable en concepto de autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 15 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago y abono de las costas.

CUARTO.-La Acusación Particular en conclusiones provisionales ha calificado los hechos de autos como constitutivos de los delitos del art. 295 del C.P ., de estafa del art. 250.1 y 2, de Falsedad en documento mercantil previsto y penado en los art. 392 , 390.1 2º del Código Penal en concurrencia de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.2 C.P ., el acusado es responsable en concepto de autor concurriendo el agravante del art. 22.6 C.P . obrar con abuso de confianza, imponiendo al acusado las siguientes penas:

I. Tres años de prisión y multa de 1.194.679,11 euros triplo del perjuicio ocasionado (398.226,37) .

II. Seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 45 euros.

III. Tres años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 45 euros.

IV. Tres años de prisión y multa de 20 meses con una cuota diaria de 45 euros.

Todos ellos con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago y abono de las costas procesales.

QUINTO.-La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución para su representado.

SEXTO.-La Acusación Particular retira la acusación y renuncia a la acción penal. Solicita la retirada de la documental reciente aportada y manifestó que se reservaba el ejercicio de las acciones civíles.

SEPTIMO.-En el acto de la vista oral en conclusiones a definitivas el Ministerio Fiscal modifica en la 1ª: suprime el último párrafo.

HECHOS PROBADOS

En el año 1997, por escritura pública de fecha 9 de julio de ese año, se constituyó la mercantil Promolander Sociedad Limitada, con CIF B48918080, cuyo objeto social era la tenencia y adquisición de bienes muebles e inmuebles, y los titulares iniciales de las participaciones sociales fueron Jesus Miguel y Argimiro .

El acusado Edemiro , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, que fue designado desde el inicio administrador único de la sociedad, adquirió al poco tiempo de tal constitución todas las participaciones sociales de la empresa y posteriormente transmitió el 56% de las mismas a Luciano y el 28% a Guillermo , manteniendo el acusado una participación del 16% además de su condición de administrador único de la sociedad. Tras entrar los referidos socios, y durante todos estos años, el objeto principal de la sociedad fue la titularidad y arriendo a la entidad Norsefi S.A. de un pabellón industrial situado en el sector El Campillo de Abanto y Ciervana, inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad de Portugalete, sobre la finca 15823.

A principios del año 2007, Edemiro , aduciendo dificultades financieras asociadas a sus problemas con Hacienda (estaba incurso en un procedimiento de inspección tributaria en relación al ejercicio 2004), pactó con Luciano y con Guillermo la venta de su participación en la mercantil por un valor total de 175.322,40 euros, y acordaron que el Sr. Edemiro retirase el dinero de las cuentas de la sociedad.

Esta operación se documentó por cuantías muy inferiores a las reales, de manera que el 23 de febrero de 2007, comparecieron los citados ante Notario y otorgaron escritura pública de venta de las participaciones, según la cual el Sr. Edemiro vendía 2 participaciones sociales al Sr. Guillermo por 120 euros y 6 participaciones sociales al Sr. Luciano por 360 euros.

El Sr. Edemiro extrajo la cantidad de dinero realmente pactada para la venta de la cuenta de Promolander en la Caja Rural Vasca, mediante el libramiento de dos cheques de fecha 7 de febrero y de 28 de febrero de 2007 por valor de 84.262,40 y 91.060 euros respectivamente, emitidos a favor de la entidad Cyrsa SL, aunque no respondían a un pago debido a tal entidad.

Para realizar esta operativa el Sr. Edemiro se amparó en la existencia de una obra de ampliación del pabellón industrial titularidad de la sociedad, cuyo proyecto había sido realizado por la mercantil Urioste S.L. estando pendientes de iniciar las obras de ampliación, y acordó con Sabino , de la mercantil Cyrsa S.L., la elaboración de un presupuesto de obra de ampliación por valor de 151.140 euros por el concepto de movimiento de tierras, así como la elaboración de dos facturas, la NUM001 de Cyrsa de 30 de enero de 2007, por un importe total de 84.262,40 euros (con una base imponible de 72.640 euros y una cuota del IVA de 11.622 euros) y la factura NUM002 de Cyrsa de fecha 28 de febrero de 2007, por un importe total de 91.060 euros (con una base imponible de 78.500 euros y una cuota de IVA de 12.560 euros). Estas dos facturas supuestamente correspondían con la primera y segunda certificación de la obra por el concepto de reforma y ampliación del pabellón industrial en el polígono industrial El Campillo.

