Sentencia Penal Nº 19/2013, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 8/2013 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00019/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 8/2013

Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 41/2012

Hecho : Contra los derechos de los trabajadores y prostitución

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora

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Presidente en funciones Ilmo. Sr.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Magistrados Ilmos. Sres.

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. JESÚS PÉREZ SERNA

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Esta Audiencia Provincial, compuesta por D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN, como Presidente, Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. JESÚS PÉREZ SERNA, Magistrados ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 19

En Zamora a 26 de noviembre de 2013.

VISTA, en tramite de Juicio Oral, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora, seguido por delito Contra los derechos de los trabajadores y prostitución, contra Roque , con DNI nº NUM000 , nacido en Vilariño de Conso (Orense) el día NUM001 /1955, hijo de Luciano y Ana , con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 en Verín (Orense), sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa y contra Anselmo , con NIE NUM004 , nacido en Marinha Grande (Portugal), el día NUM005 /1956, hijo de Evelio y Ofelia , con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM006 de San Ciprian de las Viñas (Orense), declarado en rebeldía y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña María Pilar Terceruelo Blanco y ha sido ponente la Ilma. Sra. Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Que la denuncia presentada por el Ministerio Fiscal, por presunto delito de Prostitución, contra Roque y Anselmo dio lugar a que se incoaran las Diligencias Previas nº 1104/2011 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora, para la comprobación del delito y culpabilidad de los presuntos reos, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado instructor con fecha 17 de mayo de 2013.

Segundo.- Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis nº 1 y 2, en concurso real con un delito de prostitución coactiva del artículo 188.1º del Código Penal , del que son autores los dos acusados conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados, procediendo imponer a los acusados por el delito del artículo 318 bis 1º la pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de prostitución coactiva procede imponer a cada uno de los imputados la pena de 3 años de prisión y multa de 20 meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la testigo protegida, en la cantidad de 3.400 euros, más lo que se determine en ejecución de sentencia, por los daños y perjuicios morales causados a la misma.

Tercero.- La defensa actuada en nombre de Roque , en sus conclusiones provisionales, mostrando su total disconformidad con la acusación, solicitó la libre absolución de su patrocinado con declaración de oficio de las costas causadas.

Cuarto.- Convocados el Ministerio Fiscal y las partes acusadas a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial, y seguido el mismo por sus trámites, las partes elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

Quinto.- En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales.

El acusado D. Roque , mayor de edad y con antecedentes penales sin incidencia para esta causa, junto con D. Anselmo imputado en la misma, pero declarado en rebeldía, explotaban el Club Lisboa, sito en la localidad de Alcañices, en el que mujeres de diferentes nacionalidades, muchas de ellas extranjeras, ejercían la prostitución.

Entre los meses de octubre de 2010 a enero de 2011 la testigo protegida ejerció también la prostitución en dicho local, del que salió en esta última fecha y se trasladó a la localidad de Villardevós (Orense) donde continuó el ejercicio de la prostitución en el Club Francés II. Durante el tiempo en el que dicha persona permaneció en el Club Lisboa, la persona que se encargaba diariamente de la gestión del mismo era el imputado y acusado en rebeldía D. Anselmo , mientras que D. Roque aparecía por el mismo esporádicamente cuando, según sus propias palabras, tenía permiso penitenciario dado que en aquellas fechas se encontraba cumpliendo una pena privativa de libertad impuesta en otra causa.

Con fecha 31 de enero de 2011 y en el cuso de una inspección rutinaria de las que la Policía Nacional y la Guardia Civil llevan a cabo en ese tipo de establecimientos para comprobar que las personas que las personas que se encuentran allí no sufren violencia o coacción y realizar controles relativos a extranjería para controlar la legalidad de la estancia que dichas personas en nuestro país, la testigo protegida fue detenida a consecuencia de no estar legalizada su situación en España. Fue en esta situación cuando la misma procedió a denunciar a los acusados imputándoles los siguientes hechos:

