Sentencia Penal Nº 19/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 43/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Nº 19/16

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.LUIS DE DIEGO ALEGRE

Dª.CARMEN MARIA PERLES SANCHEZ

REFERENCIA:

P. ABREVIADO Nº 43/2015

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 484/2009

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº2 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA

En la ciudad de Cádiz a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.

Vista , en juicio oral y público , por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz , la presente causa procedente del Juzgado Mixto nº 2 de Sanlucar de Barrameda celebrado el pasado día 10 de Febrero de 2016 ; seguida por delito de falsedad documental y estafa contra Conrado , DNI NUM000 , natural de Sanlucar de Barrameda , nacido el NUM001 /57 , hijo de Germán y Elisenda , y contra Lucía , DNI NUM002 , natural de Sanlucar de Barrameda , nacida el NUM003 /62 , hija de Modesto y Tarsila , vecinos de Sanlucar de Barrameda con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM004 , representados por la procuradora Sra. González Domínguez y defendidos por la letrada Sra. Rodríguez Galán .

Interviniendo como acusaciones particulares BANCO SANTANDER SA, representado por el procurador Sr. López Ibáñez y defendido por el letrado Sr. Lazarich Valdés .

Y Jose Augusto , DNI NUM005 , representado por el Sr. Rodríguez Núñez y defendido por el Sr. Rey Fernández .

Y como acusación pública el MINISTERIO FISCALrepresentado por la Ilma. Sra. Dª Lorena Moreno Pujante .

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de querella formulada por Jose Augusto el pasado 13/5/2009. Que es admitida a trámite por auto de 12/6/09 . Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó , por Auto de 6/8/147 , seguir el trámite establecido en el capítulo II, del Título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 7/1.988, de 28 de Diciembre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal y acusación particular personada , a tenor de lo prevenido en el artículo 790.1 de la Ley citada.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Conrado y Lucía como autores de un delito de estafa de los art. 248,1 y 251,1 CP , solicitando la imposición de una pena de 2 años y 9 meses de prisión para cada uno , accesorias legales y costas.

Por su parte Banco Santander SA formuló acusación por un presunto delito de falsedad documental del art. 395 CP y un delito de estafa del art. 248 y 250 CP , solicitando la imposición de unas penas de 2 años de prisión por el primero y 6 años de prisión y multa de 12 meses , por el segundo. En el ámbito de al responsabilidad civil se solicita ' debe decretarse la obligación de los acusados para restituir a mi mandante las sumas adeudadas a consecuencia del préstamo ,a cuyos fines , habiéndose decretado la resolución anticipada del mismo pro falta de pago y habiendo sido iniciada la ejecución deberá librarse oficio/exhorto al Juzgado Dos de Sanlucar de Barrameda al objeto de que pueda continuarse la acción ejecutiva hipotecaria 91/2009 actualmente suspendida a consecuencia de las presentes diligencias' .

Por su parte Jose Augusto formula acusación por un delito de estafa del art. 248 y 250.1-1 º, 2 º, 4 º y 5º del CP ; otro delito de estafa del art. 251 CP y un delito de falsedad documental del art. 395 CP , imputando todos a los dos acusados , por los que solicita la imposición de las siguientes penas : por el primero 5 años de prisión y multa de 12 meses ; por el segundo 1 año de prisión ; y por el tercero 2 años de prisión , accesorias legales y costas . En el ámbito de la responsabilidad civil se solicita 'se declare la nulidad de la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada el día 30/11/06, ante la fe del que fuera Notario de Sanlucar D. Antonio Pérez-Beneyto Abad al nº 2214 de su protocolo , y de la inscripción que de la misma trae causa en el registro de la Propiedad de Sanlucar de Barrameda .

Se declare la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad EVORACONS PROMOTORA SL , nif 11817293 , en concurso' .

La defensa letrada de los acusados formula escrito solicitando que los mismos sean absueltos de todo pedimento .

