Sentencia Penal Nº 19/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 74/2013 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 1ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.1-13/003594

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.013.43.2-2013/0003594

Rollo penal abreviado 74/2013 - T

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 ER. SESTAO (INF. FOTOGRÁFICO) - NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA (TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD)

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instruccion nº 3 de Barakaldo / Barakaldoko Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 871/2013

Contra / Noren aurka: Hipolito

Procurador/a / Prokuradorea: CARMEN MIRAL ORONOZ

Abogado/a / Abokatua: MARIA CARMEN SANMAMED FOLGOSO

SENTENCIA Nº 19/2014

ILMOS. SRES.:

Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA

Dº. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

Dº. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de marzo de dos mil catorce

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado 74/13 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barakaldo (Bizkaia), en la que figuran como acusado Hipolito , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Sra. Miral Oronoz y defendido por el Letrado Sra. Sanmamed Folgoso, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Dª Marta Olloquín.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado instruido por la Ertzaintza de Sestao, se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 3 de Barakaldo el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado Hipolito ; remitidos a esta sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha 25 de noviembre de 2013.

SEGUNDO.-Formando el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las prueba propuestas por las partes y se señaló la vista oral el día 19 de Febrero de 2014 a las 11:30 horas.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos constitutivos un delito contra la salud pública en su modalidad de venta a terceros de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , de los hechos que han quedado narrados responde el acusado en concepto de autor, conforme al art. 27 y 28 del C.P ., concurriendo circunstancias agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P ., procede imponer al acusado la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a lo dispuesto en el art. 56 del C.P . y multa de 270 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 dias de privación de libertad y abono de las costas procesales.

CUARTO.-La defensa solicitó la libre absolución de su representado.

Sobre las 16:15 horas del día 27 de febrero de 2013, en el Parque de los Hermanos, sito en la Avenida de la Libertad de Barakaldo, el acusado Hipolito , con D.N.I. NUM001 , con antecedentes penales computables a la causa, habiendo sido ejecutariamente condenado por Sentencia de fecha del 8 de febrero de 2006 dictado por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Bilbao como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión y 129,67 euros de multa, siendo la fecha de extinción de la condena el 12 de mayo de 2011; entregó a Luis Manuel a cambio de 10 euros, una bolsa termosellada, de color blanco, que una vez analizado resultó ser 0,242 gramos de polvo marrón que dieron positivas las reacciones de identificación de heroína con una riqueza del 3,2%.

Durante el cacheo, al acusado se le incautó dos billetes de 10 euros, y otra bolsa de plástico transparente que contenía 15 bolsitas termoselladas, con un peso de 8,906 gramos, que una vez analizado resultó ser heroína de una riqueza del 3,4 %.

El valor de la sustancia aprehendida asciende en el mercado a 10 euros el gramo de heroína.

En el momento de los hechos, el acusado tenía ligeramente reducida su capacidad volitiva como consecuencia de una dependencia de larga evolución a la heroína.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, venta, previsto y penado en los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal , del que es responsable, como autor directo el acusado, Hipolito ( art. 28 C.P .).

El delito de tráfico de drogas requiere la concurrencia simultánea de los siguientes elementos :

1- El tipo objetivo demanda la realización de una conducta de venta o permuta, posesión ordenada al tráfico, o cualquier acto de favorecimiento al mismo, referidas a un objeto material específico, cuáles son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, admitidas como tales en convenios internacionales ratificados por nuestro país.

2- Tipo subjetivo. El tránsito de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas estupefacientes; en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo. Este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de drogas poseída más allá de los límites antes aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adúlterantes, personal y el detentador, y en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto.

El dolo exige: El conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópicos de tráfico prohibido, que es interpretado con amplitud pública y de general conocimiento la ilicitud de este comercio.

La resolución de ejecutar actos de tráfico, de modo que es un hecho impune la posesión cuya finalidad no sea el tráfico, sino el propio consumo según copiosa jurisprudencia.

