Sentencia Penal Nº 19/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 334/2013 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 334/13-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 148/13

JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE MADRID

SENTENCIA nº 19/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. de la Sección Primera

Don Alejandro Mª Benito López

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

En Madrid, a 16 de enero de 2014.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 23 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 14 de junio de 2013 , en la que se declara probado 'ÚNICO.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de esta ciudad en su sentencia de Juicio de Faltas 254/10, de fecha 27 de septiembre de 2.010 , condenó al acusado, Romulo , ya reseñado, a la prohibición de acercarse a las personas de Felisa y de Graciela , a su domicilio, lugar de trabajo o donde quiera que se encuentren en una distancia de 500 metros, así como la de comunicar con ellas por cualquier medio, informático, telefónico o verbal, todo ello por un período de 6 meses, declarándose de abono el tiempo en que ya había tenido que cumplir tal prohibición como medida cautelar.

Dicha medida cautelar había sido impuesta por auto anterior de fecha de 11 de febrero de 2.010, fijándose que estaría vigente hasta que recayera sentencia o resolución que pusiera fin al procedimiento, resolución que fue notificada al acusado el mismo día de su dictado.

Pese a ello, haciendo caso omiso de la orden judicial, el 19 de abril de 2.010, se acercó al domicilio de ambas, ubicado en el nº NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad, llamando al telefonillo de la vivienda'.

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente 'Que debo condenar y condeno a Romulo como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468 1º del Código Pena , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1º) A la pena de 13 meses multa, con una cuota diaria de 4.-€ y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal .

2º) Al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Romulo , recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Primera de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 20 de noviembre de 2013, y se señaló para deliberación el día 16 de enero de 2014.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

SE ACEPTAN PARCIALMENTE los que constan relatados en la sentencia recurrida.

DECLARAMOS EXPRESAMENTE PROBADO: 'Transcurren casi once meses desde el 20 de abril de 2010, fecha en que dicta auto de inhibición el Juzgado de Instrucción que legalizó la situación de detenido de Romulo (folios 43 y 44), hasta el 1 de marzo de 2011, momento en que el Juzgado de Instrucción, que finalmente se hace cargo del procedimiento, acuerda la incoación de procedimiento de diligencias previas (folios 65 y 66), así como la práctica de diligencias de investigación.

Desde el 1 de marzo de 2011 se practican dos diligencias de investigación. Por un lado, se une testimonio de la medida cautelar, con expresión de su vigencia en el momento de los hechos (folios 79 y siguientes), documentación que obraba en procedimiento aparte del mismo Juzgado de Instrucción y que se acuerda unir mediante providencia de fecha 15 de marzo de 2011 (folio 78); por otra parte, se recaba hoja histórico penal de Romulo , obtenida por duplicado mediante certificaciones de fechas 26 de agosto de 2011 (folio 100) y 5 de septiembre de 2012 (folio 101).

El 10 de septiembre de 2012 se dicta auto de continuación del procedimiento de diligencias previas, por los trámites de procedimiento abreviado (folios 102 y 103).'

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por Romulo se fundamenta en que existiría error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, porque no existirían pruebas suficientes de que Romulo hubiera quebrantado la medida de alejamiento. En segundo lugar, invoca la existencia de una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, sobre la que no se pronunciaría la resolución recurrida, y que concurriría en el presente caso, en que los hechos habrían ocurrido el 19 de abril de 2010 y el juicio se habría celebrado tres años después.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO. Esta Audiencia Provincial ha señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quemsobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia ( artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quemse hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia. De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras) ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ). Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quemse halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ). Es también cierto que esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. E igualmente se ha dicho que cabe revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 8 mayo 2007 ).

Por otra parte, ha señalado esta Audiencia Provincial en resoluciones precedentes que el recurso de apelación comprendido en los arts. 790 a 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'debe incardinarse en el ámbito del sistema de apelación restringida o limitada, aunque presente como rasgo propio la plenitud de conocimiento y de decisión sobre el fondo, característica de la apelación concebida como un novum iudicium; pero lo esencial es que debe operar con una clara limitación de las pruebas y del material instructorio, y por tanto desde la perspectiva de una actuación meramente revisora y depuradora de la actuación del órgano judicial precedente (revisio prioris instantiae). Como consecuencia de lo dicho, no pueden invocarse nuevos hechos, pruebas nuevas o pretensiones distintas, sino las mismas aducidas oportunamente en su día, pero en los límites de la pretensión impugnatoria' ( SAP Madrid, Sección 3ª, de 24 de julio de 2008 ).

En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , que aquí se alega, motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la resolución recurrida. No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo. b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía de apelación y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria. Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo' (entre otras, SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ).

Nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración las declaraciones personales practicadas en el plenario, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO. En primer lugar, discrepa de la valoración de la prueba practicada. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia.

