Sentencia Penal Nº 19/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 12/2014 de 05 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

Sección Octava

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 12/14

Procedencia :Juzgado de Instrucción nº 13 de Málaga. Procedimiento Abreviado n° 98/12( Antes Diligencias Previas nº 2798/11)

SENTENCIA Nº 19/15

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Fernando González Zubieta.

Magistrados

D. Pedro Molero Gómez.

D. Manuel Caballero Bonald Campuzano

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En la Ciudad de Málaga, a 5 de Enero de 2.015.

Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado procedentes del Juzgado de Instrucción nº 13 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito de ESTAFA, contra:

Laureano , mayor de edad, nacido en Reino Unido el NUM000 de 1963, hijo de Octavio y Ana María , con NIE NUM001 , sin antecedentes penales, de solvencia desconocida y en libertad provisional por la presente causa; representado en las actuaciones por la Procuradora Dª Nieves López Jiménez y defendido por el Letrado Don Manuel Olmedo Hurtado.

Ha comparecido como acusación particular el Procurador D. Carlos González Olmedo, en nombre de las entidades Promociones La Montua S.L, Guadalhorce Club De Golf, Las Terrazas de Alhaurín SA, Miraflores Golf, Baviera Golf Club y La Cala Golf. Con la asistencia letrada de D. Alejandro Ponce De León Rodríguez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Don Manuel Caballero Bonald Campuzano, que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de querella por posible delito de estafa, practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, que celebró juicio oral el día 23 de Octubre de 2.014.

SEGUNDO.-En dicho acto el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa de los arts., 248 y 250.1.5º del Código Penal , interesando una pena de 3 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 30 euros, accesorias, y costas. Indemnizará a El Chaparral Golf en 12.016 euros, Santa Clara golf en 3.900 euros , Guadalhorce Club De Golf en 7.328, Las Terrazas de Alhaurín SA en 7352,89 euros, Miraflores Golf en 810 euros , Baviera Golf Club en 25.333 euros y La Cala Golf en 3920 euros .

TERCERO.-La acusación particular se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, elevando la petición de condena a seis años de prisión y la indemnización a 100.000 euros.

CUARTO.-La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido.

En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

El acusado Laureano a lo largo de los años 2008 a 2011, utilizando en un primer momento la sociedad CRG Golf LMT y posteriormente la mercantil TEE TIMES IBERIA , operó inicialmente de forma licita adquiriendo diversos paquetes turísticos centrados en el juego del golf , con distintos campos destinados a dicha actividad de ocio de la provincia de Málaga, obteniendo así la confianza de sus responsables y gestores, y ello especialmente a través de la pagina web www.c4rgglof.com , facilitando a sus clientes, mayoritariamente procedentes del Reino Unido , diversos 'paquetes' turísticos que incluían la correspondiente reserva para jugar al golf en diversos campos. En una primer momento el acusado abonaba tales servicios contratados pero, ante diversos impagos de los mismos, los responsables de tales campos de golf empezaron a exigirle que abonara anticipadamente los derechos de juego('green fee') para que dichos clientes pudieran jugar sus partidos. Fue entonces cuando el acusado, en base a la confianza obtenida, procedió en ciertos casos a entregar los datos de las tarjetas bancarias de sus clientes, fingiendo ante los responsables de los campos de golf, tener la autorización de estos para que aquellos cargaran el importe de los recorridos en las tarjetas, y en otros casos, creaba un supuesto documento de transferencia bancaria por el importe de los 'green fee'que después remitía al departamento de reservas del campo de golf correspondiente, pretendiendo justificar de esta forma el pago anticipado, y logrando así que sus clientes fueran autorizados a jugar los partidos que habían contratado con el acusado. Los cargos efectuados en las tarjetas de crédito por las empresas que gestionaban los campos de golf, hubieron de ser dejados sin efecto y, en su caso, reintegrados, por la reclamación de los titulares de las tarjetas, pues el acusado carecía de autorización para su uso por parte de sus clientes y legítimos titulares y las supuestas transferencias bancarias bancarias efectuadas por el acusado no eran reales.

De esta manera consiguió defraudar a El Chaparral Golf en 12.016 euros, Santa Clara golf en 3.900 euros , Miraflores Golf en 800 euros , Baviera Golf Club en 25.333 euros, Guadalhorce Club de Golf en 7.328 euros y La Cala Golf en 3920 euros .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados integran un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal .

