Sentencia Penal Nº 19/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 20/2014 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección Primera

Rollo: 20/2014, Segunda Sentencia

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCION Nº 1 DE HELLÍN (ALBACETE)

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 12/2013

SENTENCIA Nº 19-16

EN NOMBRE DE S.M. El REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. JOSÉ GARCÍA BLEDA

Magistrados:

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

En ALBACETE, a nueve de marzo de dos mil dieciséis.

VISTA, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número de Diligencias Previas 731/2012 y Procedimiento Abreviado 12/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Hellín (Albacete), y seguida, por el trámite del Procedimiento Abreviado, por delito de detención ilegal, contra Cornelio , con NIE NUM000 , nacido en Sliven (Bulgaria) el día NUM001 de 1980, hijo de Federico y de Herminia , con domicilio en DIRECCION000 nº NUM002 de Cehegín (Murcia), detenido el 12 de octubre de 2012, puesto en libertad al día siguiente, detenido nuevamente en Bulgaria el 19 de octubre de 2015, puesto en libertad el 23 de octubre, y detenido otra vez el 27 de octubre, desde cuya fecha permanece privado de libertad, habiéndose dictado auto de ratificación de la prisión el 18 de noviembre de 2015, representado por el Procurador don Francisco Javier Legorburo Martínez Moratalla y defendido por la Letrada Mercedes Alfaro Serrano.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Fernando Martínez Gutiérrez y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de enero de 2013, el Juez de Instrucción acordó transformar en Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal a fin de que solicitara la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones. Por auto de 15 de octubre de 2013 se acordó la apertura del juicio oral contra el acusado y contra otros acusados que ya fueron objeto de enjuiciamiento con anterioridad los días 21 y 25 de mayo de 2015, señalándose, tras los trámites oportunos, la celebración de un nuevo juicio oral para el día 1 de marzo de 2016, con el resultado que obra en la grabación audiovisual correspondiente.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de detención ilegal de los artículos 163.1 y 165 del Código Penal , y consideró al acusado autor de dicho delito. Solicitó la imposición al acusado de una pena de seis años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y también pidió su condena en costas.

TERCERO.-La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación definitiva, interesó su absolución.

A finales del año 2012 Melchor tenía intención de casarse con la menor Susana , pese a no consentir dicho matrimonio ni la menor ni sus padres.

Sobre las 12:00 horas del día 12 de octubre de 2012, Melchor , junto con Enma , su madre, Agapito , su padre, Guillerma , su hermana, y el acusado Cornelio , todos de nacionalidad búlgara, se trasladaron en un automóvil propiedad del acusado hasta la localidad de Tobarra (Albacete), en la que residía la citada menor junto a sus padres.

Cuando los referidos llegaron al domicilio de Susana , sito en la calle DIRECCION001 n° NUM003 de Tobarra, se introdujeron en la vivienda en la que la menor se encontraba acompañada de unos sobrinos menores que ella y le dijeron que se tenía que ir con ellos, negándose ella y anunciando que iba a llamar a la Policía, ante lo que Guillerma y Enma la agarraron fuertemente por los brazos. Entonces Enma ordenó a los tres varones que fueran a por el coche para acercarlo a la puerta del domicilio, haciéndolo Cornelio . Cuando éste y los otros dos regresaron, las dos mujeres llevaron hasta el coche a Susana , con la ayuda de Melchor que la cogió por el pelo. Entonces la introdujeron por la fuerza en el vehículo y se marcharon todos a bordo del mismo, siendo conducido por Cornelio .

Antes de salir de la población de Tobarra, tras advertirle Susana a Cornelio que iba a ir a la cárcel por lo que estaba haciendo, el segundo detuvo el coche y le dejó el asiento del conductor a Melchor , pasando él a la parte de atrás, donde viajaba Susana , yendo así hasta Bolaños de Calatrava (Ciudad Real).

