Sentencia Penal Nº 19/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1162/2014 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.1-11/001507

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.074.43.2-2011/0001507

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1162/2014-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 72/2014

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 19/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiocho de enero de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 72/14 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por delito de coacciones y amenazas, en el que figura como apelante Frida , representada por el Procurador Sr. Odriozola y defendida por el letrado Sr. Lander Beobide, habiendo sido parte apelada Abelardo , representado por el Procurador Sr. Oteiza Iso y defendido por el letrado Sr. Unai Iturrioz, habiéndose adherido en parte al recurso el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2014 , que contiene el siguiente FALLO:

' Que debo absolver y absuelvo a Abelardo del delito de coacciones y del delito de amenazas de los que venía acusado y declaro de oficio las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Frida se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por la representación de Abelardo , habiéndose adherido en parte al recurso el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 30 de diciembre de 2014, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1162/14, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 15 de enero de 2015 a las 9.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

' Abelardo , mayor de edad, sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Frida durante aproximadamente unos cuatro años y medio, teniendo fijada su residencia en la localidad de Zumárraga. Dicha relación finalizó en julio de 2010.

El día 22 de mayo de 2011 el Sr. Abelardo desde su móvil con número NUM000 llamó al móvil de la Sra. Frida con número NUM001 . Como la Sra. Frida no atendió a su llamada, el Sr. Abelardo insitió, efectuándole númerosas llamadas que tampoco fueron atendidas, por lo que le remitió varios mensajes solicitándole que le cogiera el teléfono, puesto que quería hablar con ella para conocer si había iniciado una nueva relación y para pedirle que le diera una oportunidad. En uno de los mensajes, tras recibir respuesta de la Sra. Frida también a través de mensaje, el Sr. Abelardo movido por celos y sin ningún ánimo de causar un mal a la Sra. Frida , le manifestó textualmente 'pues te digo sino eres mia ojo hoy me han salido los dientes'.

Al día siguiente, 23 de mayo de 2011, el Sr. Abelardo trató de hablar nuevamente con la Sra. Frida , quien no contestaba a las llamadas. Igual que la víspera, recurrió al envío de mensajes. Al mediodía el Sr. Abelardo y la Sra. Frida hablaron durante largo tiempo por teléfono. A última hora el Sr. Abelardo envió un mensaje a la Sra. Frida deseándole felices sueños.

El día 24 de mayo de 2011, por la mañana, el Sr. Abelardo remitió dos mensajes a la Sra. Frida y por la noche mantuvieron una conversación telefónica.

No consta acreditado que en el transcurso de las conversaciones telefónicas que ambos mantuvieron, el Sr. Abelardo dirigiera a la Sra. Frida frases tales como 'sino no eres mia no vas a ser para nadie; si te veo con otro besándote soy capaz de coger una escopeta y pegarte un tiro'.

Fundamentos

PRIMERO.-Debate jurídico.

I.- Con fecha 23 de septiembre de 2014 se dictó Sentencia por la Ilma. Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián, resolución en la que absolvía al acusado don Abelardo de los delitos de los que era acusado, con declaración de oficio de las costas causadas.

II.- La representación procesal de doña Frida interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia y que se condenara al acusado en la forma solicitada. Alega la recurrente en apoyo de dicha solicitud:

- Error en la valoración de la prueba: no hay prueba sobre las supuestas malas relaciones entre los implicados; ambos habían rehecho su vida con nuevas parejas; además no tenían ningún tipo de relación en ese momento los implicados. La condena de la denunciante es por una denuncia interpuesta por el acusado veinte días después de haber sido él denunciado. El mensaje enviado el 22 de mayo de 2011 (' pues te digo si no eres mía ojo hoy me han salido los dientes') constituye por sí solo una amenaza clara y directa; es una clara coacción a la voluntad de la destinataria.

- En apenas 48 horas recibió la denunciante 28 llamadas procedentes del acusado. No se resiente la persistencia en la incriminación porque en Instrucción manifestara que el acusado en la conversación no estuviera agresivo y que lo hiciera por despecho, celos y rabia y en el juicio oral dijo que 'cambió su vida por miedo'.

III.- Evacuado el preceptivo traslado a la representación procesal del acusado don Abelardo , presentó escrito impugnatorio del recurso formulado de contrario.

Aduce que la declaración de la denunciante no cumple ninguno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia. La relación sentimental entre ambos terminó de forma traumática en julio de 2010; en febrero de 2011 el acusado entabla nueva relación con otra mujer, lo cual no es asumido por la Sra. Frida , quien presionó para que quebrara la relación y remitió mensajes injuriosos por los que fue condenada; en dichos mensajes ponen de relieve la intención de la denunciante ( mucha gente sabrá lo falso e hijo de puta y maltratador que eres). Las llamadas aunque sean muchas se realizan en un breve espacio de tiempo y el contenido de los mensajes evidencia que es porque la denunciante le hizo caso omiso. El mensaje remitido el 22 de mayo de 2011 simplemente se debió a los celos pero carece de virtualidad penal ni tiene un significado amenazante; a los dos minutos le envió otro mensaje 'te puedo llamar', pidiéndole otra oportunidad. La denunciante en la fase de instrucción contextualizó los hechos en una reacción de despecho sin advertir riesgo para su persona.