Cyrsa no efectuó esa obra y estos documentos se elaboraron con la única finalidad de enmascarar la realidad de la venta de participaciones referidas, a instancia del acusado Sr. Edemiro . La obra de ampliación del pabellón se realizó realmente por las empresas Construcciones Cadagua y Genainsa entre los últimos meses de 2007 y primeros de 2008. La licencia de obra fue solicitada por Promolander en fecha 30 de marzo de 2006 y fue concedida por el Ayuntamiento de Abanto y Cierbana el 31 de octubre de 2006. El proyecto de ampliación fue realizado por la arquitecta Coro , que actuó por encargo de la empresa constructora Urioste 2000 S.L. y aparece visada por el Colegio de Arquitectos Vasco- Navarro en fecha 5 de enero de 2006.

En el año 2008, como consecuencia de una comprobación realizada por la Hacienda Foral de Bizkaia en relación con la mercantil Cyrsa, la sociedad Promolander fue requerida (el 16 de abril de 2008) para aportar todos los contratos celebrados con Cyrsa Rehabilitación de Edificios S.L., facturas, identificación de personas y medios de pago.

Con fecha 2 de junio Edemiro respondió a este requerimiento aportando fotocopia de la factura NUM001 , la factura NUM002 emitidas por Cyrsa, fotocopia de los justificantes de pago (los dos cheques de febrero de 2007) y fotocopia del presupuesto de Cyrsa con un solo capítulo, denominado Movimiento de tierras, por un importe de 151.140 euros, IVA no incluido. En ese acto se le requirió para que aportara los documentos originales, así como la licencia de obra y el proyecto de la obra sellado por el colegio oficial.

En respuesta a este requerimiento, el 16 de junio de 2008 el Sr. Edemiro aportó a los actuarios de Hacienda los documentos originales emitidos por la mercantil Cyrsa Rehabilitación de Edificios S.L. junto con la licencia de obras solicitada al Ayuntamiento de Abanto y Cierbana, y la carátula del proyecto en el que consta el visado del colegio de arquitectos, respondiendo estos dos últimos documentos a la obra que sí fue realizada por Construcciones Cadagua y Genainsa.

Como consecuencia de las actuaciones tributarias señaladas, y de la consideración de estas facturas como falsas o sin contenido económico, los dos socios de Promolander procedieron a regularizar la situación fiscal de la sociedad tanto en el impuesto de sociedades de 2007 como en la declaración del IVA de ese ejercicio.

Fundamentos

PRIMERO.El anterior relato de hechos es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción y que en este caso desvirtúa la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Como puede apreciarse, el Tribunal ha considerado acreditado que el Sr. Edemiro presentó en el procedimiento de inspección de la Hacienda Foral dos facturas y un presupuesto falsos, en tanto en cuanto su contenido no respondía a la realidad, puesto que se referían a una obra supuestamente realizada en el pabellón de Promolander y en realidad inexistente.

Volveremos después sobre este punto, que resulta esencial para la calificación jurídica que es empleada por el Ministerio Fiscal, pero ahora interesa decir que el inicio de estas actuaciones tiene que ver con un procedimiento de inspección iniciado respecto a la empresa Cyrsa, pues los actuarios de Hacienda estaban investigando la posible actividad de emisión de facturas falsas por parte de algún miembro o empleado de tal sociedad. En ese contexto, según relataron en el juicio los actuarios Sr. Laureano y Rodolfo , fue cuando localizaron estas dos facturas giradas a Promolander por obras supuestamente realizadas por Cyrsa en el pabellón y cuando solicitaron información sobre tales obras, primero al Sr. Edemiro , que aportó la documentación falsa, y cuando citaron a declarar a los socios hoy denunciantes, Sr. Luciano y Sr. Guillermo .

Y conviene indicar también, que tanto en el procedimiento como en el acto del juicio se ha alegado por la defensa que se desconoce si finalmente el dinero de los cheques fue cobrado por el Sr. Edemiro , y que se desconoce si los denunciantes estaban o no al tanto de la presentación de estas facturas falsas, o se desconoce finalmente las razones reales o los intereses en juego que llevaron a emitirlas.