Durante el trayecto, Guillerma se percató de que Susana llevaba en un bolsillo un teléfono móvil, por lo que se lo quitó. Susana reaccionó recuperándolo. Por ello, una vez que llegaron todos a su destino, Susana pudo hablar con su teléfono móvil con su madre y con la Guardia Civil, relatándoles lo ocurrido y diciéndoles dónde se encontraba, lo que permitió que funcionarios del citado cuerpo policial, sobre las 16:30 h del día de los hechos, encontraran a la menor cuando se hallaba en la vía pública, junto al domicilio de los coencausados, en compañía de Enma y Guillerma .

En fecha 8 de abril de 2015, siendo ya mayor de de edad, Susana compareció ante el Tribunal y renunció al ejercicio de las acciones penales y civiles derivadas de estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-El acusado, como los otros encausados ya juzgados, ha reconocido que llevaron a Susana desde Tobarra hasta Bolaños de Calatrava, siendo ello coherente con lo referido por ella y con lo que resulta de las actuaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil, que se hizo cargo de la menor en la segunda localidad.

Esa acción no fue llevada a cabo con el consentimiento o a petición de la menor, pues el propio acusado ha reconocido que fue introducida en su coche a la fuerza.

Además, en contra de lo que sostienen los otros encausados, que han vuelto a declarar sobre los hechos en el juicio que precede a esta resolución, hay evidencias que confirman esa conclusión.

Se cuenta, en primer lugar, con las declaraciones de la menor, que en todo momento ha mantenido que fue llevada a la fuerza por el acusado y por los restantes encausados desde su casa en Tobarra hasta Bolaños de Calatrava. E igualmente se cuenta con las declaraciones de los padres de la menor, que relataron cómo se enteraron de que la misma había sido secuestrada y llevada hasta la citada localidad y las gestiones que llevaron a cabo para su localización y liberación. Y en el mismo sentido declararon los guardias civiles que la encontraron en Bolaños.

Los compañeros de viaje del acusado han intentado dar una versión diferente de los hechos, manteniendo, como ya se ha dicho, que la niña se fue con ellos voluntariamente. Y para explicar la actitud de Susana cuando fue vista por la Guardia Civil (salió huyendo angustiada hacia los funcionarios y requiriendo su auxilio) explicaron que Susana estaba enamorada de Melchor , y que aquél día lo llamó para que pasara por Tobarra para recogerla, ya que además su padre la maltrataba. Y dijeron también que después, durante el trayecto en el coche, se enteró de que Melchor tenía un hijo con una mujer española, y que ello motivó que sufriera un ataque de nervios y que cambiase su actitud frente a ellos.

Pero ese relato no es compatible ni con la declaración de Susana ni con el hecho de que sus padres, que aquél día habían viajado a Cehegín, iniciaran rápidamente las gestiones para localizarla:

a) Las declaraciones de Susana se consideran particularmente convincentes, pues en todo momento se han mantenido coherentes y no se han observado en ellas contradicciones relevantes. Además, en el proceso ha dejado claro que no tiene interés en la condena, renunciando a las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle, y aportando algunos datos favorables al acusado, como después se verá. Además ha dado detalles tan relevantes para matizar el alcance de los hechos como el de que los acusados sabían que llevaba encima el teléfono móvil y aun así la dejaron retenerlo. Si su deseo fuera propiciar una condena a toda costa le hubiera resultado fácil mentir diciendo que llevaba oculto el teléfono.

b) Tanto Susana como sus padres relataron que la primera se quedó en casa cuidando de unos sobrinos menores que ella, mientras que los segundos viajaban a Cehegín para buscar trabajo. Los padres de Susana declararon que fueron avisados del secuestro por una hermana del padre, que a su vez fue advertida por su nieta, que presenció los hechos. Ni la tía de Susana ni su sobrina han prestado declaración, pero la Sala considera acreditada su participación, pues sólo con ella se explica la pronta reacción de sus padres.

