Sentencia Penal Nº 19/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 1014/2014 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En Las Palmas de Gran Canaria cuatro de febrero de dos mil quince.

Visto por la Ilma. Sra. doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz, Magistrada de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, actuando como órgano unipersonal y en grado de apelación, el Rollo nº 1.014/2014, dimanante de los autos de Juicio de Faltas nº 5.064/2014 del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos entre partes, como apelante, don Victoriano , bajo la dirección jurídica de la Abogada doña Lidia Esther Martel Lozano, y, como apelados, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, y doña Carlos Miguel .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, en el Juicio de Faltas nº 5.064/2014, en fecha treinta de septiembre de dos mil catorce se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'UNICO: Queda probado y así se declara que, el día 1 de Agosto de 2.014, Carlos Miguel se negó a entregar a su hija menor de edad a los padres de su ex-pareja y padre de la menor, Victoriano , cuando aquéllos fueron a buscarla a su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 de esta capital, a pesar de que en virtud de sentencia firme de 17 de Octubre de 2.008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Telde , durante el citado mes de Agosto le correspondía al padre tener consigo a la citada menor, si bien la negativa de la denunciada obedecía a un temor grave y cerval a que su hija sufriera algún tipo de daño psíquico al manifestarle aquélla de forma reiterada y aparentemente espontánea y sincera, llorando y mientras sufría ataques de pánico, que bajo ningún concepto quería irse con su padre y abuelos maternos porque les tenía pavor y no la trataban bien.'

TERCERO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'Que debo absolver y absuelvo a Carlos Miguel de la falta que se le imputaba, sin hacer pronunciamiento alguno sobre responsabilidades civiles y declarando las costas de oficio.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Victoriano , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, solicitando la práctica de pruebas en segunda instancia. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo la representante del Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, fueron repartidos a esta Sección, que acordó la formación del presente Rollo de Apelación y la designación de Ponente, y, no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

SEXTO.- Mediante providencia de fecha 29 de diciembre de 2014 se acordó recabar del Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria copia del soporte conteniendo la grabación del juicio oral, y, una vez recibido el mismo, pasaron nuevamente las actuaciones a la Magistrada Ponente.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada, salvo las siguientes frases: 'si bien la negativa de la denunciada obedecía a un temor grave y cerval a que su hija sufriera algún tipo de daño psíquico al manifestarle aquélla de forma reiterada y aparentemente espontánea y sincera, llorando y mientras sufría ataques de pánico, que bajo ningún concepto quería irse con su padre y abuelos maternos porque les tenía pavor y no la trataban bien', que se suprimen, y se sustituyen por las siguientes:

'No ha quedado probado que la denunciante tuviese intención de impedir u obstaculizar el régimen de visitas establecido judicialmente a favor del denunciante'.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Victoriano pretende la revocación de la sentencia de instancia, con estimación íntegra del recurso de apelación y condena a la denunciada del pago de las costas procesales causadas en ambas instancias, pretensión que sustenta en la existencia de error en la apreciación de las pruebas, a cuyo efecto, en síntesis, alega que no se pueden elevar a la categoría de hechos probados las manifestaciones de la denunciada, que no ha aportado ningún documento o informe en apoyo de las mismas, que la denunciada sabe que existe un auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Telde, que la obliga a entregar a la menor a terceras personas autorizadas, habiendo reconocido incumplir el régimen de visitas, debiendo recordarse que la orden de alejamiento es a favor de la denunciada, pero no de la menor.

SEGUNDO.- Siendo absolutorio el fallo de la sentencia impugnada, es preciso recordar que el Tribunal Constitucional, en su sentencia del Pleno de 18 de septiembre de 2002 afirmaba que 'es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el juez a quo, no sólo en lo que hace a la subsunción de los hechos en la norma sino también en la determinación de tales hechos mediante la valoración de la prueba pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Pero, en el ejercicio de tales facultades que el art 795 (hoy art. 790) otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 de la CE . De ahí que hayamos afirmado que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible inmediación y contradicción ( STC 167/2002 ). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en la que , a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio. ( STC de 9 de febrero de 2004 ). Esta doctrina no hace sino incorporar a nuestro sistema jurídico la que ha ido elaborando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en relación con la cuestión suscitada, inicialmente recogida en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia - y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ) ha establecido que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia-, y que la exigencia de esta garantía en fase de apelación depende -de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos por el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar-, -pudiendo justificarse la falta de una vista o debate público en la segunda o tercera instancia por las características del procedimiento de que se trate, con tal de que se hayan celebrado en la primera instancia-. Así pues, -no se puede concluir, por lo tanto, que, como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar- (FJ 10).