Tal y como se recoge en los hechos probados de la presente Sentencia el acusado, inicialmente a través de la la sociedad CRG Golf LMT y especialmente mediante el uso de una página web www.c4rgglof.com ofertaba paquetes de ocio que incluían la posibilidad de jugar al golf en diversos campos de la provincia de Málaga, contratando especialmente con clientes del Reino Unido que venían a jugar a Málaga. En un primer momento el acusado hacía frente por anticipado a sus obligaciones económicas con las empresas que gestionaban los campos de golf generando la suficiente impresión de seriedad como para obtener la confianza de los mismos. Una vez alcanzado este punto algunos de tales campos permitían a sus clientes jugar al golf sin abonar anticipadamente los costes de dicha actividad de ocio y el acusado dejó de abonar los diversos servicios contratados en la forma que después se verá. Ante las dificultades que algunos campos ponían para permitir que los clientes jugaran, debido a los impagos del acusado, esté empezó a operar a través de la mercantil TEE TIMES IBERIA. Para la obtención de tales servicios y, en definitiva, como instrumento del engaño, el acusado realizó diversas transferencias auténticas y reales, pero, posteriormente, lo que remitía a los campos de golf era un documento de transferencia alterado en su fecha y cantidad que no correspondía a la realidad ,sin que los campos de golf llegaran a recibir el importe de esas transferencias inexistentes; o bien entregaba los datos de las tarjetas bancarias de sus clientes, fingiendo ante los responsables de los campos de golf, tener la autorización de estos para que aquellos cargaran el importe de los recorridos en las tarjetas,cuando, realmente los clientes ya habían anticipado el importe al acusado y no habían autorizado tales cargos, por lo que estos eran anulados y los club de golf no tenían otra opción que devolver tales sumas de dinero.

Tales hechos esenciales deben estimarse plenamente acreditados en virtud de las declaraciones firmes, sin contradicciones, persistentes y coincidentes de los diversos perjudicados que han declarado en el acto del juicio oral: Abilio , en nombre de Promociones La Montán SL como gerente de'Santa Clara Golf'que cuantifica el perjuicio en la suma de 3.900 euros, Apolonio , Director del 'Guadalhorce Club de Golf' que fija en la cantidad de 7.328 euros la cantidad dejada de abonar, Calixto , en nombre de 'El Chaparral Golf Clud' que fija en la cantidad de 12.016 euros el perjuicio sufrido, Darío , como Director Gerente de Miraflores Golf que cuantifica dicho perjuicio en la suma de 800 euros, Eugenio , como Director Gerente de Baviera Golf que reclama la cantidad de 25.333 euros y Fructuoso , supervisor de reservas de la 'Cala Golf Club' que concreta dicho perjuicio en la suma de 3.920 euros. No compareció al acto del jucio el representante de la entidad Las Terrazas de Alhaurín, entidad que gestiona el campo 'Alhaurín Golf'. Testifical a la que debe unirse la prueba documental practicada, muy especialmente, la acompañada con la querella que da inicio a la causa y en la que se incluyen los diversos gastos, cargos irregulares en las tarjetas y transferencias ficticias, documentación ratificada a través de la prueba testifical ya señalada, excepto en lo relativo al Club de golf 'Alhaurín Golf', cuyo representante o gerente no compareció al acto del juicio oral.

La Sala estima que los hechos relatados en el 'factum' de la sentencia, y acreditados a través de la prueba señalada, son claramente constitutivos de un delito de estafa, en tanto que el acusado obtuvo para sus clientes diversos servicios de los mencionados campos de golf, muy especialmente los derechos para jugar la golf(los denominados green free) sin abonar su importe y sin intención alguna de hacerlo,una vez había obtenido la confianza de los referidos Club de Golf a través de una primera fase en la que el acusado sí hacía frente a las obligaciones contratadas, completando así el engaño y obteniendo la confianza de los responsables de tales establecimientos.

Tal situación colma los contornos del dolo antecedente, lo que ocurre cuando se lleva a cabo un contrato ofreciendo una suma irrealizable que se sabe de antemano por el autor del fraude que no se va a poder ejecutar, percibiendo en este caso como 'contraprestación' la realización de los derechos para jugar al golf (green fee) de los clientes del acusado, aún a sabiendas de este no disponía de medios económicos suficientes para satisfacer tales servicios y no cumpliendo en lo más mínimo con las obligaciones contraídas, pues ese era el fin último de la actuación del acusado.

