Sentencia Penal Nº 19/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1/2014 de 28 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO Nº 1/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 4425/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 32 DE MADRID

SENTENCIA Nº 19/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistrados de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Ángela Acevedo Frías

Dª. Mª Teresa García Quesada

En Madrid, a 28 de febrero de 2014

Visto en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 4425/2013 procedente del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid , seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Higinio , nacido en Hungría el día NUM000 de 1975, hijo de Maximo y de Elena , sin domicilio en Madrid, con pasaporte húngaro Nº NUM001 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales computables y privado de libertad por esta causa desde el día 15 de septiembre de 2013.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la IIma. Sra. Dª. AMELIA DIAZ-AMBRONA MEDRANO; el acusado ya reseñado, representado por la Procuradora Sra. Dª. TERESA LOPEZ ROSES y defendida por el Letrad Sr. D. CIPRIANO GARCIA RODRIGUEZ; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Teresa García Quesada, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.1.5º del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de prisión por tiempo de 7 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 600.000 euros, y al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado, y alternativamente, que se apreciara la concurrencia de las circunstancias números 5 y 6 del artículo 20 del Código Penal , si no como eximentes, sí como circunstancias atenuantes, y alternativamente en la quinta a la libre absolución, solicitó que le fuera impuesta la pena inferior en dos grados, entre un año y medio y tres años de prisión.

Ha resultado probado y así se declara que el día 15 de septiembre de 2013, sobre las 14:00 horas, el acusado, Higinio , mayor de edad, con pasaporte de Hungría nº NUM001 , nacido el NUM000 de 1975, húngaro, y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de MADRID-BARAJAS procedente de Salvador de Bahía (Brasil), en el vuelo de la Cía. Air Europa, nº NUM002 , llevando bajo la ropa dos bodys faja en cuyo interior se encontraba un envoltorio de plástico que contenía una sustancia que una vez analizada y pesada dio como resultado un total de 1988 gramos netos de cocaína con una riqueza media de 71%, que pretendía entregar a terceras personas para su comercialización en España a cambio de dinero. La cocaína que portaba hubiera alcanzado en el mercado al por menor un valor de 210.455,29 €.

La cocaína es sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.

El imputado lleva privado de libertad por esta causa desde el día 15 de septiembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero y 369.1.5º del Código Penal , pues se poseía y transportaba, con la finalidad de destinarla al tráfico una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966, en cantidad superior a los 750 gramos, umbral de la notoria importancia fijado jurisprudencialmente para la cocaína que tuvo su reflejo en el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sesión que tuvo lugar el 19 de octubre del año 2001, la cual portaba el acusado camuflada dentro de un envoltorio de plástico verde y recubierto de esparadrapo de color blanco que llevaba oculto en el interior del forro del body faja que llevaba puesto cuando fue interceptado por los agentes actuantes, con un peso total de 1988 gramos, con un índice de pureza del 71%, lo que supone 1411,48 de cocaína pura, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que obra en autos, lo cual integra el supuesto de hecho de la norma.

Ha resultado igualmente acreditado que la finalidad para la que se introducía la droga en Madrid era para ser destinada al mercado ilícito.

Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- el propio reconocimiento del acusado, quien en su declaración prestada en el acto del juicio oral, y previa instrucción de sus derechos, reconoció ser ciertos los hechos imputados en la presente causa, si bien manifestó ignorar el contenido del encargo que traía, manifestando haber realizado tales hechos obligado por la amenaza de que ni no lo hacía no volvería a Hungría, habiendo aceptado el trabajo que le ofrecían en Brasil debido a la necesidad económica que padecía, cuestiones éstas que se analizarán en el correspondiente fundamento jurídico..

2º.- la testifical practicada en el acto del juicio oral de los agentes de la Policía Nacional con nº de carnet profesional NUM003 , NUM004 que intervinieron en la detención del acusado en el aeropuerto, hallando la sustancia que portaba el acusado en la forma que se ha indicado, y que practicaron las oportunas pruebas para determinar la naturaleza de la misma como cocaína, una vez sometida al reactivo 'narcotest'.

