Sentencia Penal Nº 19/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 21/2014 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: 21/14

Única Instancia

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

Don salvador Alba Mesa

Don Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintisiete de marzo del año dos mil quince.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción arriba referenciado, seguida por delito contra la salud pública, contra Pedro Jesús , con NIE núm. NUM000 , hijo de Blas y de Paloma , nacido el NUM001 de 1962, natural de Nigeria, vecino de Santa Lucía, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sin datos sobre su solvencia, en Libertad por esta causa, privado de libertad desde el 30/04/13 hasta el 02/05/13, representado por el Procurador D. José Luis Verbo Palomino bajo la dirección legal del Letrado D. Gustavo Adolfo Santana Rodríguez, en la que han sido parte el Ministerio Fiscal y dicho acusado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio J. J. Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, estimando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna, solicitando se le impusiera la pena de TRES AÑOS MENOS UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 69 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres días en caso de impago y costas. Comiso y destrucción de la sustancia incautada y comiso del dinero intervenido al acusado.

Segundo: La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó su libre absolución, al no existir prueba de cargo que lo implique en la realización de los hechos que se le imputan.

Primero: Probado y así se declara que sobre las 13.25 horas del día 30 de abril de 2013, el acusado Pedro Jesús , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1962, N.I.E número NUM000 , de nacionalidad liberia, cuya situación administrativa en España no consta y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 14.05.2012, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de violencia sobre la Mujer de San Bartolomé de Tirajana , en la causa 44/2012 a la pena de seis meses de prisión (suspendida por dos años a fecha 14.05.2012), por delito de lesiones y maltrato familiar del art 53 del Código Penal , en la confluencia de las calles Teobaldo Power y Doramas de Santa Lucía de Tirajana, partido judicial de San Bartolomé de Tirajana (Las Palmas), entregó a Justino , 0.8 gramos de anfetamina con una riqueza media del 13% expresada en anfetamina base a cambio de 20 euros, consciente de que con su acción generaba el consiguiente riesgo para la salud pública.

Segundo: La sustancia incautada hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 23 euros.

Al acusado le fueron incautados 20 euros procedentes de su actividad ilícita, y estuvo detenido policialmente por esta causa durante los días 30 de abril 1 y 2 de mayo de 2013.

Fundamentos

Primero: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública castigado en 368 Código Penal. A la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

Según sentencia de 22 de junio de 2011 , 'la figura del delito contra a salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento del tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales sucritos por España, lo que tras su publicación en el BOE se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1º CE ); y c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito ( STS nº 356/2007, de 30 de abril )'. La realidad de la existencia de la droga queda patente en atención a lo manifestado por las partes y prueba testifical. Claro es, que el acusado manifiesta que él ni vendió ni compró droga, que no es cierto que le venidiara a Justino un gramo de anfetamina, lo cual es natural, en armonía con el derecho constitucional a la presunción de inocencia que ampara y protege a cualquier acusado de una infracción penal, que proclama el art. 24.2 de la Constitución ; mandato al que están vinculados todos los Poderes del Estado, conforme proclama el art. 53 de dicha Norma de Normas y viene a reiterar el art. 71 de la LOPJ , debiéndose interpretar dicha fundamental norma según dispone el art. 10.2, de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, art. 11.1 y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la misma materia, ratificados por España; Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 , ratificado el 26 de septiembre de 1979 y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, ratificado el 13 de abril de 1977.