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día10/2/16 , con asistencia de todas las partes personadas , y con el resultado recogido en el soporte de videograbación de la sesión.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal , al elevar a definitivassus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral las modificó en los siguientes extremos : a la primera , se añade en el primer folio , tras '...pactadas por los vendedores' , lo siguiente : ' (1ª hoja tras....pactadas con los vendedores..) 'Los acusados, sobrepasados por la situación económica en que se encontraban de falta de liquidez al tener que acometer al menos otra promoción inmobiliaria además de la presente, solicitaron la concesión de préstamo con garantía hipotecaria y para obtenerlo, manifestaron ante el Banco ser poseedores de la finca que actuaba como garantía, a pesar de saber que seguía viviendo en ella, Jose Augusto con su familia, así como aportar contrato privado de compra falseado que obra en los fol. 567 y ss en el que se reflejaba como precio de compra la de 800.000 euros en vez de la realmente pactada, 180.000 euros más dos unifamiliares de la promoción valoradas también en 180.000 euros más dos unifamiliares de la promoción valoradas también en 180.000 euros. Aprobada la operación por el Banco, se le concedió un anticipo de préstamo para la construcción de 500.000 euros que no pudo reflejarse como apunte bancario como préstamo a la construcción y si como préstamo de adquisición, dado que ni tan siquiera el acusado había obtenido licencia de obra y construcción.

El acusado, no llegó a solicitar nunca licencia de obra, ni a poner ni un ladrillo, ni a construir ninguna de las unifamiliares, apoderándose del dinero recibido por el Banco sin que hasta la fecha haya pagado más que una mínima cantidad durante el periodo de tres años en concepto de principal frente a los intereses satisfechos.

(Después seguiría nuestro escrito) después de esa operación el 30 de noviembre de 2006...(todo igual)'

; a la tercera , alternativamente se califican los hechos como un delito de apropiación indebida del art. 252 CP en relación con los artículos 248 , 249 y 251,1 CP . La pena que se solicita la misma y se añade en el ámbito de la responsabilidad civil lo siguiente . ' déjese sin efecto el título ejecutivo del Banco respecto a Jose Augusto , declarando vigente la condición resolutoria estipulada entre las partes y que los acusados indemnicen solidariamente en 500.000€ a Banesto , deducidos la mínima cantidad que se satisfizo de principal , cuya determinación deberá efectuarse en ejecución de sentencia ' .

QUINTO.-Por su parte la Defensa letrada de los acusados elevó a definitivassus conclusiones provisionales , manteniendo su postura de inexistencia de hecho punible e inocencia de sus patrocinados, para los que pidió la libre absolución.

SEXTO.-Tras la emisión de informes y del trámite del derecho a la última palabra por el Presidente del Tribunal se declaró el juicio visto para sentencia .

Tras la preceptiva deliberación y votación pro el ponente se redacta esta resolución donde se recoge el parecer del Tribunal .

En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales.

Probado y así se declara que Conrado , mayor de edad y sin antecedentes penales , como administrador único de la empresa Evoracons Pronotora SL , concertó con Jose Augusto la permuta de la finca rústica de su propiedad inscrita en el Tomo NUM006 , Libro NUM007 , Folio NUM008 , Finca NUM009 del Registro de la Propiedad de Sanlucar de Barrameda , por dos viviendas unifamiliares ( cuyas características se recogen en la propia escritura núm. 650 de la Notaría del Sr. Pérez-Beneyto Abad de 7/4/2006 ) y 180.000€ que se abonan , la mitad en efectivo metálico y la otra a través de un pagaré de Caja Madrid . Se pacta igualmente que la promotora se obliga a iniciar la ejecución de las obras en un plazo de 36 meses y a concluir y entregar las viviendas al Sr. Jose Augusto en 60 meses , en ambos casos desde la fecha de otorgamiento de la escritura. Fijándose como condición resolutoria para el caso de incumplimiento de la obligación de entrega en un plazo de 76 meses . Condición que se acuerda posponer a la hipoteca que el adquirente pudiera constituir sobre el solar objeto de escritura si reúne las siguientes condiciones : que se constituya con la finalidad de financiar la construcción de las edificaciones proyectadas , que el importe de la responsabilidad hipotecaria no exceda de veinte veces del valor asignado al solar (370.000€ ), que la duración máxima del crédito no supere los 50 años y que la hipoteca se inscriba dentro del plazo de dos años.