3º.- la documental unida al atestado ratificado en la forma que se ha explicado, en el que figuran unidos los resguardos de facturación de la maleta y los documentos que portaba el acusado en el momento de su detención.

4º.- la pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, pericial no impugnada por la defensa, identificando la misma como cocaína con el peso y grado de pureza ya apuntados.

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autora el acusado Higinio , por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.-En la ejecución del expresado delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Debe hacerse referencia aquí, conforme ya se adelantó en los precedentes fundamentos jurídicos, a las alegaciones realizadas por el acusado y su defensa en orden a negar o disminuir la responsabilidad criminal del acusado por los hechos objeto del procedimiento.

Así, en primer lugar hemos de referirnos a la alegación realizada por el propio acusado en su declaración en el sentido de que ignoraba la naturaleza de la sustancia que transportaba con destino a Europa.

Según reiterada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia 1290/2009 de 23.12 , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado».

En este caso nos encontramos con la existencia de prueba directa acerca de la materialidad del transporte, por los medios que se han explicitado. Y en cuanto al conocimiento del acusado del contenido del paquete que aceptaba, negado por éste tal conocimiento, hemos de recurrir a la prueba indirecta o indiciaria.

La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

En el caso examinado, y según se ha argumentado en el fundamento jurídico precedente, el acusado ha reconocido haber realizado el trasporte. Su alegación de desconocimiento del contenido del envío resulta irrelevante, quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ( SSTS. 941/2002 de 22.5 , 1583/2000 de 16.10 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la operación del envío y recepción del paquete y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido. ( STS. 145/2007 de 28.2 )

'La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar' ( STS. 22.7.2007 ).

Por otra parte si lo que se transporta es casi kilo y medio de cocaína pura, con el valor que se ha señalado en el 'factum', carece de lógica y sentido poner a disposición de un tercero ignorante semejante cantidad de droga, en los términos que dice el acusado, máxime si tenemos en cuenta como se verificaba el transporte, oculto dentro de la ropa interior que portaba, lo que permite claramente inferir a su portador que se trataba de una sustancia ilegal que no habría por ello de ser descubierta. Por ello, consideramos que no ha habido el error de tipo que invoca el acusado, ya que entendemos que conocía perfectamente el contenido de la materia que transportaba.

También ha alegado el acusado en su defensa que realizó tales hechos motivado por la necesidad económica que le acuciaba.

Sin perjuicio de que no se ha aportado dato alguno relativo a las circunstancias que alega y las necesidades financieras del acusado, es lo cierto que la doctrina jurisprudencial ha sido constante al entender que, en relación con la invocación de un hipotético estado de necesidad, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

Por decirlo con las mismas palabras utilizadas en el Preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas celebrada en Viena el 20 de Diciembre de 1988 -BOE 10 de Noviembre de 1990- 'la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y substancias psicotrópicas.... representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad'.

En palabras de la Sala Segunda del Tribunal supremo, en sentencia de 28 de diciembre de 2000 'Precisamente la gravedad y complejidad del problema del tráfico de drogas no consiente tratamientos reduccionistas de naturaleza exclusivamente penal. Obviamente la respuesta penal es tan legítima como insuficiente tanto por las implicaciones macroeconómicas del tema, como singularmente frente a los escalones más bajos de la red clandestina de producción y distribución de drogas así como frente a los pequeños vendedores que financian de este modo su propio consumo.

En todo caso la intervención penal, siempre legítima y necesaria debe ser respetuosa con los propios principios y valores que definen el sistema de justicia penal de una sociedad democrática, sin que la gravedad que representa el tráfico de drogas desde cualquier punto de vista pueda permitir el desarme del sistema de garantías que, en esencia, es el sistema penal.