Además, es muy importante la declaración del testigo Emilio , que presenció cómo Susana era introducida a la fuerza en el automóvil que la trasladó a Bolaños. Ciertamente, este testigo, en sus declaraciones posteriores a la denuncia inicial, ha hecho una descripción de lo que vio diferente a la inicial, suprimiendo algunos detalles como el de que Susana fue arrastrada hasta el vehículo desde la casa, o el de que perdió un zapato en un intento fallido de huir, aunque es cierto que también dijo que tras el incidente observó que quedó en el suelo un zapato. Pero lo que es claro es que vio un suceso lo suficientemente llamativo y grave como para acudir de inmediato a la Guardia Civil a denunciarlo: un grupo de personas introdujo a la fuerza a una chica en un automóvil y se marcharon rápidamente a bordo del mismo. Esa escena es incompatible con la versión de los coencausados. Además, hay razones para pensar que las matizaciones introducidas por este testigo obedecen más al miedo que a la falta de memoria o al deseo de decir la verdad: ya en su comparecencia inicial dijo que no deseaba 'verse involucrado en cualquier procedimiento judicial por temor a represalias de los responsables del hecho.' Ese comentario, por otra parte, denota que de la escena que presenció este testigo se deducía la peligrosidad de los acusados.

SEGUNDO.-Los hechos son constitutivos de un delito de detención ilegal de los arts. 163 y 165 del Código Penal .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (v. Sentencia núm. 923/2009 de 1 octubre , Aranzadi RJ 20095986), ha señalado que 'el delito de detención ilegal supone la privación de la libertad ambulatoria del sujeto pasivo mediante conductas que puedan ser comprendidas en el significado de los verbos encerrar o detener. Es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante' ( STS nº 812/2007, de 8 de octubre ( RJ 2007, 6295)). En sentido similar, se decía en la STS nº 790/2007, de 8 de octubre (RJ 2007, 8270), que 'los verbos nucleares del tipo de detención ilegal son 'encerrar' y 'detener'. En ambos casos, se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. En ambos casos también se limita ostensiblemente el derecho a la deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad (ver en este sentido la Sentencia de 28 de noviembre de 1994 (RJ 1994, 9146)). Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -o físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce. El tipo descrito en el art. 163 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico 'encierro'. Y que esa privación de libertad sea ilegal. 2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia'.

El acusado y sus compañeros no tenían ninguna legitimación o justificación para privar a Susana de su libertad de movimientos, y sabían que actuaban contra su voluntad. Así lo reconoció paladinamente el acusado cuando en el interrogatorio dijo que 'la metieron en el coche a la fuerza', y así lo confirmó el testigo Emilio , que vio fugazmente parte del desarrollo de los hechos, y se dio cuenta de ello, dada la resistencia inequívoca que ofrecía la víctima, de modo que por ello tuvo que ser arrastrada hasta el coche y fue necesario forcejear con ella para impedir que huyera.

Por otra parte, se dan los requisitos objetivos de la agravación esgrimida por el Ministerio Fiscal, ya que Susana era menor de edad en el momento del acaecimiento de los hechos, y además también se dan los subjetivos ya que el acusado no ha dicho en ningún momento que pensaba que Susana era mayor de edad, por lo que no cabe pensar que haya una situación de error.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) núm. 97/2015 de 24 febrero , RJ 20151405, recuerda que 'debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación'y que 'el desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado'.

En el caso del acusado el error ni siquiera ha sido alegado válidamente, como queda dicho, por lo que mal puede quedar probado que Cornelio estaba en la creencia errónea e invencible de que Susana era mayor de edad cuando se cometieron los hechos.

Puede añadirse, por último, que en la actualidad Susana , aun siendo ya mayor de edad, presenta sin duda un aspecto aniñado, que hace inverosímil que cuando tenía 15 años aparentase una edad superior.

TERCERO.-El apartado 2 del art. 163 establece que si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado.