Sin embargo, cuando la prueba tiene marcado carácter personal, como ocurre en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso. La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En concreto en la sentencia impugnada se hace hincapié en las testificales practicadas en las personas de Graciela y de los funcionarios policiales actuantes, que permiten considerar acreditados los hechos declarados probados, tanto por lo que declaran (la testigo explica que Romulo llamó al telefonillo de la vivienda), como por el hecho físico, reflejado en el atestado ratificado en el plenario por los agentes intervinientes, funcionarios del CNP números NUM001 y NUM002 , de que Romulo fue detenido a unos 20 metros del domicilio de Graciela (folio 8 de las actuaciones y testifical de los agentes policiales - el primero de ellos concreta los 20 metros, el segundo dice que había muy pocos metros -) quienes aportan una versión en todo punto incompatible con la pretendida por el apelante.

Por lo que el primer motivo de apelación debe desestimarse.

CUARTO. Analizaremos a continuación la posible concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, propuesta en fase de conclusiones definitivas por el Letrado de la defensa.

Es cierto que la resolución recurrida omite pronunciarse al respecto.

El artículo 21.6ª del Código penal establece como circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Los hechos datan de 19 de abril de 2010.

Transcurren casi once meses desde el 20 de abril de 2010, fecha en que dicta auto de inhibición el Juzgado de Instrucción que legalizó la situación de detenido de Romulo (folios 43 y 44), hasta que, después del rechazo de la inhibición por otro Juzgado de Instrucción (folios 57 y siguientes) y nueva inhibición de aquél (folio 60 y 61), el Juzgado de Instrucción, que finalmente se hace cargo del procedimiento, acuerda el 1 de marzo de 2011 la incoación de procedimiento de diligencias previas (folios 65 y 66), así como la práctica de diligencias de investigación. Diligencias que, de facto, se limitaron, por un lado, a unir el testimonio de la medida cautelar, con expresión de su vigencia en el momento de los hechos (folios 79 y siguientes), documentación que obraba en procedimiento aparte del mismo Juzgado de Instrucción y que se acuerda unir mediante providencia de fecha 15 de marzo de 2011 (folio 78); por otra parte, a unir la hoja histórico penal, obtenida por duplicado mediante certificaciones de fechas 26 de agosto de 2011 (folio 100) y 5 de septiembre de 2012 (folio 101).

Tras ello, año y medio después de la incoación del procedimiento de diligencias previas, el 10 de septiembre de 2012 se dicta auto de continuación del procedimiento de diligencias previas, por los trámites de procedimiento abreviado (folios 102 y 103). El Ministerio Fiscal presenta escrito de acusación el 30 de enero de 2013 (folios 107 y 108). El 14 de febrero de 2013, casi tres años después de que ocurren los hechos, se dicta auto de apertura de juicio oral (folios 109 y 110). Presentado escrito de defensa el 19 de marzo de 2013 (folio 120), y remitidas las actuaciones al Juzgado de lo Penal el 22 de marzo de 2013 (diligencia al folio 120 - duplicado -), el auto de admisión de prueba es de fecha 21 de mayo de 2013 (folios 122 y 123), y se señala como juicio oral el 12 de junio de 2013 (folio 124), fecha en la que efectivamente se celebra.

Los plazos transcurridos hasta que el procedimiento se remite al Juzgado de lo Penal no guardan proporción con la complejidad de la causa y, como reza la atenuante no han sido atribuibles a Romulo . Es cierto que, durante los plazos indicados, como hemos expuesto, la causa no ha estado paralizada, pero consideramos que hubiera sido deseable una mayor agilidad en la práctica de unas diligencias que no justifican, por sí mismas, el transcurso de ese tiempo.

La atenuante muy cualificada que insta el recurrente 'sólo es apreciable en casos excepcionales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2004 , 20 de mayo y 17 de noviembre de 2005 ). En este sentido, la sentencia de 28 de octubre de 2005 , estima que la paralización de la causa por tiempo de un año sólo debe dar lugar a la atenuación simple, y en el mismo sentido, se pronuncia la sentencia de 8 de febrero de 2006 en relación a una paralización de 19 meses' ( SAP Madrid, Sección 3, de 24 octubre 2006 ). El Tribunal Supremo también ha considerado atenuante simple, y no muy cualificada, no una tramitación en plazo no razonable, sino una paralización injustificada de nueve ( STS 1347/09, de 28 de diciembre ), o incluso de 13 meses ( STS 384/07, de 27 de abril ).

En el presente caso, como hemos expuesto, existen dos paralizaciones relevantes, de once meses, por un lado, y de dieciocho meses, por otro, componiendo una paralización del procedimiento que nos lleva a considerar muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas y que, conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Código penal , hace que nos lleve a modificar los hechos declarados probados en los términos indicados ut supra, y que consideremos procedente la estimación parcial del recurso de apelación, y la imposición de la pena en un grado inferior, esto es, seis meses de multa, en lugar de los trece meses de multa que establece la resolución recurrida, manteniendo íntegros el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

Todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Romulo , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 23 de Madrid con fecha 14 de junio de 2013 en el procedimiento abreviado 148/13,

REVOCAMOS PARCIALMENTE LA MISMA, y

CONDENAMOS a Romulo , como autor de un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELARprevisto y penado en el artículo 468.1º del Código Penal , con la concurrencia de la ATENUANTE MUY CUALIFICADA DE DILACIONES INDEBIDAS, a la pena de SEIS MESES DE MULTA, con cuota diaria de cuatro euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales de primera instancia.

Todo ello, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.