Estamos ante un dolo del agente que antecede a la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a los actos defraudatorios en cuestión; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. Añadiendo la Jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el momento de la concreción contractual, que no querrá o podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( Sentencia 1045/1.994, de 13 Mayo .).

Complementando esta doctrina, debemos reiterar que la línea divisoria entre el dolo penal y el civil en relación a los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria, y de su propio incumplimiento del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado, con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado, que es precisamente y como se ha anticipado, lo que ocurre en este supuesto.

En conclusión el negocio criminalizado será puerta de la estafa , cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal ( STS 3 de Abril de 2001 ).

En el caso enjuiciado, el acusado sabía, en el momento de suscribir y contratar los green fee adeudados, que no podría cumplir con su obligación de abonar el importe de lo servido, lo que patentiza un evidente dolo antecedente penal, típico del delito de estafa, estando ante una pura ficción al servicio del fraude ideado por el acusado .

La Sala no desconoce que, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el delito de estafa es relevante la lesión por la propia víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Octubre de 1998 , de manera que cuando existe una vulneración de tales deberes se niega la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, y como se señala, entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Abril de 2005 , puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante ' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado.

En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima . Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño , éste es insuficiente -no bastante - para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

Pues bien, tal relajación en la diligencia del propio perjudicado debe ser puesta en relación con las circunstancias de cada caso. Y, en el presente no puede excluir el engaño bastante y la comisión del delito de estafa, pues, aún siendo cierto que tal vez algunos de los perjudicados, de haber extremado la diligencia, hubiesen conocido que la apariencia de solvencia del acusado era irreal, lo cierto es que, ante la actitud del acusado durante los meses previos a la defraudación de pagar los servicios contratados en los distintos campos de golf, ahondando en definitiva en el engaño, sucumbieron a este fraude en la forma descrita anteriormente.

En cuanto a la cuantía de la estafa cometida, esta alcanza la suma global de 53.277 euros. Teniendo en cuenta tal cuantía, es claro que nos encontramos ante el tipo de estafa de los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal ,en modalidad de valor de la defraudación por encima de los 50.000 euros.

TERCERO.-Del delito de estafa anteriormente definido es responsable criminalmente, en concepto de autor ( art., 28.1 del C. P .), el acusado Laureano .

CUARTO.-En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-A la vista de las circunstancias del caso y en aplicación de las reglas contenidas en el artículo 66 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad y atendiendo a la cantidad objeto de estafa que no supera en exceso el límite de los 50.000 euros y demás circunstancias del caso, se impone al acusado la pena de dos años de prisión y multa de 8 meses, a razón de 7 euros la cuota diaria.

SEXTO.-Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, y las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delito en virtud de lo establecido en los artículos 116 y 123 , respectivamente, del Código Penal .

En este sentido se han acreditado, tal y como se ha expuesto al cuantificar el importe de lo estafado , los siguientes perjuicios:El Chaparral Golf en 12.016 euros, Santa Clara golf en 3.900 euros , Miraflores Golf en 800 euros , Baviera Golf Club en 25.333 euros, Guadalhorce Club de Golf en 7.328 euros y La Cala Golf en 3920 euros, más los intereses legales devengados.

No se incluye el posible perjuicio ocasionado al Club de golf 'Alhaurín Golf', pues no habiendo comparecido nadie en su nombre en el acto del juicio oral, no se considera acreditado dicho perjuicio.

Respecto a las costas, las mismas incluirán las devengadas por la acusación particular, dada su participación activa en la causa, tanto en su fase de Instrucción como en el acto del Juicio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Laureano , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de estafa previsto en los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MESES,a razón de 7 euros la cuota diaria ; y al pago de las costas procesales ocasionadas, incluidas las de la Acusación Particular.

En cuanto a la responsabilidad civildeberá indemnizar a:

El Chaparral Golf en 12.016 euros, Santa Clara golf en 3.900 euros , Miraflores Golf en 800 euros , Baviera Golf Club en 25.333 euros, Guadalhorce Club de Golf en 7.328 euros y La Cala Golf en 3920 euros, más los intereses legales correspondientes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y

firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.