- Que contactó con ella, en su país de origen, una amiga llamada Apolonia que le propuso venir a España de camarera en un bar, en el que voluntariamente podría tener relaciones sexuales con hombres a cambio de dinero. En una de las ocasiones que habló con ella le dijo que si estaba dispuesta a venir a España le mandarían el dinero para el pasaje por giro y que en una de las ocasiones habló con Anselmo , recibiendo más tarde la cantidad de 1100 € por giro postal con el que compró el billete y cuando llegó al Club Lisboa le dijo que lo que debía eran 3.400€ y que una vez que abandonó el Club y se traslado al Club Francés II de Villardebós (Orense) Anselmo se personó en el mismo reclamándole 900 € que entregó por medio del camarero y que cuando se lo dio el camarero le dijo que aún le debía 500 más. Finalmente relató que el día antes de abandonar el Club Lisboa apareció un amigo de Anselmo que quería tener relaciones con ella y que después de realizar el servicio, otros dos la agarraron, la golpearon y la mordieron queriendo mantener relaciones con ella a lo que se negó y fue auxiliada por otra chica del Club y que cuando le dijo que quería irse del Club, él le manifestó que la llevaría y la controlaría hasta que hubiera saldado la deuda.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto de Juicio elevó a definitivas las conclusiones provisionales y acusó a D. Roque como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis, 1 y 2 en concurso real con un delito de prostitución coactiva del artículo 188.1 del Código Penal y teniendo en cuenta que la prueba testifical consistente en la declaración de la persona que formuló la denuncia con la que se iniciaron, a efectos de lo que consta en el procedimiento, las investigaciones que han dado lugar a esta causa, sirvió al Ministerio Fiscal para sustentar la acusación formulada contra el acusado, procederemos en primer lugar al examen de dicha prueba.

Para llevar a cabo dicha valoración debe tenerse en cuenta que dadas las circunstancias en las que la declaración se llevó a cabo, es decir como prueba preconstituida en la fase de instrucción y la cualidad de testigo protegida de la única testigo cuya declaración constituye prueba de cargo y teniendo en cuenta las mismas consideramos que deben extremarse las exigencias en cuanto a los criterios de credibilidad subjetiva, verosimilitud, persistencia en la incriminación y concurrencia de otros elementos indiciarios que pudieran venir a corroborar dicha declaración.

Esta forma de practicar de la prueba con carácter preconstituido plantea ciertas cuestiones en relación a su validez, en tanto en cuanto: 1) afecta a uno de los principios fundamentales del procedimiento en relación con la práctica y valoración de las pruebas de naturaleza personas que es el de inmediación, puesto que la misma no se practica ante el Tribunal que debe proceder a su valoración; 2) tiene incidencia en el principio de contradicción puesto que impide la posibilidad de que sus testimonios puedan ser contrastados a la vista de los interrogatorios que se puedan llevar a cabo en el propio acto de Juicio y 3) la circunstancia de tener la testigo la cualidad de testigo protegida incide en el derecho de defensa, porque al no conocerse la identidad de la misma en el momento de tomársele declaración no se da la posibilidad a la defensa de realizar determinadas preguntas que pudieran tener trascendencia en cuanto a la credibilidad o verosimilitud del testimonio.

Es en atención a esos motivos, que la doctrina jurisprudencial y constitucional ha tenido que pronunciarse sobre los requisitos para la validez de dichas pruebas testificales. Partiendo de que en el procedimiento penal la prueba es la practicada en el acto de Juicio Oral, sometida a los principios de inmediación y contradicción, esa jurisprudencia contempla la excepción constituida por la prueba preconstituida, es decir, la realizada en la fase de investigación o instrucción que participe de los caracteres esenciales de la prueba: intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respecto estricto del derecho de defensa ( SSTC.62/85 , 137/88 , 182/89 , 10/92 , 79/94 , 32/95 , 200/96 , 40/97 y 49/98 ). Esta doctrina viene a exigir un requisito de carácter previo y es que los testigos que han depuesto en forma en la fase de instrucción no puedan comparecer en el acto de la vista ( SSTS. 1699/2000 y STC. 41/91 ), supuesto en el que se considera que estamos ante una prueba documentada que puede ser traída al juicio oral por medio de la lectura o reproducción, de conformidad como lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ser tenida en cuenta por el Tribunal en virtud de lo previsto en el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, la primera cuestión que podría plantearse sería la relativa a si en el caso de la testifical a que nos referimos, estamos ante una prueba en la que concurre este requisito previo, ya que en otro caso no podría tenerse como tal, en virtud de la doctrina expuesta. La respuesta es afirmativa puesto que la citación de la testigo que tenía la consideración de testigo protegida se intentó por medio de la Policía, recibiéndose en esta Audiencia Provincial oficio (folio ) en el que se ponía de manifiesto que se había intentado la localización de dicha persona tanto a través de la Policía como de la Guardia Civil y no había sido posible la misma.