SEGUNDO.-La valoración en conciencia que realiza la sala conforme a los principios de inmediación, concentración y oralidad del conjunto de medios de prueba practicados o reproducidos en el acto del juicio oral ( art. 741 LECRIM ) conducen a la desvirtuación del derecho fundamental a la presunción de inocencia que tiene el acusado, art 24.2 CE , y a la acreditación de todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo, conclusión que se escinde en las siguientes premisas probatorias:

1)- El acusado admite que se encontraba el día de autos en el lugar en que acontecieron los hechos, si bien niega el acto de tráfico de drogas que se le imputa, indica que estuvo hablando con el supuesto comprador, pues estuvieron trabajando juntos hace tiempo, que la sustancia poseida, requisada por los agentes era para su consumo.

2)- Frente a esta declaracion, interesada en ejercicio del derecho a no confesarse culpable, se alzan las declaraciones testificales de los agentes actuantes. En este sentido procede recordar que conforme señala la SSTS de 22 de julio de 2011,num. 822/2011 , es reiterada la jurisprudencia de esta sala relativa a que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apto insuficiente para albergar la presunción de inocencia.

A partir de aquí las declaraciónes testificales de los agentes de la PAV con números profesionales NUM002 y NUM003 , desinteresadas, pues no conocían, salvo como consecuencia de esta identificación o investigación al acusado, mantenidas con lo relatado en el atestado, detalladas, taxativas y no contradichas de modo relevante, por otros elementos de prueba, son inequívocas con respecto a que encontrándose, de paisano caminando por el Parque de los Hermanos de Barakaldo, observaron, a corta distancia, con buena visibilidad y sin obstáculo alguno a un varón, luego identificado como Luis Manuel , acercarse al acusado, y a cambio de un billete de 10 euros, que entregó al acusado, le dio un pequeño envoltorio de color blanco que extrajo de uno de los bolsillos de su pantalón. Asi mismo el agente num. NUM004 declara que inmediatamente por indicacion de sus compañeros intercepto al acusado y en el registro le encontró en su ropa interior 15 papelinas, que han sido analizadas y determinadas como heroína con una pureza del 3,4 %.

Luis Manuel ha declarado, de modo coincidente con el acusado, que se vieron el dia de autos porque son amigos, niega que le entregara sustancia alguna, y que la que llevaba la había comprado en San Francisco a otra persona el diá anterior.

En este sentido procede recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, 'los testigos adquirentes de la droga presumiblemente adictos a la misma, su posición en el proceso es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en si supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posible sufrir el tan temido síndrome de abstinencia'... 'Por todo ello el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se haya desacreditado ante los Tribunales de justicia según nos muestra la experiencia judicial diaria.'

3)- Obra a los folios 57-58 informe pericial de la Dependencia Provincial de Sanidad, que señala la existencia de un envoltorio (el requisado al comprador) conteniendo 0,242 gr. de polvo marrón positivas a las reacciones de identificación de heroína que ha resultado con un 3,2 % de riqueza expresada en heroína base, mientras que los envoltorios que llevaba el acusado, con un peso total de 8,905 grs, tenian una riqueza de la misma sustancia del 3,4 %.

En consecuencia de todo lo expuesto se desprende, como incontestablemente acreditado, que el acusado, con voluntad y conocimiento, transmitió a otra persona a cambio de precio, un envoltorio de la cantidad ya especificada de heroína, acto de tráfico que suponen una afección o ataque al bien jurídico protegido, que en conjunto con la sustancia poseida por aquél, que supera ampliamente las presunciones de autocosumo, acopio para cinco dias, por la jurisprudencia, y que supera la dosis minima psicoactiva exigida por el Tribunal Supremo, y que por tanto, merece el dictado de una sentencia condenatoria.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 368 C.P ., en la redacción concedida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (que señala: 'los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'), valorando la escasa cantidad y pureza de las sustancias objeto de tráfico, así como que nos encontramos ante un solo acto del mismo, y que en el registro corporal del que fue objeto se le encontró otra cantidad de sustancia de muy baja pureza, aunque no desdeñable peso, a pesar de que concurre la agravante de reincidencia, la cual no revela una actividad de gravedad o continuidad que revele una ubicacion en la piramide del trafico de drogas superior a la venta al menudeo, que procederá a aplicarle este tipo atenuado y rebajar la pena en un grado.

CUARTO.-Concurre la atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes, que limitó, de manera leve, su capacidad para adecuar su actuación, a la concepción conservada del carácter injusto del hecho delictivo, artículos 21.1 y 22.2 del código penal .