Es cierto que hay elementos periféricos de la acusación formulada que han quedado sin aclarar, pero la Sala entiende que la imputación es muy clara, se trata de que el Sr. Edemiro se pone de acuerdo con un tercero para crear estas facturas y este presupuesto a efectos de ocultar la verdadera transacción mercantil que se estaba realizando y presenta esos documentos falsos en el procedimiento de inspección. El resto de las cuestiones societarias anteriores y posteriores (la forma en que se creó Promolander, su composición societaria real, la venta posterior del pabellón, la situación actual de la marcha del negocio y la entrada de nuevos socios), o la constatación de si el acusado recibió el dinero objeto de las facturas, son cuestiones que no aportan elementos relevantes respecto a la imputación que nos ocupa.

Por lo demás sí existe un elemento de contexto que merece una aclaración por nuestra parte. El Sr. Edemiro estaba siendo investigado por la Hacienda Foral por sus declaraciones del ejercicio 2004 (de hecho hay abundante documentación que así lo acredita en la causa, y el Ministerio Fiscal aporta la sentencia en la que ha sido recientemente condenado). Y consta que este procedimiento de inspección que afectaba de manera directa al acusado, se inició a finales de 2006, por lo que la referencia a que el acusado adujera dificultades económicas para justificar la transmisión de sus acciones, nos parece acreditado, por lo que dicen los dos socios y por este elemento de contexto, sin necesidad de que quede acreditado que el acusado pasaba efectivamente por dificultades económicas (como sostuvo el letrado de la defensa), circunstancia concreta que esta Sala desconoce pero que no nos parece relevante para la imputación que analizamos.

Pues bien, aclaradas estas cuestiones de contexto, señalaremos que la prueba que justifica el relato que acabamos de exponer y que acredita la acción delictiva del Sr. Edemiro , es la siguiente:

Las declaraciones de Luciano y de Guillermo , los iniciales denunciantes en este procedimiento .

Así puede apreciarse en la declaración judicial del Sr. Luciano al folio 115, donde explica que 'en el año 2007 Edemiro sale de la sociedad y vende su parte a los demás accionistas. Que Edemiro les dijo que necesitaba dinero y los denunciantes accedieron a comprar la participación de la empresa. Que acordaron comprar la participación de Edemiro por unos 24 ó 25 millones de pesetas' Explica también que la gestión de la empresa (que se limitaba al cobro del alquiler de la nave o pabellón donde otra empresa realizaba su actividad) la llevaba el Sr. Edemiro y por ello explica que 'le conceden libertad de actuar para cobrar la cantidad pactada a Edemiro , siempre que no perjudicara a la empresa...que creía que Edemiro iba a tirar de la cuenta de la empresa Promolander...que si Edemiro hubiera cobrado de la cuenta de socios todo hubiera sido dinero limpio... que no sabía si esos talones eran de Cyrsa, pero esos importes correspondían con los que tenía que cobrar el Sr. Edemiro .' Aclara finalmente que la obra de ampliación la realizó construcciones Cadagua y que de Cyrsa no sabe nada, que quien realizó la ampliación no fue Cyrsa.

En el acto del juicio el Sr. Luciano ratificó esta misma versión y afirmó que el acusado les ofreció vender su participación y ellos le ofrecieron 25 millones más un 16% de lo que había en las cuentas. Que posteriormente se enteraron de lo de las facturas de Cyrsa; que el declarante desconoce esta sociedad, que Cyrsa no hizo los movimientos de tierras' Aclaró también la fecha de las obras: se realizaron a finales de 2007, principios de 2008.

En el mismo sentido se expresa el Sr. Guillermo que al folio 111 indica que 'en el año 2007 Edemiro negocia con ellos que, como necesitaba dinero, les vendería parte de su participación de Promolander'. Explica que por este motivo el 7 de febrero de 2007 Edemiro extrae de una cuenta de Promolander una cantidad de 84.262,40 euros y otra de 91.060 euros. Que suponían que ese reintegro era por la venta de la participación que tenía Edemiro en Promolander'. Aclaró que 'después del embargo se dieron cuenta de que había varias facturas falsas'...y es rotundo al afirmar que 'Cyrsa jamás ha hecho ninguna obra en el pabellón'.