En consecuencia y tratándose de una presunción 'iuris tantum' es preciso destruir la misma mediante la oportuna actividad probatoria, más o menos copiosa, pero practicada con todas las formalidades que la LECr. previene en sus artículos 688 y siguientes; que, además, esta actividad probatoria sea de cargo y que, al ser apreciada en conciencia por los componentes del Tribunal - arts. 741 de dicha Ley - lleve a su ánimo la íntima convicción de la certeza de los hechos que tipifican el delito y determinan quien sea el autor del mismo. De otro lado, y como tiene declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, entre otras muchas en Sentencias 31/1981 de 28 de junio , 101/1985 de 4 de octubre y la de 137/1988 de 7 de julio , la antedicha actividad probatoria, dirigida a enervar el citado hoy derecho fundamental, ha de practicarse, precisamente, durante el juicio oral; a menos que, por tratarse de diligencias de imposible o difícil reproducción en aquél acto, haya sido preconstituida con las debidas garantías STC 80/1986 de 17 de julio y 25/1988 de 23 de febrero al ser en el juicio oral donde los principios informadores del proceso penal despliegan toda su plenitud, especialmente la posibilidad de someter la actividad probatoria a la crítica contradictoria de las partes, acusadoras y acusadas, con la publicidad inexcusable, que es garantía de la igualdad que debe presidir todo proceso y que, para el penal, es su esencia vital. Ello no obstante y como ya ha mantenido reiteradamente el Tribunal Supremo, en armonía con la moderna jurisprudencia -véase por todas la STS 182/1989 de 3 de noviembre - las diligencias policiales y sumariales de instrucción, incluso las reproducidas en el juicio oral, cobran el valor de prueba plena con la sola formalidad de dar a las partes, y en concreto a la defensa del acusado, la posibilidad de someterlas a crítica y contradicción pública en dicho acto; de tal modo que si aquellas diligencias instructorias resultan contradictorias con lo puesto de manifiesto en el juicio oral sin que, a la vez, se acredite en forma el porqué del cambio o variación, no ha de aceptar el juzgador, sin más, lo que se exponga y resulte de la actividad desarrollada en el juicio oral, sino que, sobre la base de lo prevenido en el art. 741, ya aludido, el examen y la apreciación crítica de las pruebas ha de extenderse a todas las actuaciones traídas a juicio, tanto las policiales y simplemente sumariales sometidas a debate como las practicadas por vez primera en dicho acto oral; pudiendo, incluso, el Tribunal rechazar lo expuesto en este acto y acoger lo consignado en aquéllas previas diligencias instructorias, cuando, como hemos dicho, no se den razones convincentes y lógicas que expliquen racionalmente el radical cambio producido.

Segundo: En el presente caso, tanto el elemento objetivo de la posesión de la droga como el subjetivo de la intención de traficar con ella, deriva de la contundente y, por tanto, convincente, declaración del testigo que la compró (lo que no suele ser habitual) y de los agentes policiales, y significadamente de los que llevaron a cabo la vigilancia de los movimientos del acusado y narran lo ocurrido, además de la prueba documental. En estos casos el modus operandi de la policía es el siguiente: uno o dos se camufla en un lugar próximo al lugar de los hechos a escasos metros e incluso si es necesario utilizan prismáticos, cuando ven la presunta venta se ponen en contacto con otros compañeros a través del teléfono o la emisora y le facilitan las características físicas y vestimenta del presunto comprador, el cual es interceptado y requisada la droga que acaba de comprar y una vez que ello tiene lugar, es detenido el presunto vendedor. Y así ocurrió en el presente caso. Tenemos por un lado, ladeclaración del comprador Justino , que dice: 'Que no conoce de nada a Pedro Jesús , que iba en un seat ibiza y fue a comprarle a Pedro Jesús anfetaminas, que le compró un gramo; Que la transacción se hizo dentro de su coche, que Pedro Jesús se metió en el coche y allí mismo fue donde lo cogió la policía'. Por otro, la de los dos agentes: agente de la guardia civil NUM002 : 'Que estuvieron en el lugar cuando llegó un seat ibiza, que paró junto al acusado; Que el acusado se metió dentro del coche; Que dieron una vuelta por la manzana, o el conductor la dio antes, no recuerda; Que se bajaron de su coche y se acercaron al seat ibiza y vieron la transacción, que vieron el billete; Que iban de paisano; Que estaban a unos 20 o 40 metros y cuando vieron la transacción estaban a unos 10 metros como máximo; Que el acusado entraba y salía del bar; Que detuvieron al acusado y lo cachearon; Que el comprador les dijo que era consumidor habitual y había ido allí a comprar; Que no recuerda que hubiera viagra ni que el acusado dijera que había ido a comprar viagra para un amigo' y la del agente de la guardia civil NUM003 : 'Que estaba en el lugar cuando tuvo lugar la transacción, que iban de paisano; Que un compañero les había avisado de que se estaba vendiendo droga por la zona, y les marcó un individuo de raza negra; Que se acercaron en el vehiculo, apostados; Que vieron al acusado en una esquina, sospechosamente; Que llegó un seat ibiza y el acusado se metió dentro, que solo estaban ellos dos; Que se acercaron al vehiculo y vieron la transacción; Que al comprador le encontraron un envoltorio en la mano con anfetamina; Que ninguno mencionó la viagra'. Ante estas declaraciones de claro signo incriminatorio y suficientes para destruir el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la constitución Española , el acusado manifiesta que lo que quería comprar era viagra blanca [sic], pero no se pone muy de acuerdo con su testigo Ángel Jesús , pues el acusado refiere que 'ya le había comprado viagra a Justino en otras ocasiones, pero a través de otras personas' y su testigo refiere que 'ha encargado al acusado que le compre viagra sólo en una ocasión'. Declaraciones de los agentes policiales que además, contrariamente a lo que viene siendo habitual, son corroboradas con toda naturalidad por el comprador que desde el primer momento, tanto a la policía, como en el Juzgado de Instrucción y también en el juicio oral, ha mantenido que le compró al acusado la anfetamina que se le ocupó.