Ahora bien, -cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( STEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 - caso Fejde contra Suecia , § 32).En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino , §§ 94, 95 y 96), en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de los debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo las cuestiones sometidas al Juez de apelación.

La doctrina expuesta en la citada sentencia se ha ido consolidando y perfilando. Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional nº 338/2005, de 20 de diciembre , recoge la doctrina constitucional en esta materia en los siguientes términos:

'Tal como recordábamos en la reciente STC 272/2005, de 24 de octubre : 'La cuestión suscitada en este recurso de amparo ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas, como, por citar solo algunas de las más recientes, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre . Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas. En este análisis casuístico, además del examen riguroso de las Sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal, y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida. Y es que, con frecuencia, la respuesta global dada por los órganos judiciales no puede entenderse en su verdadero alcance sin considerar las alegaciones de las partes a las que se da contestación y el curso procesal al que las Sentencias ponen fin. No debemos perder de vista que, aun cuando sólo en la medida en que así resulta preciso para proteger los derechos fundamentales, en el recurso de amparo se enjuicia la actividad de los órganos judiciales y que, precisamente por ello, el acto final que es objeto de impugnación en amparo no es sino el precipitado de todo el proceso, aunque con frecuencia no todas sus incidencias se hagan explícitas en la resolución final'.

En definitiva, según la referida doctrina no es posible en apelación revocar una sentencia absolutoria cuando la sentencia condenatoria suponga una modificación de los hechos probados por la sentencia de instancia derivada de una nueva reconsideración de pruebas de carácter personal, por vulnerarse con ello el principio de inmediación y, por ende, el derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

TERCERO.- En el caso de autos, el pronunciamiento absolutorio alcanzado por el Juez de Instrucción deriva del siguiente razonamiento:

'Entre los supuestos que contempla este tipo penal está el incumplimiento por parte de progenitor que ostenta la guardia y custodia de los hijos menores o incapaces de su obligación de facilitar al otro progenitor disfrutar del régimen de comunicación y visitas establecido judicialmente a su favor y a favor de los propios hijos y no impedir el normal desarrollo de aquél. En el presente caso, de las manifestaciones de la propia acusada se deduce que, efectivamente se negó a entregar a su hija menor de edad a los padres del denunciante en la fecha señalada en la denuncia, a pesar de que sabía que existía una resolución judicial que le obligaba a ello. No obstante, debe tenerse en cuenta que lo ha también ha quedado constado en el presente supuesto en base a las firmes, espontáneas, convincentes y aparentemente sinceras manifestaciones de la denunciada, así como de los antecedentes del presente caso (una condena firme contra el denunciante por un delito de maltrato en el ámbito familiar contra le denunciada con las correspondientes penas de prisión y alejamiento) es que la actuación de la acusada no ha estado guiada por un ánimo espúreo de atentar contra el derecho del denunciante a tener consigo a su hija, sino por el único objetivo de evitar que ésta sufra un daño psicológico derivado de tener que estar durante todo el mes de Agosto con su padre y sus abuelos maternos, pues la menor le ha transmitido en numerosas ocasiones a traves de ruegos, lloros y ataques de miedo y nerviosismo que tiene auténtico pavor a quedarse en compañía de aquéllos pues la tratan mal y le hacen cometarios harto desagradables, con lo que resulta lógico que trate de proteger con todos los medios a su alcance la integridad psíquica y moral de su hija (también se ha opuesto formalmente a la ejecución de la sentencia civil en este punto y ha solicitado una modificación de medidas), máxime cuando ella también presenta esos sentimientos hacia el denunciante de forma totalmente justificada (como se ha dicho, aquél ha sido condenado por sentencia firme por un delito de malos tratos contra su persona), debiendo entenderse entonces que su actuación queda amparada por las eximentes de 'miedo insuperable' y/o 'estado de necesidad' de los apartados 6º y 5º del C.P., y, por tanto, ha de quedar exenta de responsabilidad criminal y debe acordarse su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.'