De igual manera, la interpretación judicial de las normas penas no debe conducir a unos resultados que en la práctica pueda suponer una efectiva derogación -por su inaplicación- de las normas generales sobre la teoría del delito y la de su participación, así como sobre los institutos existentes para graduar la antijuridicidad del hecho o la culpabilidad de los intervinientes, porque ello pudiera ser exponente de un derecho penal de excepción ante la gravedad del ataque a los bienes jurídicos puestos en peligro por el delito, en concreto en referencia al tráfico de drogas'.

Partiendo de tales premisas, tanto la doctrina científica como la de la Sala Segunda estiman que la producción del mal debe ser inminente, grave y sin que pueda ser soslayado o evitado por otras vías o procedimientos menos lesivos o perjudiciales. Evidentemente la realidad del conflicto, con los elementos explicitados debe ser valorado a posteriori por el Tribunal mediante un juicio ex ante en cuya virtud tras la recreación intelectual de la situación pueda confrontarse la misma con el concepto doctrinal y jurisprudencial expuesto. Objetivada esta situación, sin la que no puede hablarse de estado de necesidad ni como eximente ni como eximente incompleta, deben, además, concurrir los elementos siguientes:

a) Que el mal causado sea mayor que el que se trataba de evitar;

b) Que el sujeto que obre en ese estado no lo haya provocado intencionadamente.

c) Ausencia de obligación de sacrificio por razón del cargo u oficio.

A la vista de la situación familiar expuesta por el acusado, quien desempeñaba en su país un trabajo remunerado, según su propia manifestación, hay que convenir, que una situación como la expuesta no describe una situación de conflicto o de colisión con las características de grave, inminente e inevitable por otras medidas, como de manera reiterada ha interpretado la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal supremo.

Según la sentencia antes citada 'No afirmamos la imposibilidad 'sic et simpliciter' de estimar el estado de necesidad en relación al tráfico de drogas lo que afirmamos más limitadamente,' hic et nunc' es que esta crisis económica narrada en el factum de la sentencia no obstante su gravedad, tiene unos caracteres generales y difusos que por comparación y ponderación con los riesgos reales que iban a suponer la distribución de la droga que transportaba el condenado, se revelan en este caso como un mal inferior frente a estos últimos, por lo que entra en cuestionamiento la propia existencia del estado de necesidad que actúa como presupuesto de la causa de justificación'.

Por último, y en relación con la pretendida aplicación de la eximente completa o incompleta de miedo insuperable, tal pretensión tampoco puede prosperar.

El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado. La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16-07-2001, núm. 1095/2001). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16- 07-2001, núm. 1095/2001). La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990 ) En parecidos términos la STS 1382/2000, de 24 de octubre , en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998, entre otras)'.

A la vista de tal exposición resulta evidente que no puede apreciarse tal grave afectación, puesto que la supuesta amenaza, de no obtener el billete de vuelta para Hungría, carece de aptitud a los efectos que se han expuesto, ya que existían múltiples soluciones alternativas para conseguir el mencionado billete de vuelta, si esa era la voluntad del acusado, y que en ningún caso podría operar como causa de justificación de su conducta.

CUARTO.-Procede imponer a la acusada las costas procesales, a tenor del art. 123 del Código Penal .

QUINTO.-En orden a la graduación de la pena, la Sala en atención al grave daño a la salud pública que hubiera ocasionado la sustancia estupefaciente intervenida en el caso de haber llegado al mercado ilegal, estima que debe imponérsele las penas de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la multa correspondiente al tanto del valor que la droga transportada hubiera alcanzado en el mercado ilícito en su venta al por mayor, incrementada hasta la suma de 80.000 euros.

Y todo ello en consideración a que, si bien el acusado carece de antecedentes penales, es lo cierto que la cantidad de cocaína transportada excede en casi el doble de la suma señalada por la Jurisprudencia del Tribunal supremo como de notoria importancia en orden a la apreciación de la agravante que se aplica en la presente resolución, atendida la situación de peligro generado para la salud pública por la ingente cantidad de dosis que con dicha cantidad de droga pudieran ponerse a disposición de los ciudadanos, con el consiguiente riesgo para su salud.

Fallo

Condenamosa Higinio como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, Y EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHENTA MIL EUROS, y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.