IV.- El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación.

SEGUNDO.-Error en la valoración probatoria.

I.- En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez 'a quo' ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

II.- En el escrito de recurso formulado por la acusación particular se aduce que la Juzgadora a quoha valorado de manera incorrecta las pruebas producidas en el acto del juicio oral y solicita que se revoque la Sentencia y se efectúen un pronunciamiento condenatorio en la forma solicitada en su escrito de calificación provisional, en concreto, por un delito de amenazas del art. 169.2 CP y por un delito de coacciones del art. 172 CP

La Sentencia de instancia razona que ante la incomparecencia al acto del plenario del acusado Abelardo , la declaración de testifical de Doña. Frida y la prueba documental obrante en autos (únicas pruebas de cargo practicadas a instancia de las acusaciones) resultan insuficientes a los efectos de declarar destruida la presunción de inocencia. En particular, se aduce:

- Las malas relaciones existentes entre el acusado y la testigo, quien incluso fue condenada por una falta de injurias en un procedimiento iniciado en virtud de denuncia interpuesta por el Sr. Abelardo en relación a unos hechos ocurridos tres meses antes de los que son objeto de enjuiciamiento en la presente causa, restan sin duda veracidad y objetividad al testimonio de la Sra. Frida impidiendo atribuir a su declaración la eficacia precisa para otorgar certidumbre a sus manifestaciones;

- La falta de reconocimiento por parte de la testigo de datos documentalmente acreditados debilita aún más su credibilidad;

- No concurre en el testimonio de la Sra. Frida el requisito de la persistencia en la incriminación, que es básico para constituir por sí solo una auténtica prueba de cargo con capacidad suficiente para basar exclusivamente en el mismo un pronunciamiento condenatorio.

Así, necesariamente deben destacarse las contradicciones sobre aspectos fundamentales para resolución de la causa que existen entre lo declarado por la Sra. Frida en el Juzgado de Instrucción y lo declarado en la vista oral. Mientras que en el acto del juicio, aunque sin aportar dato alguno que lo sustentase, manifestó 'que por miedo cambió su vida', en el Juzgado de Instrucción manifestó que durante las conversaciones que mantuvieron, lo que él le decía no se lo decía con agresividad; que no creía que el acusado fuera a cumplir las amenazas; y que creía que todo lo que le dijo fue por despecho, celos y rabia, ya que ella no quería volver con él y había empezado una nueva relación;

- Las llamadas son numerosas, pero se sitúan en un brevísimo espacio de tiempo y van acompañadas de mensajes de cuya lectura no se aprecia ningún tipo de coacción o amenaza; no pudiendo considerarse, dadas las circunstancias concurrentes, así como el texto de las frases pronunciadas antes y después, que la única de dudosa interpretación, a la que ni tan siquiera se refiere el Ministerio Fiscal (si no eres mía ojo hoy me han salido los dientes) revista la gravedad necesaria para incardinarla en el tipo penal de amenazas.

III.- En primer lugar, la parte recurrente arguye que no existe prueba sobre las supuestas malas relaciones existentes entre los implicados, pues incluso ambos habían rehecho su vida con respectivas nuevas parejas; además los implicados no tenían ningún tipo de relación en ese momento. La condena de la denunciante es por una denuncia interpuesta por el acusado veinte días después de haber sido él denunciado.

No obstante, como se sostiene en la resolución recurrida, la indubitada circunstancia de que la ahora apelante hubiera sido condenada días antes de la celebración del juicio oral del presente procedimiento por una falta de injurias contra su expareja (aquí acusado) indudablemente obliga a considerar lógica la conclusión obtenida en la Sentencia relativa a las manifestaciones de la denunciante y exigen extremar la cautela y el rigor de las mismas.

Al respecto, consta en los f. 253 y ss. la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bergara en fecha 16 de abril de 2013 en cuyo factumse declara probado que la denunciante envió un mensaje al ahora acusado ( eres un hijo de puta, ahora entiendo y sé porque tu hermano pasa de ti eres un miserable falso y mentiroso; mucha gente sabrá lo falso e hijo de puta y maltratador que eres).

Asimismo, en los folios 89 y ss. de las actuaciones consta la transcripción de los mensajes remitidos por el acusado los días 22, 23 y 24 de mayo de 2011.

A tenor de lo expuesto, no es posible concluir que los razonamientos esgrimidos en la resolución recurrida atinentes a las supuestas expresiones amenazantes proferidas por el acusado el día 24 de mayo o a los comportamientos calificados de coaccionantes sean ilógicos, absurdos o arbitrarios. Es decir, la Magistrada concluye que la prueba practicada a estos efectos resulta insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y expone las razones por las que considera en, en este supuesto concreto, que el exclusivo testimonio de la afirmada víctima carece suficiente virtualidad probatoria.