SEGUNDO.- Entrando al concreto examen de dicha prueba testifical, la primera cuestión que se pone de manifiesto son las escasas referencias que en una declaración testifical que duró aproximadamente una hora se hacen al acusado a que esta Sentencia se refiere. Además de que en la declaración manuscrita realizada ante la Policía y en las manifestaciones mecanografiadas realizadas posteriormente el 1 de febrero de 2011 (consta realizada el 1 de febrero de 2010 pero se ve que es una equivocación porque la detención se efectuó el 31 de enero de 2011 y en las fecha indicada la testigo no estaba en España según sus propias declaraciones) no se hace mención alguna al acusado de que tratamos salvo para señalar al final de esta última que el socio de Anselmo era Roque . En esa declaración (prueba preconstituida) explica que quien contactó telefónicamente con ella en su país de origen fue Anselmo , quien le envió el dinero para comprar los billetes para venir a España fue Anselmo , quien la recogió en el aeropuerto de Oporto fue Anselmo y quien la llevó hasta el Club Lisboa y le dijo las condiciones de trabajo y la vinculación hasta la devolución de la cantidad que consideraba que debía y la fue a buscar al nuevo club al que ella se fue y le exigió el pago del dinero fue Anselmo , que fue también al que ella dice que le dio €900 a través del camarero de este último club.

Las referencias al acusado D. Roque , que como hemos señalado comienzan en declaraciones posteriores a las iniciales, son: 1) que Anselmo , cuando ella llegó a Oporto y él la recogió, fue hasta un bar donde dijo que había hablado con su socio (8:49 a 8:58), 2) que Roque iba por el club una vez a la semana o en el fin de semana un momento (12:59 a 13:17, 3) y que con Roque casi no hablaba, sólo una vez que le preguntó cuánto la reclamada Anselmo por el billete (13:32 a 14:04) y 4) que cuando ella se fué Roque quería hablar con ella (21:20) y que le dijo que tenía que seguir trabajando para ellos porque no había ganado lo suficiente.

Como se deduce de lo expuesto, alguna de esas declaraciones expuestas, son de referencia, como por ejemplo la relativa a la persona con la que habló Anselmo por teléfono el día que la recogió en el aeropuerto. Otras son intrascendentes en relación con los hechos imputados como la relativa a las veces que Anselmo iba por el club y su actividad en él aunque ponen de manifiesto su escasa presencia en el mismo y la inexistencia de una relación directa con el día a día en él. Por lo que sólo las dos últimas referencias pudieran tener incidencia probatoria en relación con los hechos que se imputan al acusado.

TERCERO.- A la hora de llevar a cabo la valoración de dicha prueba y dado que se trata de testifical a cargo de la víctima, debemos hacerlo de conformidad a los criterios jurisprudenciales ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 diciembre 2012 , entre otras muchas). La jurisprudencia señala que la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil, en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pero que su valoración está sujeta a una serie de criterios ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 abril 2004 de 15 abril 2004) como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio por estar rodeado de corroboraciones periféricas y persistencia en la incriminación, elementos que se califican como parámetros a los que debe someterse la valoración del testimonio de la víctima.