La jurisprudencia ha señalado ( SSTS (Sala de lo Penal, Sección1ª) núm. 294/2014 de 9 abril, RJ 20141957 y nº 62/2011, de 4 febrero , RJ 2011, 474, entre otras), '... que cuando la situación de privación de libertad es interrumpida como consecuencia de actuaciones de terceros ajenas a la propia decisión del autor, bien sea por la actuación de efectivos policiales, bien por el propio detenido o bien por otros particulares, no resulta aplicable el subtipo privilegiado del artículo 163.2, pues para ello es precisa la voluntad del autor del delito en ese sentido, y no puede presumirse tal voluntad en todo caso '. Se requiere, pues, una decisión que directa o indirectamente suponga la liberación del encerrado o detenido, y que obedezca a la libre voluntad del autor, es decir, que no venga impuesta por la actuación del detenido, de terceras personas, incluidos los agentes policiales, o por circunstancias que necesariamente la determinaran.

Ahora bien, como indica por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) núm. 1022/2013 de 11 diciembre . RJ 20138182, '(l)o que exige la atenuación es una situación en la cual los propios secuestradores propicien la auto- liberación mediante actos inequívocos, pero no es necesario que se comunique frontalmente al detenido que queda en libertad, o que materialmente abra la puerta del vehículo para que se vaya; basta que por un acto de libre voluntad de los autores del hecho cesen en su inicial designio y propicien la situación adecuada para que sin traba alguna, aquél pueda recuperar la libertad perdida ( STS 1424/2004 de 1 de diciembre (RJ 2005 , 466 ) y 119/2005 de 7 de febrero (RJ 2005, 4162), entre otras)'.

En el caso de autos, como se refleja en los hechos probados, los encausados dejaron voluntariamente a Susana en poder de su teléfono móvil, y, cuando llegaron a Bolaños de Calatrava propiciaron, o al menos permitieron, que la misma se pusiera en comunicación con su madre y con las fuerzas policiales, lo que posibilitó que éstas la localizaran con facilidad y que ella se liberase sin dificultad. Esto último lo llevó a cabo aprovechando el momento en el que se personaron dos miembros de la Guardia Civil en el lugar en el que se encontraba.

En esa ocasión Susana estaba en la vía pública, y además estaba junto al domicilio de los acusados, el cual era conocido por la Guardia Civil de la localidad, que de hecho, cuando supo de la existencia de un secuestro al parecer cometido por ciudadanos búlgaros residentes en la aludida población, comenzó sus investigaciones visitando los domicilios conocidos de los vecinos de esa nacionalidad. En la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción el día 13 de octubre de 2012 (folios 60 y ss.), Susana dijo que hubo un momento en el que Enma entró a un locutorio para llamar a Melchor , Agapito y Cornelio y ella se quedó con Guillerma en la calle, y que 'no quiso escapar porque ya sabía que ya la encontraban'.

Todo ello propicia la aplicabilidad del tipo atenuado del apartado 2 del art.163 del Código Penal .

CUARTO.-Aunque lo ha hecho por vía de informe y no en el trámite de conclusiones como hubiera sido lo correcto, la defensa del acusado ha planteado como petición subsidiaria la calificación de su participación como de complicidad y no de autoría o cooperación necesaria. Ello obliga a hacer algunas consideraciones al respecto.

La consideración de cómplice no resulta posible, en primer lugar porque, aunque se tuviera por cierto que, como el acusado dijo, ignoraba que el propósito de la visita al domicilio de Susana era llevársela contra su voluntad, es innegable que participó en el núcleo de la acción típica acercando el coche cuando Guillerma y Enma la tenían inmovilizada y conduciendo después con ella a bordo en contra de su voluntad hasta un punto alejado de dicho domicilio.

Y aun después de lo anterior tuvo una participación relevante, pues cedió el coche de su propiedad para que el traslado a Bolaños de Calatrava se produjera.