En el acto del juicio mantuvo esta versión y dijo 'que Edemiro les dijo que tenía problemas económicos y vendió las acciones por 25 millones', 'que de las facturas de Cyrsa no tuvo conocimiento. Que a la empresa Cyrsa no la recuerda, que se hizo una ampliación del pabellon y que la hizo construcciones Cadagua' (que era el otro denunciante, Luciano , quien estuvo a pie de obra con Cadagua). Finalmente explicó que la denuncia la interpusieron 'porque les llegó un embargo de Hacienda y ellos no habían hecho nada... que en Hacienda afirmó que no conocía a Cyrsa y que las obras no eran reales'.

Como puede verse, las declaraciones de ambos denunciantes son claras y coincidentes, sin fisuras en su relato ni contradicciones entre ellos. Son además persistentes, pues siempre han dado la misma versión de los hechos: que la operación real que se estaba realizando era la venta de la participación social del Sr. Edemiro y el pago con dinero de la sociedad y que para justificar contablemente esta operación se realizaron unas facturas de la empresa Cyrsa y un presupuesto, sin que tales documentos respondieran a la realidad. Aunque no hemos reproducido lo que ambos dijeron ante los actuarios de Hacienda, cuando fueron citados en el procedimiento de inspección, consta al folio 1343, 1348, y 1375 de los autos que ofrecieron esta misma versión a los actuarios de Hacienda Don. Rodolfo Don. Laureano (los actuarios han comparecido en la vista a ratificar las diligencias que realizaron).

Además, y aunque la Defensa cuestionó razones espurias en ambos testigos para dar esta versión que incrimina al Sr. Edemiro , lo cierto es que el Tribunal no las aprecia. La cuestión de que hubiera habido un conflicto previo entre ambos socios denunciantes y el entonces socio Sr. Edemiro siempre ha sido puesta de manifiesto por los denunciantes y ha sido reconocida por el acusado, no solo verbalmente sino en varios documentos que obran en la causa. En el año 2002 el acusado como representante de Promolander, pero sin ponerlo en conocimiento de la sociedad ni de sus socios, realizó un contrato de compraventa de una serie de fincas en Ruiloba, Cantabria, para posteriormente transmitirlas a terceros, realizando esta operación en nombre de la sociedad, pero en su provecho exclusivo. Como consecuencia de esta actuación Hacienda trabó un embargo preventivo del pabellón de Promolander. Estos hechos fueron reconocidos por el acusado en el documento que obra al folio 52 de los autos. Según indicaron los denunciantes en el acto del juicio, la razón por la que decidieron denunciar al Sr. Edemiro (su denuncia era más amplia que la imputación que aquí nos ocupa) es esta situación de embargo en la que temieron perder el bien que les permitía continuar su actividad productiva, el pabellón. Esta situación coincidió en el tiempo con la investigación que Hacienda llevaba a cabo sobre la empresa Cyrsa y en la que fueron citados y relataron los hechos que nos ocupan. El Tribunal no aprecia intenciones espurias en sus manifestaciones, lo que aprecia es una actitud que pretende desvincular su actuación de la del hoy acusado y que pretende regularizar toda la situación fiscal de la sociedad Promolander provocada, en opinión de los denunciantes, por el acusado.

Finalmente y en cuanto a las corroboraciones periféricas de su versión, se analizarán mas adelante, pero básicamente consisten en los documentos que obran en la causa y que acreditan las obras realmente realizadas, en la coincidencia de las cantidades supuestamente pagadas a Cyrsa con la venta de la participación social del acusado, en la ausencia de ningún respaldo real de la realización de la obra por Cyrsa (no hay licencia, no hay proyecto visado, no hay constancia documental del pago a otras empresas, dado que Cyrsa no tiene personal propio).

El segundo elemento probatorio que va a considerar el Tribunal es la declaración de los actuarios de Hacienda Don. Laureano Don. Rodolfo .

Ambos testigos trajeron a juicio las diversas diligencias de investigación que llevaron a cabo, y que aparecen reflejadas al tomo VII de los autos, y en las que se ratificaron. Don. Laureano ha explicado que el otro inspector, Don. Rodolfo , estaba investigando a Cyrsa y que por ello realizaron investigaciones sobre determinadas operaciones de esta empresa, entre las que estaban estas dos facturas emitidas para Promolander y explicó también que determinaron que la obra realmente la hizo la empresa Urioste, por lo que el importe de las dos facturas al parecer no se correspondía con la realidad y sin embargo sí se correspondía con la venta de las acciones del Sr. Edemiro . Este actuario explicó el contenido de sus diversas entrevistas con trabajadores de Cyrsa, que desconocían todo lo relativo a las obras en el pabellón de Promolander .