El primero de esos criterios, como expone la jurisprudencia, es el relativo a la credibilidad del testimonio, debiéndose analizar si concurren circunstancias que pudieran afectar a la credibilidad subjetiva en atención a que con la declaración puedan perseguirse finalidades espurias. En este sentido debe ponerse de manifiesto que concurre una circunstancia que consideramos que incide en esa credibilidad de forma directa y esencial y es que la denuncia se formula como consecuencia de haber sido detenida la testigo en un control rutinario de los que efectúa la Policía en los Clubes periódicamente. La detención se produjo a consecuencia de la residencia ilegal o irregular en España y una de las posibilidad que permite la ley para evitar la tramitación del expediente administrativo y su finalización por medio de expulsión es la de denunciar hechos como los que son objeto de este procedimiento.

Consideramos que esta circunstancia incide de forma esencial en la credibilidad del testimonio de la única testigo y prueba directa en la que se basa la acusación del Ministerio Público por las siguientes razones:

1) En primer término porque la sola constancia del hecho de poder evitar el expediente de expulsión y la expulsión definitiva del territorio español ya implicaría un elemento a tener en cuenta a la hora de valorar la credibilidad. Esta circunstancia es perfectamente conocida por todas las personas extranjeras que trabajan en la actividad desarrollada por la testigo protegida y, por ello, carece de trascendencia el hecho de que se le comunicara la apertura del expediente con posterioridad a realizar la denuncia puesto que en el control rutinario se había detectado su estancia irregular en nuestro territorio al no tener permiso de residencia y haber transcurrido el período de estancia de turista y la consecuencia de esa constatación por parte de los agentes policiales es siempre y obligatoriamente la de apertura del correspondiente expediente para su expulsión. En este caso se ha constatado que la testigo protegida consiguió la permanencia legal en nuestro país por causas excepcionales.

2) En las inspecciones realizadas en el Club Lisboa, mientras su estancia en España estaba dentro del plazo de tres meses del permiso de residencia, no realizó ningún tipo de denuncia a pesar de que declaró que había sido detenida en otras ocasiones mientras estaba en el Club Lisboa y que mientras estuvo allí estuvo legal (15:03) es de suponer que la detención fue por estar trabajando cuando su visado era de turista. Podría argumentarse que la razón de no efectuar la denuncia en ese período era la del temor que tenía por las coacciones que estaba recibiendo, pero es que tampoco formuló la denuncia una vez que estuvo en el otro club hasta que no se produjo la detención.

Por otra parte carecemos de elementos de corroboración periférica. Por un lado podríamos considerar como tal el hecho del contacto inicial a través de una tercera persona que según la testigo se llamaba Apolonia , pero además de que esa persona no ha sido identificada y no ha tenido intervención alguna en este procedimiento, todas las declaraciones de la testigo se refieren a relaciones de esa persona con Anselmo y no con Roque , que es la persona a la que estamos enjuiciando. Por otro lado podríamos considerar como indicio corroborador el de la entrega del dinero efectuada por el camarero del club D. Eladio a Anselmo por encargo de la testigo, pero además de que esta circunstancia vincularía con los hechos solamente a Anselmo y no a Roque , es que esa declaración testifical no fue practicada en el acto del juicio oral como consecuencia de la enfermedad del testigo (folio 124 del Rollo de Sala) y su declaración no fue introducida por medio de la lectura, por lo que a los efectos de esta Sentencia no puede ser tenido en cuenta.

De este modo, el único elemento corroborador de las declaraciones de la testigo es el hecho de que el acusado es o era cotitular del negocio que se desarrollaba en el club Lisboa y resulta claramente insuficiente a los efectos de que tratamos.