Tercero: Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Pedro Jesús , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( art. 27, en relación al art. 28, 11 del Código Penal ).

Cuarto: En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que debe tener su reflejo, dentro del marco del principio acusatorio, de acuerdo con lo previsto en la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal , resultando que en el presente caso, no se han acreditado circunstancias que determinen que la pena deba elevarse por encima del mínimo legal.

La defensa en su informe manifestó que debería estudiarse si la cantidad incautada excede o no de la dosis mínima reactiva que supone penalizar el hecho por no ser inocua la distancia y, en efecto, estudiado el tema, la dosis mínima psicoactiva susceptible de afectar a las funciones psíquicas o físicas de la persona está fijada por el Tribunal Supremo -según criterios científicos facilitados por el Instituto Nacional de Toxicología- en 10 miligramos (Auto de 13 de mayo de 2010 y las sentencias allí citadas). El Auto del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005 declara que 'la sustancia total (...) debería tener una pureza inferior al 0,14% para no superar la dosis mínima psicoactiva, fijada para las anfetaminas y el MDMA en 20 miligramos'; y el Auto del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010 señala que el límite de la dosis mínima psicoactiva de 'anfetamina sulfato' se sitúa en 0'02 gramos (o 20 miligramos). Por tanto, en contra de lo apuntado por la defensa, los 0,8 gramos al 13 %, suponen una cantidad de sustancia pura de 0,104 gramos, o lo que es lo mismo, 104 miligramos que se aleja de la cantidad de 20 fijada como mínima, por lo que los hechos son punibles.

Quinto: Por lo que se refiere a la pena a imponer, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo un segundo párrafo al artículo 368 del CP en el que permitía a los Tribunales imponerla pena inferior en grado, en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fuesen de escasa entidad y concurriesen especiales circunstancias personales en el autor. En el presente supuesto, la conducta enjuiciada constituye un simple acto de tráfico al menudeo, según el argot al uso, último escalón en la red de distribución de la droga y ciertamente, se trata de una transacción. Así ciertamente los hechos revisten escasa gravedad y aunque no concurran circunstancias personales, como dice la sentencia de 16 de noviembre de 2011 recordando a la 646/2011 , de 16 de junio, cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación de la menor consecuencia no puede estar condicionado a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto estas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido. En tales términos, atendida la escasa entidad de la droga intervenida, puede calificarse de peyorativa no neutra, esto es, que a pesar de la escasa gravedad merezca un mayor reproche, es patente la concurrencia de las condiciones exigidas por el párrafo segundo del artículo 368 del códg8o Penal para su aplicación. Por ello, se acuerda imponer la pena de un año y seis meses de prisión.

Sexto: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pedro Jesús como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 69 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya. Al dinero aprehendido al encausado se le dará el destino legal.

Recábese del instructor la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a derecho.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.