Que con fecha 30/11/2006 se otorgó escritura de préstamo hipotecario , en la Notaría del Sr. Pérez-Beneyto Abad , de una parte Conrado y su esposa , Lucía , mayor de edad y sin antecedentes penales , también acusada , y de la otra Teodora y Leovigildo , como empleados apoderados de Banesto . En la escritura se hace constar el título de propiedad de la finca a favor de Evoracons Promotora SL , con reseña de la escritura de permuta por fecha y número de protocolo , dando por reproducida la condición resolutoria pactada en la misma . Que el objeto es financiar la adquisición del solar (préstamos suelo promotor) . Que el importe es de 500.000€ y fecha del vencimiento el 1/12/2007 . Y , en la cláusula decimosexta , bajo el epígrafe Solicitud de Posposición se dice : ' las partes solicitan al Sr. Registrador de la Propiedad que la condición resolutoria que grava la finca se posponga a la presente hipoteca , ya que se cumplen las condiciones registrales para ello teniendo en cuenta que este préstamo es el indicado a los fines establecidos para los que aquella se constituyó ( según escritura de fecha 7/4/2006 , autorizada por el Notario Don Antonio Pérez-Beneyto Abad , número 650 de protocolo)'.

La minuta que sirvió de base para la confección de la anterior escritura fue aportada por la propia entidad bancaria , Banesto , donde se incurrió en errata al indicar el objeto del préstamo hipotecario , lo que vino dado por el producto financiero empleado por la entidad para su aprobación cuyo sistema informático pedida fuera formulado como si de un préstamo para la adquisición se tratara y no a la construcción , cuando se había solicitado por el acusado y se había estudiado su viabilidad para construir . Estudio que incluyó informe de tasación realizado por oficina homologada por Banesto y que exigió el aval de los acusados con sus propios bienes personales .

La construcción de las promoción en cuestión no pudo llevarse a cabo por causas ajenas a la voluntad del acusado como administrador de la promotora , especialmente propiciadas por la crisis del ladrillo, no pudiendo hacer frente al crédito hipotecario , después de tres años atendiéndolo y de varias novaciones del mismo , encontrándose la entidad Evoracons Promotora SL en concurso de acreedores ( nº 286/2012 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz).

Fundamentos

PRIMERO.-Principiar recordando que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley , y por lo tanto , después de un proceso justo , ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales , y por lo tanto válida , cuyo contenido incriminatorio , racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica , las máximas de experiencia y los conocimientos científicos , sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial , en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad , sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado , de manera que con base en la misma pueda declararlos probados.

Pues bien , por el Ministerio Fiscal se imputa la comisión de un delito de estafa de los art. 248.1 y 251.1 del CP y , con carácter alternativo , un delito de apropiación indebida del art. 252 CP . Los primeros castigan la conducta de quien , 'con ánimo de lucro , utilizare engaño bastante para producir error en otro , induciendo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de tercero' . Estableciéndose una sanción punitiva agravada en determinados casos concretos , entre los que se encuentra que recaiga sobre viviendas. Por su parte el art. 252 CP tipifica la conducta del que , en perjuicio de otro , se apropiare o distrajere dinero , valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que haya recibido en depósito , comisión o administración , o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos , cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400€ .

Mientras que las acusaciones sostenidas por Banco Santander SA y por Jose Augusto imputan la comisión de un delito de falsedad documental del art. 395 CP , precepto en el que se castiga 'el que para perjudicar a otro , cometiere en documento privado alguna de las falsedades previas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390' , que son : alterar en el documento alguno de los elementos o requisitos de carácter esencial ; simulando un documento en todo o en parte , de manera que induzca a error sobre su autenticidad ; o suponiendo en un acto la intervención de personas que no lo han tenido , o atribuyendo a las que lo han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho. Y también imputan la comisión de un delito de estafa agravado , en base a la especial gravedad del valor de lo defraudado , 500.000€ , la entidad financiera , y por los nº 1º , 2º , 4º y 5º del ordinal primero del art. 250 , el Sr. Jose Augusto .