En cuanto a la verosimilitud y persistencia en la incriminación de las declaraciones efectuadas por la testigo debemos poner de manifiesto como algunas de sus declaraciones son rectificadas por la propia declarante a lo largo de su declaración. En este sentido nos parecen muy relevantes: 1) La testigo explica en su declaración en instrucción que vino a España (llegó a Oporto, en la declaración manuscrita se hace constar que llegó a Barajas y los billetes no acreditan la última fase de su viaje) como consecuencia de la proposición que le hizo su conocida Apolonia (1:38 y siguientes) para que viniera a trabajar como camarera y como ignoraba la circunstancia de que tendría que trabajar ejerciendo la prostitución. Sin embargo reconoce que sabía que Apolonia trabajaba en España ejerciendo la prostitución y afirma que ella le explicó lo que hacía y el dinero que ganaba y la animó para venir, por lo que resulta extraño que aceptara el ofrecimiento sin que supiera o aceptara el hecho de que la actividad en la que iba a trabajar era la prostitución. Esa declaración contradice la que aparece que en el formulario manuscrito (folio 12) que 'sólo deseaba venir sin preguntar a que' y la que se recoge en la declaración efectuada ante la Policía el día 1 de febrero (folios 13 y 14) en la que afirma que su amiga le propuso venir a España a trabajar de camarera en un bar, 'en donde voluntariamente podría mantener relaciones sexuales con hombres a cambio de dinero'. 2) Asimismo no explica claramente la cuestión relativa al dinero que le envió Anselmo para el viaje, puesto que en todas sus declaraciones habla de €1100, posteriormente señala que cuando compró el billete le sobró una cantidad que era la que traía con ella en el viaje y que servía para acreditar que lo efectuaba por vacaciones y no para trabajar. En ningún momento de sus declaraciones anteriores habla de que la cantidad enviada fuera superior a 1.100 euros y no aporta prueba acreditativa de cual fue la cantidad recibida y en la realizada en instrucción no concreta cuál era esa cantidad sobrante, señalando que serían unos 200 y pico euros o 300. 3) Tampoco explica claramente la cantidad que ganaba al mes y cuando la Letrada de la defensa de Don Roque (29:31) le preguntó, después de ir señalándole cuántos eran los pases diarios que hacía y lo que cobraba por cada uno y por las copas, si ganaba aproximadamente unos €3000 limpios después de pagar la 'diaria', las sábanas, el papel, etc.... la testigo no contestó (31:52) aunque parece que asiente, de forma que si fuera cierto que la cantidad reclamada por Anselmo era la de €3400 con las ganancias obtenidas podría haber hecho frente a la misma en el tiempo en el que permaneció realizando la actividad en el club sin ninguna dificultad.

Pero la inverosimilitud de las declaraciones efectuadas por la testigo consideramos que se deducen fundamentalmente de sus explicaciones en cuanto a estar ejerciendo la prostitución en contra de su voluntad, por estar sometida a coacción realizada por el acusado por la existencia de la deuda (el resto de las coacciones y malos tratos a los que hace referencia en su declaración no afectarían al acusado puesto que no se refieren a él). Por un lado explica que no la dejaban salir del club, pero cuando se insiste modifica esta declaración y habla de que cuando salía Anselmo la llamaba y la requería para que volviera, reconociendo así que efectivamente salía del club (40:14 habla de que si salía Anselmo la llamaba durante las 24 horas del día), circunstancia ésta que también se pone de manifiesto por el hecho de haber abandonado el club y haberse ido a otro distinto de otra provincia y de permanecer en él ejerciendo la prostitución ya voluntariamente durante el tiempo que consideró oportuno sin denunciar coacciones por parte del acusado enjuiciado en este caso más que en cuanto a la referencia de la llamada de teléfono que le efectuó, a la que no había hecho referencia en ninguna de sus declaraciones anteriores y de la que no existe constancia alguna.

CUARTO.- De este modo y teniendo en cuenta que la única prueba de cargo en la que puede basarse la acusación del Ministerio Fiscal frente a Don Roque por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto en el artículo 318 bis. 1º, del Código Penal , y delito relativo a la prostitución, previsto en el artículo 188. 1º, que la valoración de la misma atendiendo a los parámetros exigidos jurisprudencialmente no permiten considerar probados los hechos en los que se basó la acusación y que frente a este acusado no existe prueba indiciaria que pudiera permitir realizar esa declaración, debe dictarse Sentencia absolutoria con declaración de las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación y En atención a lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere,

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a D. Roque del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto en el artículo 318 bis. 1º, del Código Penal y relativo a la prostitución, previsto en el artículo 188. 1º del mismo texto legal , con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a los procesados personalmente, y a las demás partes, haciéndoseles saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en su caso, habrá de prepararse en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación de la presente resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.