Lo mismo explica el actuario Don. Rodolfo , que trasladó en el juicio su desconfianza por la facturas de la empresa Cyrsa y explicó que así empezó la investigación sobre las facturas que nos ocupan. Fue él quien habló con el aparejador del Ayuntamiento de Cierbana, y así comprobó que fue la empresa Urioste y Construcciones Cadagua las que hicieron la obra. Que sabían que Cyrsa no tenía trabajadores. Manifiesta este testigo que fue el Sr. Edemiro el que aportó la documentación que se está cuestionando, y que él defendió en todo momento que el movimiento de tierras lo había hecho Cyrsa. Que con el declarante el interlocutor siempre fue el acusado.

Ambos actuarios confirmaron las manifestaciones que realizaron los socios de Promolander y que ya hemos reflejado arriba.

Es decir, a la vista de las diligencias que practicaron, que están extensamente reflejadas en los autos, y de sus manifestaciones que ratifican todas esas actuaciones, lo que ambos testigos trasladaron en el acto del juicio fue su convicción de que el Sr. Edemiro aportó las facturas y el presupuesto en el año 2009 cuando fue requerido para ello (a raíz de la investigación que el actuario Don. Rodolfo hacía sobre la documentación de Cyrsa) y que investigaron si tales facturas eran falsas o respondían a una obra realmente realizada, concluyendo de sus entrevistas con los diversos implicados, que las facturas eran falsas, que la obra no la realizó Cyrsa y que las facturas se emitieron en su día con la finalidad de justificar la venta de las participaciones sociales al hoy imputado.

Debemos añadir que las manifestaciones de los dos actuarios sobre sus diligencias fueron confirmadas en el acto del juicio por las declaraciones testificales de sus protagonistas (los implicados en las obras realmente realizadas, o los trabajadores de Cyrsa que desconocían cualquier relación con las obras de las facturas salvo, como diremos, el Sr. Sabino ).

El tercer elemento de prueba que la Sala considera relevante es el relativo a la obra que se refleja en las facturas.

La Sala entiende, como sostiene el Ministerio Fiscal, que esta obra no se produjo, conclusión que está respaldada por numerosos elementos probatorios. Por una parte, la obra que sí fue realizada aparece documentada en la causa en varios momentos:

Al folio 1415 se refleja la licencia de obra solicitada por Promolander en fecha 30 de marzo de 2006 y que fue concedida por el ayuntamiento el 31 de octubre de 2006. El objeto de la solicitud de licencia es para ampliar el pabellón de la empresa sito en El Campillo y con arreglo al proyecto técnico que presenta Promolander y que está suscrito por la arquitecta Coro . El solicitante de la licencia en representación de Promolander es Edemiro .

Al folio 1424 obra el citado proyecto técnico elaborado por la Arquitecta Coro , que actúa por encargo de la empresa constructora Urioste 2000 S.L. En ese proyecto se describen las obras, la situación del pabellón y las características de la ampliación que pretende realizarse. Incluye un capítulo dedicado al movimiento de tierras por un importe total de 6.871,49 euros. El proyecto aparece visado por el Colegio de Arquitectos Vasco-Navarro en fecha 5 de enero de 2006.

En los folios 1477 a 1490 constan varias facturas y varios cheques que corresponden a las empresas Construcciones Cadagua y Genainsa, que realizaron la obra, según manifestaciones de la arquitecta Sra. Coro y de los socios de Promolander. Todas ellas se sitúan entre enero a mayo de 2008, siendo así que la obra se realizó los últimos meses de 2007 y comienzos de 2008.

La testigo Sra. Coro , arquitecta, señala que ésta es la obra que se realizó, la que figura en su proyecto y que realizaron posteriormente Cadagua y Genainsa, manifestando que ella facturó por Urioste 2000, según obra al folio 1489. Confirma que el movimiento de tierras que se realizó fue el que refleja el proyecto (que recordamos ascendía a una cantidad cercana a los 7.000 euros), y 'que no era necesario mover mucho volumen de tierra' añadiendo a preguntas de la defensa que 'recientemente no se había hecho otras obras de movimiento de tierras, que había muchísima maleza'.