Pues bien, la pretensión del recurrente de que la denunciada sea condenada como autora de una falta contra las relaciones familiares prevista y penada en el artículo 618.2 del Código Penal , conforme a la doctrina constitucional anteriormente expuesta, no puede ser acogida en esta alzada, pues el pronunciamiento absolutorio de la sentencia de instancia deriva en esencia de la apreciación de una prueba de carácter personal, cual es la declaración prestada en el acto del juicio por la denunciada, a cuyas manifestaciones el juzgador otorgó absoluta credibilidad. Y, la acreditación en segunda instancia de uno de los elementos subjetivos de la expresada falta (la voluntad consciente y deliberada de la denunciada de obstaculizar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas establecido a favor del denunciante), exigiría la revisión y subsiguiente nueva valoración de las pruebas personales practicadas en el juicio oral, lo cual está vedado en apelación, al regirse la práctica de las pruebas personales por el principio de inmediación, cuyas ventajas están al alcance del Juez 'a quo', pero no del órgano de apelación, por lo que, en tal caso, se vulnerarían los principios de inmediación y contradicción, y, por ende, el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, así como el derecho a la presunción de inocencia de quien en primera instancia ha sido absuelta y que no puede ser condenada en la alzada sin repetir la vista, lo que en nuestro sistema procesal, entendido como repetición de juicio no es posible, o sin que haya tenido la posibilidad de asistir a las nuevas pruebas en su caso planteadas.

Ahora bien, lo que no impide la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es que el órgano de apelación pueda, como no podía ser de otra forma, revisar la valoración de las pruebas personales manteniendo el pronunciamiento absolutorio, caso de que algunas de las pruebas en que se sustente la declaración de hechos probados de la que derive ese pronunciamiento hayan sido insuficientes o no constituyan medios de prueba aptos para acreditar determinados hechos, tal y como sucede en el caso de autos.

En efecto, quien resuelve el recurso entiende que le asiste la razón a la representación procesal del recurrente al afirmar que la sentencia impugnada eleva a la categoría de hechos probados determinadas manifestaciones de la denunciada. Así, la declaración de la denunciada, doña Carlos Miguel , unida a la declaración del denunciante, constituye, sin duda, un medio probatorio suficiente para acreditar que en las fechas a que se refiere el relato de Hechos Probados de la sentencia de instancia, el denunciante no pudo ejercer el derecho de visitas fijado en resolución judicial. De la misma forma, la declaración de la denunciada, de resultar convincente al juzgador, a los solos efectos de valorar la concurrencia del referido elemento subjetivo del tipo penal, permitiría alcanzar la conclusión de que aquélla no entregó a su hija a los padres del denunciante, ante la negativa de la niña. Ahora bien, las simples manifestaciones de la denunciada no bastan para declarar probado un hecho de indudable trascendencia en las relaciones familiares, cual es que la menor tiene pavor a su padre y a sus abuelos paternos, porque no la tratan bien, ya que tales manifestaciones, dada su subjetividad, han de venir corroboradas objetivamente por otros medios de prueba, entre los que, sin ánimo de ser exhaustivo, cabría citar la exploración judicial de la menor, informe médico justificativo de una crisis de ansiedad, informes psicosociales, prueba testifical, e, incluso, la propia declaración del denunciado o de sus padres, de reconocer y aceptar todos hechos que tratan mal a la menor y que ésta les tiene pánico, lo cual no ha acontecido en el presente caso, en el que el denunciante ha negado tales extremos y sus padres, que fueron propuestos como testigos en el acto del juicio, no prestaron declaración, al haber rechazado el juzgador la prueba testifical propuesta.

Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso de apelación a los solos efectos de suprimir tales referencias de la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada, dándole nueva redacción.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alza, si las hubiere ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por don Victoriano contra la sentencia dictada en fecha treinta de septiembre de dos mil catorce por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas de Las Palmas de Gran Canaria, en el Juicio de Faltas nº 5 .064/2014, en el sentido de modificar la declaración de hechos probados de dicha resolución en los términos que se indican en el relato de Hechos Probados de la presente sentencia, confirmando el resto de la sentencia apelada y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Llévese el original de esta resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remítase otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerda y firma la Ilma. Sra. Magistrada al inicio referenciada.