TERCERO.Delito de amenazas

I.- Por otro lado, también argumenta la recurrente que el concreto mensaje enviado el 22 de mayo de 2011 (' pues te digo si no eres mía ojo hoy me han salido los dientes') constituye por sí solo una amenaza clara y directa; es una clara coacción a la voluntad de la destinataria.

En este sentido, no podemos compartir la afirmación sostenida en la resolución relativa a que tal expresión sea de dudosa interpretación y no revista la gravedad necesaria para incardinarla en el tipo penal de amenazas.

Sabido es que las amenazas constituyen una infracción eminentemente circunstancial. En el caso concreto, resulta imposible soslayar el específico contexto en el que se profirió tal expresión, ya que la misma no consistió en un hecho aislado o puntual sino que en un lapso de apenas dos días el acusado remitió multitud de mensajes de texto a su expareja.

Las concretas palabras empleadas (' pues te digo si no eres mía ojo hoy me han salido los dientes'), como se sostiene en el escrito del recurso de apelación, denotan un mensaje ineludiblemente intimidante y amedrentador, utilizándose vocablos ( ojo, dientes, si no eres mía) cuya expresa inclusión en el mensaje patentizan un claro propósito e intención de anunciar o causar un mal a su destinataria, máxime teniendo en cuenta el específico contexto en el que se producen los hechos sometidos a enjuiciamiento (en apenas cuarenta y ocho horas el acusado envió numerosos mensajes a su expareja debido a que ésta había iniciado una nueva relación sentimental con otra persona), contexto que en el supuesto presente viene a reforzar la ineludible connotación intimidante de tal expresión desde un punto de vista objetivo.

II.- En este sentido, hemos de tener en cuenta que la Sentencia cuya revocación se pretende es de naturaleza absolutoria, interesando la parte recurrente que se efectúe un pronunciamiento de contenido condenatorio con ocasión de la segunda instancia penal.

A estos efectos, conviene recordar la doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; y más recientemente, 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio y STC 191/2014 de 17 de noviembre ), que expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia y de 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania .

En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

III.- En el factumde la resolución se narra de manera explícita que el acusado remitió el mensaje trnascrito movido por los celos y sin ningún ánimo de causar mal la Sra. Frida .

No obstante, tal afirmación contiene en realidad un error de tipicidad pues en el delito de amenazas el deseo o la intención que guía al sujeto activo a proferir las expresiones que se consideran intimidantes no forman parte ni integran el contenido del tipo el injusto. Es decir, la destinataria de las expresiones y de los mensajes puede percibir los mismos como unas amenazas cuando aquéllas objetivamente revisten un significado y una naturaleza idóneas para intimidar y ello con independencia de cuál haya sido el verdadero ánimo del sujeto activo ( v. gr.,los celos, el resentimiento, el despecho, etc.).

A tenor de esta situación y habida cuenta que no es necesario proceder a la modificación de los Hechos Probados de la Sentencia recaída en primera instancia para considerar que los mismos constituyen un delito amenazas leves en el ámbito familiar, no existe ningún impedimento para que este Tribunal con ocasión de esta alzada revoque parcialmente la sentencia y efectúe un pronunciamiento de contenido condenatorio, pues el mismo se basa exclusivamente en una distinta calificación jurídica de los hechos declarados probados a la realizada por la Sentencia de instancia.

A estos efectos, lo que se encuentra vedado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es la posibilidad, en el supuesto de Sentencias inicialmente absolutorias, de condenar en segunda instancia con la modificación de los Hechos Probados sin el examen directo y personal de acusados y testigos en un debate público en el que se respete la garantía de contradicción.

IV.- Por estos motivos, condenaremos al acusado D. Abelardo como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 171.4 del Código Penal .

En cuanto a la concreta pena a imponer, habida cuenta que el marco legal para el delito de amenazas leves oscila entre los seis meses y el año de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días, consideramos proporcionado a tenor de la concreta expresión proferida y que ésta se llevó a cabo por escrito a través de un mensaje en el teléfono móvil, sancionar la conducta del acusado con la pena de siete meses de prisión. Asimismo, se impone la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un años y cinco meses y ex art. 57 del Código Penal la prohibición al acusado de aproximarse a menos de 200 metros de Dª Frida , su domicilio o cualquier lugar donde se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante el tiempo de un año y siete meses.

En consecuencia, estimamos en parte el recurso de apelación.

CUARTO.-Al estimarse en parte el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Juan Odriozola Sebastián, en nombre y representación de Dª Frida , contra la Sentencia dictada en fecha 23 de septiembre de 2014, por la Ilma. Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián , revocamos parcialmente la misma y, en consecuencia, condenamos al acusado D. Abelardo :

Como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar a la pena de siete meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un años y cinco meses y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Dª Frida , su domicilio o cualquier lugar donde se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante el tiempo de un año y siete meses.

Se declaran de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.