Así planteada la acusación se hace necesario recordar , como por ejemplo hace la STS de 12/2/16 , Ponente Sr. Colmenero Menéndez de Luarca , que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. Y además , ' el dolo de la estafa debe presidir la conducta realizada, con su elemento intelectivo, consistente en conocer que se está engañando y perjudicando a un tercero, y volitivo, dirigido a la acechanza de un patrimonio ajeno, elemento reformado en el tipo de la estafa por la exigencia del ánimo de lucro' ( STS 29/3/01 , núm. 525/01 ).

Los anteriores requisitos de la estafa deben estar causalmente relacionados de modo y manera que el error sea consecuencia del engaño y que el desplazamiento económico tenga por causa el error , de la misma manera que el perjuicio causado sea consecuencia del desplazamiento económico. Además el dolo ha de ser precedente, es decir, debe presidir la realización de la conducta.

En el presente caso se apunta como engaño que los acusados , para obtener el préstamo de la entidad bancaria por importe de 500.000€ , hicieron creer a esta que el objetivo del dinero obtenido era la adquisición de la finca y no la construcción de una promoción de viviendas en la misma , que estaba libre de poseedores la finca pese a que el Sr. Jose Augusto tenía allí su domicilio , y que el precio de la misma era fijado en documento privado aportado al expediente bancario en 800.000€ . De hecho se llega a afirmar en el escrito de acusación de Banca Santander SA lo siguiente : ' el préstamo no se hubiera concedido por parte del Banesto de haber conocido la falsedad de aquél documento , las circunstancias de la finca y el auténtico propósito de los acusados'.

Al respecto se hacen necesarias las siguientes consideraciones : no debemos obviar que la operación se realiza entre un particular y una entidad bancaria , cuyos mecanismos de control de las operaciones a las que finalmente se les daba el visto bueno debe pasar varios filtros de viabilidad y garantía destinados a salvaguardar el esperado y adecuado curso de la operación , que llevan a cabo unas Unidades de Riesgo integradas en el organigrama de la entidad . Extremo que corroboró en el acto del plenario la testigo Teodora , directora de la sucursal que realiza la operación de préstamo y que como apoderada firmó la escritura pública del mismo. Esta , bajo juramento o promesa de decir verdad y sujeta a contradicción , manifestó que desde el primer momento se sabía que la cantidad solicitada iba a ser destinada a la promoción de viviendas y no a la adquisición del suelo , de hecho admite que el Sr. Conrado era conocido promotor de la plaza y así se lo hizo saber . Que contaban con la escritura de permuta y por tanto tenían pleno conocimiento de la condición resolutoria que en la misma se recogía ( folio 24 vuelto y 25 ). Y , añadimos nosotros , dado que dicha escritura también recoge como estipulación cuarta que ' existiendo en la finca descrita ... una vivienda ocupada por la parte vendedora y su familia , pactan expresamente las parte , que con un plazo mínimo de treinta días de antelación a la necesidad de desalojo de la misma por causa de la ejecución del Proyecto de construcción sobre la citada finca...' ; debemos concluir sin riesgo a equivocarnos que también eran conocedores de que en la finca en cuestión el Sr. Jose Augusto tenía su domicilio . La testigo afirmó que la decisión de dar el visto bueno a la operación no le corresponde a ella sino un equipo de profesionales cuya función era estudiar y asegurar la viabilidad de la operación , desde la perspectiva de la rentabilidad para la entidad . En dicha labor enmarca la testigo el informe que se debe hacer y se hizo por una oficina de promotoresque tiene el banco , sobre la solvencia del cliente , de los informes de tasación que se manda realizar a sociedad de tasación homologada por la propia entidad , etc. Afirmando que se le dio el plácet a la operación , de préstamo para la construcción , después se solicitar y obtener la entidad el aval personal de los propios acusados , cuyo patrimonio , creía recordar al ser preguntado por ello , se calculó en torno a unos cinco millones de euros . Con esto evidentemente nos da a entender algo que resulta obvio para este Tribunal , pese a los términos del escrito de acusación particular en parte trascrito , y es la irrelevancia en la toma de decisión por parte de la entidad bancaria de la fotocopia de documento privado encabezado con la fecha de 23/1/2006 y aportado por Banesto a los folios 124 y 125 , que se dice formaba parte del expediente bancario interno . Documento fotocopiado , no original , que no se ha podido acreditar con total certeza quien lo ha incorporado ( consta la intervención de Anibal , administrador único de Quanthium , en funciones de intermediación financiara en la operación del préstamo hipotecario , como el mismo lo reconoce en el plenario constando acreditados incluso documentalmente sus honorarios ), que no es reconocido por aquellos cuya participación se atribuye ( el acusado porque no lo reconoce , el Sr. Jose Augusto porque al ser analfabeto ignora su contenido ) , sin que estas dudas hayan podido ser despejadas en el seno de las Diligencias Previas nº 1286/09 del Juzgado Mixto nº 4 de Sanlucar de Barrameda incoadas por presunto delito de falsedad documental , que concluyeron con la confirmación del sobreseimiento y archivo acordado en la primera instancia , por Auto de 23/11/10 dictado en el Rollo de apelación nº 317/10 de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial , aportado por la defensa de los acusados al inicio de la sesión del plenario y unido al rollo de sala . Documento , la fotocopia del contrato privado , que carece de cualquier virtualidad probatoria en el enjuiciamiento de los hechos objeto de acusación . No obstante , a los meros efectos dialécticos , si optáramos por darle algún valor probatorio sería un indicio más de que el banco era pleno conocedor de que el Sr. Jose Augusto y su familia seguían residenciando en la finca en cuestión y que estaba negociada su salida de la misma tras requerimiento con 30 días de antelación . Sin que el precio de venta que en el mismo se estipula , de 800.00€ , pueda ser tenido como determinante de la concesión del préstamo , sino el conjunto del resto de las comprobaciones efectuadas , teniendo en este punto mayor relevancia la tasación realizada a instancia de la propia entidad bancaria por INNOTASA SA , folios 129 y ss , conforme a la cual el valor de tasación de la finca sería de 1.014.500€. Resultaría ciertamente absurdo que tras los dictámenes , tasaciones , estudios de viabilidad , solvencia , avales , etc. realizados , se le otorgare el papel determinante de la decisión a la fotocopia de un contrato privado , que no se corresponde con la escritura pública de permuta otorgada .

