Sentencia Penal Nº 19/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 52/2014 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00019/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION TERCERA
-
CALLE GALO PONTE S/N
Teléfono: 976208376-77-79-81
N85860
N.I.G.: 50297 39 2 2014 0310655
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000052 /2014
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Penélope , Alfredo
Procurador/a: D/Dª ANTONIO QUINTILLA LAZARO, ANTONIO QUINTILLA LAZARO
Abogado/a: D/Dª FELIPE FERNANDO MATEO BUENO, FELIPE FERNANDO MATEO BUENO
Contra: Enrique , Julián , Secundino , NOVA CAIXA GALICIA BANCO S.A. (EVO)
Procurador/a: D/Dª CARLOS RUIZ RAMIREZ, CARLOS RUIZ RAMIREZ , CARLOS RUIZ RAMIREZ ,
RAUL JIMENEZ ALFARO
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER NAVARRO CELMA, FRANCISCO JAVIER NAVARRO CELMA ,
FRANCISCO JAVIER NAVARRO CELMA ,
SENTENCIA NÚM. 19/15
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veintisiete de marzo de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado
número 1364/2010, Rollo número 52/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción número Uno de Tarazona
(Zaragoza) por delito de ESTAFA AGRAVADA, contra los acusados Enrique , nacido en Tarazona (Zaragoza)
el NUM000 /1963, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Celestino y de Graciela , domiciliado en Tarazona
(Zaragoza), de estado no consta, de profesión no consta, con instrucción, sin antecedentes penales, de
solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa; Julián , nacido en Tudela (Navarra), con
D.N.I. nº NUM002 , domiciliado en Tarazona (Zaragoza) el NUM003 /1965, de estado no consta, de profesión
no consta, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional
por esta causa; y Secundino , nacido en Tarazona (Zaragoza) el NUM004 /1968, con D.N.I. nº NUM005
, domiciliado en Tarazona (Zaragoza), de estado no consta, de profesión no consta, con instrucción, sin
antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa; representados
todos ellos por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Ruiz Ramírez y defendidos por el Letrado Don
Javier Navarro Celma. Como responsable civil subsidiaria la mercantil CAJA DE AHORROS DE GALICIA
(CAIXA GALICIA), en la actualidad NOVA CAIXA GALICIA BANCO S.A., representada por la Procuradora
de los Tribunales Don Raúl Jiménez Alfaro y defendida por la Letrado Doña Sonia Martínez López. Interviene
el MINISTERIO FISCAL quien no ejerce acusación pública, y ejercen la Acusación Particular Penélope y
Alfredo , representados por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Quintilla Lázaro y defendidos por
el Letrado Don Felipe Fernando Mateo Bueno. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO
y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella criminal, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Uno de Tarazona (Zaragoza) las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por la Acusación Particular ejercida por el Procurador de los Tribunales Don Benjamín Molinos Laita contra los acusados Enrique , Julián y Secundino , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos el correspondiente Escrito de Defensa, o formulado acusación el Ministerio Fiscal, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día veinticinco de Marzo de 2015, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de los acusados al no ser los hechos denunciados constitutivos de infracción penal.



QUINTO.- La Acusación Particular, en igual trámite, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Estafa agravada de los artículos 248.1 º, 249 y 250.5º, todos ellos del Código Penal , estimando como responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera a cada uno de ellos la pena de SEIS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de DOCE MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal . Costas incluidas las de la Acusación Particular. Y en cuanto a responsabilidad civil, con la subsidiaria de la mercantil NO VA CAIXA GALICIA, S.A., solicitó que los acusados indemnizaran solidariamente a Penélope y a Alfredo en la cantidad de 337.637'53 euros, más los intereses legales correspondientes.



SEXTO.- La Defensa de los acusados, en igual trámite, se mostró disconforme con la calificación realizada por la Acusación Particular, solicitando la libre absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que el veintiséis de Agosto de 2005, tras previa negociación entre Julián y Alfredo , se firmó en Tarazona (Zaragoza), un contrato de opción de compra de las participaciones sociales sobre la mercantil CALVO RADA SERVICIOS, S.L., si bien efectivamente se realizó un traspaso encubierto, de dos negocios dedicados a la explotación de los disco bares 'La Cuba' y 'Distrito 30', ubicados en la ciudad de Tarazona. Las partes de ese contrato fueron, por una parte, los acusados Enrique , Julián y Secundino , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, y por otro lado, Alfredo y Penélope .

El importe convenido fue de 337.637'53 euros pagaderos a lo largo de cinco años hasta 2010. Parte del pago de esa cantidad se realizó en efectivo no quedando constancia cierta del mismo.

Ni Penélope , ni Alfredo consultaron con carácter previo a la firma del contrato la contabilidad presentada por la mercantil CALVO RADA SERVICIOS, S.L., en el Registro Mercantil, ni consultaron a los proveedores de ésta el estado de sus deudas para con ellos pese a conocerlos.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercida acusación particular contra los hermanos Enrique , Julián y Secundino , al considerarse que los hechos por los que se les acusa son constitutivos de un delito de Estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250.1.5, todos ellos del Código Penal , no se ha acreditado que los acusados hayan cometido el delito de Estafa por el que son acusados.



SEGUNDO.- La conclusión absolutoria a la que llega la Sala deviene de la apreciación de las pruebas practicadas en el Plenario conforme se establece en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por entender que las pruebas de cargo no tienen la intensidad suficiente para superar el derecho a la presunción de inocencia que ampara el artículo 24 de la Constitución española en los acusados.