Esta última afirmación que realiza la testigo merece alguna consideración por nuestra parte, puesto que a lo largo de la vista, el acusado y su letrado, han pretendido indicar que, sin perjuicio de este proyecto al que nos acabamos de referir, y en la misma época, se llevaron a cabo las obras de movimiento de tierras y excavación que reflejan las dos facturas cuestionadas (obrantes al folio 1470 y 1471) y que ascendieron a 150.000 euros aproximadamente.

En este mismo sentido estaría orientado el informe técnico que presentaron en el rollo de Sala y en el que se ratificó su autor Sr. Raúl , aparejador de profesión, en la vista. Este técnico vino a sostener que el proyecto de la Sra. Coro , que fue visado, contemplaba un movimiento de tierras lateral, pero que en la parte trasera se ha realizado también un vaciado (que sostiene la defensa que puede responder a las facturas cuestionadas).

Pero hay una razón poderosa por la cual la Sala no va a atender a estas consideraciones del perito de parte: Don. Raúl sostuvo 'que el vaciado la arquitecta no lo reflejó en el proyecto porque ya estaba hecho cuando ella proyectó las obras'. Sin embargo, el responsable de Cyrsa Sr. Sabino , que respalda la realización de ese vaciado o movimiento de tierras (de las facturas cuestionadas), sitúa la obra a finales de 2006 o comienzos de 2007. De esa misma fecha son las facturas y los cheques (febrero de 2007). Pero resulta que el proyecto de la Sra. Coro , y por lo tanto su estudio de la zona y de sus requerimientos, se realiza como hemos visto, antes de enero de 2006, que es cuando se visa por el Colegio de arquitectos. Las fechas no concuerdan en esa tesis exculpatoria de la defensa.

Por lo tanto, hemos de concluir que cuando Coro examina la zona y realiza su proyecto la situación es la que obra en el mismo (es decir, que hacía falta realizar un movimiento de tierras por un importe aproximado de 7.000 euros y no uno de 150.000) y las obras que sí se realizaron son las que con arreglo a ese proyecto se reflejan en las facturas de Construcciones Cadagua y Genainsa. Y en definitiva, que no hay un movimiento de tierras que se realizara por otra empresa (Cyrsa) en febrero de 2007.

De todo lo que hemos expuesto la Sala concluye que la obra de Cyrsa a la que se refieren las dos facturas NUM001 y NUM002 es inexistente, que no se produjo, y la única obra realizada es la respaldada por el proyecto de la arquitecta Sra. Coro .

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil según los artículos 392, en relación con el art. 390,1 , 2º del Código Penal .

La defensa centró parte de su informe en argumentar que la conducta del Sr. Edemiro no sería punible porque, partiendo de la existencia de los documentos, reconocidos por Cyrsa (tiene su membrete, han sido firmados y realizados...), aun admitiendo que respondieran a un negocio jurídico distinto, como puede ser la venta de participaciones sociales, estaríamos ante una falsedad ideológica realizada en un documento entre particulares y por lo tanto que no sería subsumible en ninguno de los supuestos de falsedad del art. 392 CP . Desde este planteamiento sería impune.

La Sala no comparte este planteamiento en el caso que nos ocupa. Lo esencial para que entendamos que la conducta sí es punible es que hemos entendido que la obra a la que se refieren los documentos no existió, y por lo tanto que los tres documentos cuestionados (las dos facturas y el presupuesto) fueron creados de propósito para justificar documentalmente la salida de fondos correspondiente a un negocio jurídico distinto (y no nos referimos a un negocio jurídico distinto entre las mismas partes que figuran en las facturas, como indicó el letrado, sino a un negocio jurídico en el que Cyrsa no tuvo intervención alguna, que es la venta de participaciones sociales del acusado a los otros socios). Se trata por lo tanto de que los documentos son falsos por su contenido, en cuanto 'reflejan una operación inveraz por inexistente'.

Nos parece oportuno en este punto reproducir un fragmento de la STS de 12 de Abril del 2012 ( ROJ: STS 2863/2012 ), según la cual 'resulta razonable incardinar en ese precepto (art. 390,2º) aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente. A tenor de lo cual, debe considerarse delictiva la confección de un documento que recoja un acto inexistente, con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad - interpretada en sentido amplio- ( STS 278/2010, de 15-3 )'.