Es importante citar la Sentencia núm. 927/2013 de 11 diciembre, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1 ª), Ardi. RJ 20137919, que recuerda que (e)l delito de detención ilegal es un delito permanente en el que sus efectos se mantienen hasta la liberación de la víctima por lo que admite la participación posterior a la consumación, dado que la privación de libertad permanece en el tiempo hasta su cesación, por lo que existirá autoría y participación después de la consumación si el comportamiento del autor cae dentro del tipo penal y la participación del participe va referida a la acción u omisión típica que se sigue realizando. El delito permanente se caracteriza porque la acción continua, de forma ininterrumpida realizando el tipo después de la consumación. Por ello quien interviene después de la consumación del delito, si realiza actos ejecutivos será coautor y si participa en la acción u omisión típica, que se sigue realizando, será cooperador o cómplice, según los casos ( STS. 1323/2009 de 31.12 ).

La acción de acercar el coche y conducirlo después para llevarse a la víctima de su domicilio en contra de su voluntad cae dentro del tipo penal, pues supone la privación efectiva de la libertad de movimientos de la misma, en su modalidad no de inmovilización, sino de imposición de un desplazamiento no deseado, lo que lleva a considerar autor al acusado.

Por otro lado, como se dice en la sentencia antes citada, existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la 'condictio sine qua non'), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho),y siendo ello así es claro que la acción de ceder el propio automóvil para que el traslado hacia Bolaños de Calatrava continuase, dado el carácter de bien escaso que en la situación concreta era predicable del mismo, ha de ser calificada como de cooperación necesaria. Y si se aplica la teoría del dominio del hecho se llega a la misma conclusión, pues el acusado podría haber evitado el secuestro, en la forma en la que se produjo, simplemente negándose a ceder el coche a sus acompañantes.

Sea por una vía o por otra ha de descartarse la complicidad.

QUINTO.-No obstante lo dicho, ha de hacerse mención de algunas circunstancias que han quedado acreditadas para establecer si de ellas puede deducirse alguna consecuencia jurídica favorable al acusado.

Como ya se ha dicho, la testigo principal y víctima de los hechos introdujo en su relato determinados extremos que resultaban favorables para el acusado.

Así, dijo que cuando vio que la sacaban de su casa a la fuerza, Cornelio pidió que la dejasen, y además no abrió la puerta del coche tal y como Enma le ordenó. Y dijo también que después de que ella, ya a bordo del coche, alejándose del domicilio, le dijera a Cornelio que lo iban a meter en la cárcel por lo que estaba haciendo, el mismo detuvo el coche en medio de la carretera y cedió el puesto del conductor a Melchor , subiéndose él en la parte de atrás.

La primera circunstancia es irrelevante en vista del comportamiento posterior de Cornelio , que llevó a cabo un acto de ejecución del tipo y otro de cooperación necesaria. Y tampoco la segunda es relevante, pues no fue acompañada de ningún acto de oposición 'seria, firme y decidida' a la continuación de la situación de detención ilegal en los términos del artículo 16,3 del Código Penal , sino que al contrario, fue acompañada del acto de cooperación necesaria ya descrito de ceder el uso de su automóvil para prolongar la situación de privación de libertad de la víctima.

SEXTO.-La apreciación de la agravación del art. 165 del Código Penal obliga a imponer las penas del art. 163,2 en su mitad superior, por lo que procede imponer al acusado la pena de tres años y un día de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al entender que los hechos no justifican la imposición de una pena mayor.

SÉPTIMO.-La anterior pena de prisión, junto con la circunstancia de que el acusado no compareció al anterior señalamiento del juicio, a pesar de que fue citado para él, haciendo necesaria su detención en Bulgaria, hace aconsejable el mantenimiento de la situación de prisión provisional.

OCTAVO.-Por aplicación de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y en los arts. 239 y 240 de la LECri., procede la condena del acusado al pago de las costas del proceso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, procede dictar el siguiente

Fallo

Condenamosa Cornelio como autor responsable de un delito de detención ilegal del art. 163, apartados 1 y 2 , y 165 del Código Penal , a la pena de tres años y un día de prisióncon la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas del proceso.

Mantenemos la situación de prisión provisional del condenado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En Albacete, a nueve de marzo de dos mil dieciséis.