Sentencia Penal Nº 19/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 143/2014 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-13/004346
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2013/0004346
Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 143/2014 - D
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000 - NUM001
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : CONTRA LA SALUD PUBLICA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko
Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia
Proced.abreviado / Prozedura laburtua 974/2013
Contra / Noren aurka : Alfonso
Procurador/a / Prokuradorea : BLANCA OLATZ GARCIA RODRIGO
Abogado/a / Abokatua : SARA LORENZO LOPEZ
MINISTERIO FISCAL
APELACION PENAL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño,
Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García y Dª. Elena Cabero Montero, Magistrados, ha dictado el dia 19
de enero de 2015.
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 19/15
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 143/14, Autos de Procedimiento Abreviado nº 147/14,
procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria- Gasteiz, seguido por un delito contra la salud pública,
promovido por D. Alfonso representado por la procuradora Dña. Blanca Olatz García Rodrigo, y defendido
por la Letrada Dª Sara Lorenzo López, frente a la Sentencia nº 278/2014 dictada en fecha 23 de septiembre
de 2014 ,con la intervención del MINISTERIO FISCAL . Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús
Alfonso Poncela García.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO Alfonso como autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de UN AÑO DE PRISION e inhabilitación especia l para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena en costas al acusado.

Se acuerda el decomiso de la droga intervenida.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original, anotando la presente Sentencia en los Registros correspondientes.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer , ante este órgano, recurso de apelación en el plazo de DIEZ DÍAS, a partir del siguiente a su notificación, plazo durante el cual estarán las actuaciones a disposición de las partes en la Secretaría de este Juzgado, y cuya resolución compete a la Ilma. Audiencia Provincial de Alava.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Alfonso alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 13 de octubre de 2014 y dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 24 de octubre de 2014 con el resultado que es de ver en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 6 de noviembre de 2014 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por providencia de fecha 2 de enero de 2015 se señala para deliberación, votación y fallo el día 7 de enero de 2015.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se aceptan los de la resolución impugnada, que son sustituidos por los siguientes: 'No se han probado suficientemente los siguientes hechos de la acusación: el acusado Alfonso , nacido el NUM002 /76, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM003 de Vitoria de la localidad de Arbulo, municipio de Elburgo (Alava) se dedicaba al cultivo de plantas de marihuana para su posterior difusión, tráfico y venta, propiedad de Pedro Jesús , que el acusado ocupaba como arrendatario y usuario único. El acusado en fecha 26/02/13 poseía en la referida vivienda diversas plantas y cogollos de marihuana que cultivaba y poseía para su difusión, tráfico y venta.

Asimismo el acusado poseía los elementos necesarios para el cultivo de dichas plantas.'

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado, meritoria por su detallada argumentación, declara nula como prueba la diligencia de entrada y registro practicada sobre el domicilio del acusado sin su consentimiento y sin autorización judicial, decisión correcta y impecable, y concluye que en el llamado 'registro preventivo', que efectuaron anteriormente dos agentes de policía que auxiliaban a la comisión judicial encargada de efectuar el lanzamiento, tampoco hubo consentimiento del morador, pero aprecia que existía un caso de delito flagrante que legitimaba esa actuación policial y, sobre la base de las declaraciones testificales de dichos agentes acerca de lo que entonces vieron, la juzgadora 'a quo' alcanza la convicción de que el acusado poseía droga en cantidad reveladora de tráfico, además de instrumentos de cultivo y elaboración.

La defensa impuga la legitimidad de esa entrada inicial, negando la existencia de la flagrancia.

Conforme enseña la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 749/2014, de 12 de noviembre , ' la Constitución contempla la legitimidad de la entrada en el domicilio de un particular en caso de flagrante delito.