Nos recuerda esta resolución que estamos citando que 'el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 26 de febrero de 1999 se pronunció por mayoría a favor de esta tesis, es decir, a favor de incriminar como falsedad ideológica la creación de documentos falsos en su contenido, al reflejar una operación inveraz por inexistente, aunque no concurrieran falsedades materiales en el documento emitido' Y más adelante concluye que 'según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno'.

Con arreglo a esta doctrina la Sala entiende que éste es precisamente el caso que nos ocupa, en el que los documentos se crean ex profeso y se refieren a una obra inexistente y a un negocio jurídico entre Cyrsa y Promolander, que no existió.

En cuanto a la objeción también alegada por la defensa del Sr. Edemiro sobre el desconocimiento que se tiene en la causa en relación a si realmente el acusado llegó a ingresar en su patrimonio el dinero de los dos cheques, tampoco puede aceptarse. Los requisitos del delito de falsedad son de sobra conocidos, pero en lo que aquí afecta debe recordarse que 'la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, convirtiendo en veraz lo que no es y resultando irrelevante que el daño se llegue o no a causarse ( SSTS. 1235/2004, de 25.10 ; 900/2006, de 22-9 ; y 1015/2009 de 28-10 )'. Y volviendo a citar la STS de 12 de Abril del 2012 ( ROJ: STS 2863/2012 ) 'para que concurra el tipo penal de falsedad en documento oficial no se precisa averiguar cuál era el fin último o el móvil o motivo por el que actuó falsariamente el acusado; sino que es suficiente, tal como ya se anticipó, con que concurra el dolo falsario, integrado por el conocimiento de que se está generando un documento falso y que pese a ello se confeccione voluntariamente'.

TERCERO.-De los hechos relatados es responsable en concepto de autor el acusado, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP . Entendemos acreditado que el acusado se puso en contacto con el responsable de Cyrsa en Vizcaya, Sr. Sabino , para que éste realizara los documentos falsos que dieron lugar a la emisión de los dos cheques y que después él presentó ante la Hacienda Foral. Por lo tanto, la Sala le considera autor por cooperación necesaria del delito de falsedad que nos ocupa.

El letrado defensor opuso a la consideración del acusado como autor del delito de falsedad documental el hecho de que no se haya acreditado que fuera él quien ejecutara materialmente los documentos falsos. Para tal alegación se basó en el denominado 'caso Filesa' y citó la STC de 4 de junio de 2001 , que anuló la sentencia condenatoria en aquel caso.

Pues bien, no es cuestionable que cabe la autoría del delito que nos ocupa por otros sujetos que no sean sus autores materiales. La sentencia que cita el letrado no cuestiona la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta cuestión: 'El Tribunal Supremo parte en la Sentencia de 28 de octubre de 1997 de la afirmación de que el delito de falsedad en documento no es un delito de propia mano (fundamento 27). Por ello, considera que no solamente son autores quienes ejecutan personal y físicamente la acción falsaria, 'sino también todos aquellos que, sin llevarla a cabo materialmente, tienen dominio sobre el hecho'. En consecuencia contempla las posibilidades no solamente de autoría directa, sino de cooperación necesaria e inducción del delito de falsedad, para concluir que es posible una responsabilidad compartida tanto 'del empresario que emite materialmente las facturas como de quien o quienes indujeron, propusieron y llevaron a cabo la idea'.

Cosa distinta es que la resolución del Tribunal Constitucional considerara en el caso concreto que analizaba (caso Filesa) 'que el órgano judicial carecía de una prueba de cargo directa para acreditar que el recurrente intervino, como inductor incluso, en la confección, emisión y cobro de la factura'. O que el razonamiento empleado en aquel caso para inferir la participación de aquel acusado en el delito de falsedad 'era equívoco, pues de él, con arreglo a criterios comunes de experiencia, no puede inferirse sin más que el acusado participó como inductor o cooperador necesario, cuando no era administrador, ni gerente, ni tenía poderes de administración, ni intervino en la contabilidad de la sociedad, por lo que se vulnera su derecho a la presunción de inocencia.'