El artículo 248.1 CP recoge el concepto general de estafa, al describir esta conducta típica como la utilización, con ánimo de lucro, de un engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , así como la 6982/2009 , de 16 de Octubre, entre otras).

Y otra característica esencial es que el engaño, elemento nuclear de la estafa, además de suficiente para producir el desplazamiento patrimonial, tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate. El dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

La prueba de cargo consiste básicamente en considerar que durante las negociaciones previas que desembocan en el contrato de opción de compra suscrito entre las partes, los querellados aseguran a los querellantes que los rendimientos anuales de los dos discobares objeto del contrato tenían unos rendimientos de 84.000 euros anuales y que con esa cantidad podían hacer frente a los desembolsos pactados en el contrato suscrito durante los siguientes cinco años.

Corroborando tal cuestión se afirma que ocultaron deudas a proveedores por 30.000 euros, de una cuenta de crédito aperturada en Caixa Galicia se llevaron los 12.000 euros que había en la misma fecha en que suscribe el contrato, y los locales no se hallaban en condiciones teniendo que hacer una serie de gastos para su reparación.

Pues bien, lo cierto es que por las propias declaraciones de Alfredo en el Plenario, el mismo reconoce que cerró el trato en pocos días, el mismo ya trabajaba o conocía el sector de hostelería de la zona al ser socio capitalista de otra sociedad del sector, al menos desde el año 2004, y conocía a los proveedores de los locales que se traspasaban. Es esencial constatar que el mismo señor Alfredo reconoce que no se dirigió al Registro Mercantil a comprobar el estado de cuentas de la mercantil que adquirían al objeto de comprobar ingresos y gastos de la misma, y conociendo a los proveedores, no consultó el estado de deudas que la mercantil tuviera para con ellos al objeto de hacerse idea cabal del negocio que adquiría.

Es más, no es creíble su aseveración de que no conocía los locales adquiridos cuando tenía intereses previos en el sector hostelero de la zona, y bien pudo comprobar el estado de los mismos derivando especialistas al objeto de constatar la existencia de vicios ocultos.

Ya hemos expuesto que para existir estafa debe de concurrir un engaño suficiente para producir error, antecedente o coetáneo, nunca subsiguiente, y concurre la ausencia de las comprobaciones necesarias por parte de los querellantes, en concreto de Alfredo , que fue quien a la postre realizó el negocio que se tacha de fraudulento, a la vista del precio pactado, 337.000 euros, y que no hizo las gestiones debidas para asegurar el buen fin del mismo, lo que en el ámbito penal al mismo es achacable. El hecho de no exigir recibos o comprobantes de los pagos hechos planteará un problema de prueba a la hora de determinar si el precio final se pagó o no, y a la prueba que resulte habrá que estar, pero no es constitutivo de un dolo previo o coetáneo, sino, en todo caso, subsiguiente lo que nos separa de la existencia de una conducta penal achacable a los acusados pues pretender que ello estuviera en la mente de los mismos a la hora de firmar el contrato es ir demasiado lejos, máxime cuando el propio querellante aceptó tal dinámica.

Lo mismo habremos de decir en cuanto a los doce mil euros existentes en la cuenta de crédito en Caixa Galicia que los querellantes se comprometían a mantener en al menos ocho meses (folio 37 de las actuaciones). Sólo se pacta que se mantenga abierta por ese tiempo pero nada se dice en cuanto al saldo existente a la firma del contrato. Si uno de los acusados retira el dinero, ello será cuestión de un alcance de cuentas en cuanto al precio final pero no es de por sí constitutivo de infracción penal alguna.

Debe resaltarse que durante cinco años, los querellantes van haciendo abonos, y han aceptado que los querellados se llevaran los doce mil euros de la cuenta de crédito antes citada, no exigen recibos de las cantidades entregadas tal y como afirman, no exigen que se devuelvan los pagarés firmados y entregados como aval de las cantidades pactadas en el contrato, y será sólo a la conclusión del plazo pactado cuando planteen la querella criminal al no elevarse el contrato a escritura pública al existir desacuerdo en cuanto al abono del precio final, hechos éstos que plantean muchas dudas a este Tribunal para entender la existencia del engaño suficiente y bastante, anterior o coetáneo, que implique la existencia de un delito de Estafa. Si tan mal estaban los locales, si daban pérdidas, no se comprueba el estado de cuentas anterior en el Registro Mercantil, no se consulta a los proveedores, el contrato suscrito podría haberse rescindido, pero siguen con el negocio cinco años, y dicha actitud y actuación viene a poner en duda el engaño alegado, pues descubrir tal engaño tras cinco años no es creíble en absoluto.

Por todo ello se introducen las dudas suficientes y racionales para entender cometido el delito que se imputa en el presente procedimiento, razón por la que en base al principio in dubio pro reo, la no superación del principio a la presunción de inocencia del acusado y el principio de mínima intervención del Derecho Penal, la conclusión no puede ser más que el dictado de un fallo absolutorio quedando abierta la vía civil para la reclamación y alcance de cuentas que pudiera practicarse.



TERCERO.- Procede declarar las costas de este juicio de oficio al alcanzarse un fallo absolutorio en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS libremente a Enrique , Julián y a Secundino del delito de Estafa agravada por el que venían siendo acusados por la Acusación Particular, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en este juicio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/victima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.