La idea de flagrancia se asocia a la percepción del delito que se está cometiendo, se va a cometer o se acaba de cometer, unida a la urgencia de la actuación, generalmente policial, aunque es claro que esta, por sí misma, no determina la flagrancia, sin perjuicio de que pudiera dar lugar a consideraciones relacionadas con una situación de necesidad en la que fuera necesaria la ponderación de bienes afectados. Como se recordaba en la STS num. 758/2010, de 30 de junio , ' Teniendo en cuenta la definición legal de delito flagrante incorporada por el artículo 795.1.1ª LECrim . (Reforma llevada a cabo por la Ley 38/2002 que entró en vigor el 28/04/03), la Jurisprudencia viene exigiendo las siguientes notas para estimar su presencia: en primer lugar, la inmediatez de la acción que se esté cometiendo o se haya cometido instantes antes, es decir, la actualidad en la comisión del delito o su inmediatez temporal, lo que equivale a que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutarlo, aunque también se ha considerado cumplido este requisito cuando el delincuente sea sorprendido en el momento de ir a cometerlo o en un momento posterior a su comisión; en segundo lugar, la inmediatez personal, que equivale a la presencia de un delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito, lo que supone la evidencia de éste y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en el mismo, de forma que aquélla puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho o bien a través de apreciaciones de otras personas que advierten a la policía que el delito se está cometiendo, en todo caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación de un sujeto determinado prácticamente de forma instantánea, y si fuese preciso elaborar un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente no puede considerarse un supuesto de flagrancia; y en tercer lugar, la necesidad urgente de la intervención policial, de tal modo que por las circunstancias concurrentes se vea impelida la policía a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial (recientes S.S.T.S., además de los precedentes citados en las mismas, 181/07 o 111/10)'.

En similar sentido, la STS num. 1602/2001, de 10 de setiembre , concluía que ' En consecuencia, la entrada y registro policial en un domicilio, sin previa autorización judicial y sin que medie el consentimiento expreso de su titular, únicamente es admisible, desde el punto de vista constitucional, cuando dicha injerencia se produzca ante el conocimiento o percepción evidente de que en dicho domicilio se está cometiendo un delito, y siempre que la intervención policial resulte urgente para impedir su consumación, detener a la persona supuestamente responsable del mismo, proteger a la víctima o, por último, para evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito'. Y también la STS num. 879/2006, de 20 de setiembre , entre otras.

Con anterioridad, el Tribunal Constitucional se había referido a ' la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito', STC num. 341/1993, de 18 de noviembre '.

En el presente caso, los agentes de policía estaban legitimados para entrar en el domicilio en auxilio de la comisión judicial que iba a practicar el lanzamiento, el mandato judical para ello era su título habilitante.

Pero no entraron para ese fin, sino, efectivamente, porque apreciaron indicios de un posible delito, fuerte olor a marihuana y restos de planta en el jersey del inquilino, lo cual nos lleva a que su paseo por las dependencias del inmueble sólo puede estar justificado por la controvertida flagrancia. Y aquí no cabe apreciarla.

Como bien argumenta la defensa y deriva de la jurisprudencia antes transcrita, el delito flagrante ha de percibirse de manera directa, de modo que 'si fuese preciso elaborar un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participaicón en él del delicuente no puede considerarse un supuesto de flagrancia'. Cuando el acusado abrió la puerta a la comisión judicial, no quedaron a la vista de los agentes las plantas y los instrumentos de cultivo, dedujeron que poseía marihuana por el olor y las virutas prendidas a su ropa, una situación que bien pudiera corresponderse con alguien que acaba de liarse un porro con poco cuidado y se lo ha fumado. Lo relevante en el presente caso es que el convencimiento de los policías provino de una deducción, no de una evidencia directamente percibida, por lo que no cabe concluir que se encontraron con un delito flagrante que les imponía una actuación inmediata de entrada en el domicilio.

No habiendo delito flagrante, la llamada 'entrada preventiva' es igualmente nula como fuente de prueba y no cabe valorar las declaraciones testificales de los agentes a efectos incriminatorios.

A mayores, siendo nula la entrada y registro posterior, lo son también como pruebas las incautaciones de efectos e instrumentos y las pruebas analíticas y pericias sobre pesaje y valoración económica; esto es, no se niega 'la existencia del objeto obtenido con la prueba constitucionalmente ilícita, sino la posibilidad de acreditar en el proceso penal su existencia o la relación del acusado con él, a través, precisamente, de aquella prueba ilícita' ( S. TS. nº 740/2012, de 10 de octubre ). La consecuencia inmedidata de ello es la ausencia de acreditación de que el recurrente poseyera marihuana en cantidad superior a la propia del autoconsumo.

En definitiva, ha de absolverse al acusado por falta de pruebas y el destino de la droga aprehendida no será ya el judicialmente acordado, sino el administrativamente previsto para esta clase de sustancias de ilícito comercio.



SEGUNDO.- De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Crminal, procede declarar de oficio las costas de ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. García Rodrigo, en nombre y representación de D. Alfonso , contra la sentencia nº 278, de 23 de septiembre de 2014, dictada en el procedimiento abreviado nº 147/2014 del Juzgado de lo Penal nº 2, y, en consecuencia, revocamos la resolución impugnada y acordamos la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables, Declaramos de oficio las costas de las dos instancias.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.