Así pues, la objeción del letrado no puede ser aceptada como una objeción general a la autoría, y en el caso que nos ocupa la Sala sí considera que hay datos suficientes para entender que el Sr. Edemiro instó y se puso de acuerdo con el Sr. Sabino de Cyrsa para la creación de las facturas y el presupuesto falsos. A esta conclusión hemos llegado, en primer lugar, por las manifestaciones de los dos socios de la empresa que así lo declararon, pero además por otros datos acreditados: porque quien llevaba la administración de la empresa Promolander era el Sr. Edemiro , como corrobora el propio acusado, que manifiesta ser él quien firmaba las ordenes de disposición económica y que ratifica que fue el administrador de la empresa hasta fechas recientes; además, sabemos que quien gestionó la tramitación de la licencia de obras que sí se realizó fue precisamente el acusado, como lo confirma la documentación, lo que supone que aprovechó la situación para realizar la actividad falsaria; sabemos, además, que Hacienda le requirió a él la presentación de la documentación y sabemos por lo que consta en el expediente de inspección, que fue él quien presentó estas facturas, acompañándolas sin embargo del presupuesto visado y de la licencia de la obra sí realizada (folio 1574), y quien defendió ante los actuarios de Hacienda que la obra la realizó Cyrsa, como éstos han sostenido en el juicio; fue él quien, además, libró los cheques y los firmó por las cantidades que respondían a la venta de su participación en la empresa.

Consideramos, además, acreditado que su relación para obtener estos documentos falsos se produjo con el Sr. Sabino , de quien se ha acreditado que ha sido su letrado en algunos procedimientos (no podemos precisar si lo era al momento de los hechos). El Sr. Sabino era el responsable de Cyrsa en esta zona y era el que acudía a los bancos a cobrar los cheques (siendo acompañado en esas ocasiones por alguna de las administrativas, que extraían los fondos de las cuentas y los entregaban en metálico al Sr. Sabino , como han confirmado la testigo Sra. Flora y el propio Sr. Sabino ). Por otra parte, de los testigos pertenecientes a Cyrsa que acudieron al juicio oral, es el único que se refiere a la realidad de las obras que aquí se cuestionan, y que consideramos falsas, ofreciendo datos verbales de empresas que dice intervinieron en las mismas, pero sin acreditar uno solo de tales extremos, y relata una ejecución de las obras por encargo y supervisada por el denunciante Sr. Luciano , que éste ha negado rotundamente (de hecho ha negado conocer a Cyrsa y al Sr. Sabino ). Consta, en definitiva, que las cantidades de los dos cheques se ingresaron en la cuenta de Cyrsa, consta que en fechas inmediatamente posteriores se extrajeron cantidades equivalentes en metálico (folio 1459), consta que quien realizaba esta operativa era el Sr. Sabino , y no consta que se pagara a nadie por las obras, por lo que debemos considerar que el dinero tuvo otra finalidad, como venimos sosteniendo en esta resolución.

CUARTO.-No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El letrado del Sr. Edemiro alega la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6º del CP . Sin embargo, la Sala no aprecia que concurra esta circunstancia.

Cabe recordar la jurisprudencia reiterada sobre esta cuestión y puede citarse a modo de ejemplo la STS de 5 de Diciembre del 2012 ( ROJ: STS 8676/2012 ), que nos recuerda que 'el nuevo texto legal (el introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado....también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante'.

En nuestro caso la causa tuvo su inicio en el año 2009 (mes de julio) y su tramitación ha sido regular y ordenada, con continua práctica de diligencias y con un seguimiento del proceso sin interrupciones relevantes, a pesar de la relativa complicación de los hechos y del volumen documental de la causa. Sólo hay un momento de paralización que observa esta Sala al folio 1584, por un plazo aproximado de cuatro meses. No entendemos que esta paralización pueda considerarse extraordinaria, y por ello no nos parece justificada la apreciación de la circunstancia de dilaciones indebidas que alega la defensa.

QUINTO.En cuanto a la determinación de la pena, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 66,6º del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la Sala entiende que la pena más adecuada es la mínima prevista para el delito objeto de acusación, pues no se aprecian circunstancias personales del acusado o del hecho que muestren una especial gravedad. Se impondrá, pues, la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses.

En cuanto a la cuota de cada día- multa, estaremos a lo solicitado por el Ministerio Fiscal (15 euros por cada cuota) visto que en la pieza de responsabilidades pecuniarias el acusado ha sido declarado parcialmente solvente y se encuentra dado de alta en el régimen de autónomos debido a su profesión de abogado.

SEXTO.- Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los art. 123 C.P . y 240.2 L.E.Cr .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Edemiro como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MESES a razón de 15 euros cada día-multa , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa prevista en el art. 53 CP de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas.

El acusado deberá abonar las costas procesales.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MAGISTRADOS/AS

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.