-' Con carácter general hemos de señalar como doctrina previa recogida entre otras en la Sentencia de 9 de octubre de 2009 que el abuso de drogas tóxicas o estupefacientes con su secuela de alteraciones psicofísica crónicas o agudas, permanentes o temporales, recibe en el vigente Código Penal un tratamiento jurídico vario en consonancia con la diversidad de situaciones y estados que el consumo abusivo de drogas ofrece: desde la consideración como eximente del artículo 20.2ª , sea completa o incompleta ( art. 21.1ª ), hasta su estimación como atenuante prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal :

A)Como eximente es necesaria en todo caso, según el sistema llamado mixto que el Código Penal sigue, en el número 2º del artículo 20 , una doble exigencia: a)la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y b)el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de la capacidad.

B)Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, previstos en el número 2 º del artículo 20, es decir, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los llamados 'estados intermedios' la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la concurrencia de una de estas dos condiciones: a)A la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prologada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas crónicas, en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del número 1º del artículo 20 como completa o como incompleta ( art. 21.1ª ) en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad; b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el número 2º del artículo 21, donde el nuevo Código Penal , al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia - tratados en el nº 2 del art. 20- y sin considerar las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del nº 1 del art. 20-, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada 'a causa' de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito ( Sentencias de 19 de octubre de 1998 ; 27 de septiembre y 28 de octubre de 1999 ).

Por tanto lo característico de la drogadicción como atenuante del art. 21.2º del Código Penal es que incida como un potente elemento desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo, y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones ( S. 7 de marzo de 2005). Impulso o motivación que reduce la voluntad del agente ya que, como dicen las Sentencias de 19 de febrero de 1999 , y 23 de febrero de 1999 , exige la realización de actos o medidas para atender su consumo, lo que enerva sus frenos inhibitorios. En análogo sentido por lo que respecta a la atenuante ordinaria del art. 21.2º del Código Penal como atenuante motivacional la Sentencia de 24 de noviembre de 2008 '. ( STS 5936/2011 )

Aplicando la jurisprudencia anotada al supuesto enjuiciado consideramos que concurre la atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes, que limitó, de manera leve, su capacidad para adecuar su actuación, a la concepción conservada del carácter injusto del hecho delictivo, arts. 21.1 . y 20.2 CP a partir de la valoración conjunta de que la manifestación creíble del acusado sobre un consumo importante y dilatado en el tiempo, corroborada por el resultado de los tres informes médicos forenses, el ultimo de 18 de marzo de 2013, que revelan una situacion de drogodependencia a la heroina de larga evolucion (aprecia venopunturas antiguas) con periodos de tratamiento/abstinencia luego abandonados.

Concurre la agravante de reincidencia, ya que de la hoja histórico-penal se desprende la existencia de una condena firme por un delito del artículo 359/360 del C.P . con anterioridad a los hechos objeto de esta Sentencia ( al folio 32).

SEXTO.- En la determinación de la pena abstracta establecida por el tipo delictivo, prisión de dieciocho meses a tres años y multa de la mitad al tanto al de la droga, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 66.6 y 374 del C.P ., valorando la concurrencia de una agravante y la concurrencia de una circunstancia atenuante y las escasas cantidades de sustancia objeto del delito, la baja pureza de la misma y el valor de las sustancias, se va imponer 21 meses de prisión y multa de 90 euros, (que por encima de estimaciones abstractas de caracter administrativo, se extrae del valor concreto abonado por la papelina vendida, 10 euros, aplicado al resto de papelinas de similar peso y pureza que poseia el acusado) con aplicación del arresto sustitutorio en caso de impago de dos días, así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C.P .).

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el art 127 CP procede acordar el comiso y destruccion de las sustancias incautadas y del dinero retirado al condenado, por constar racionalmente su origen en el trafico de drogas

OCTAVO-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Hipolito , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de drogadiccion y la agravante de reincidencia, a la pena de 21 MESES DE PRISIÓN,con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 90 euroscon la responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago, con imposición al acusado de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga y del dinero aprehendidos al acusado a los que se les dara el destino legalmente establecido. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.