De otra parte la testigo manifestó que la minuta de la escritura de préstamo fue elaborada por la propia entidad bancaria , práctica habitual como es de público conocimiento , deslizándose en la misma el error sobre la finalidad del préstamo que , explica , se produjo por causa del sistema informático utilizado , lo que aclara en los términos recogidos en los hechos probados . Error que se explica por la propia representación y defensa letrada de Banesto SA al folio 121 de las actuaciones , que aquí se da por reproducido , destacando no obstante el siguientes párrafo : ' Banesto aprobó la operación para el inicio de la construcción si bien al no existir informáticamente el producto 'anticipo disposición p-promotor' lo tramitó internamente con la nomenclatura 'préstamo suelo' . Y éste error en la denominación del préstamo se arrastra hasta la firma de la Escritura Pública , remitiéndose , en perjuicio del Banco a la Notaría minuta 'para la compra de suelo' ( aunque en la clausula primera 'ppal' folio Q17711988 indica préstamo suelo promotor) en vez de explicar en la misma que su destino era la construcción o inicio de la construcción'. .... ' Por consiguiente , puede tacharse la 'no comprobación', la 'no revisión' de la minuta por parte de los apoderados de Banesto de 'falta de celo' para con los intereses del banco , que pueden verse perjudicados , pero en modo alguno puede calificarse dicha conducta como delictiva'.

Ciertamente resulta más que curiosa la doble vara de medir de la entidad bancaria acusadora , al no apreciar conducta delictiva en el otorgamiento de escritura pública donde se recogen unos 'errores' ( por emplear la misma terminología que usa ) de los que no se aperciben sus apoderados pese a la lectura del documento que se debe suponer se produjo por el Notario , contra los que no se ejercen acciones legales en este ámbito penal , y sin embargo se acuse por esa misma falta de comprobación a los acusados para los que si se piden responsabilidades criminales , al entender que tal episodio formaría parte del plan urdido para estafar a la entidad prestataria , eso si , sin la colaboración de sus apoderados .

Ciertamente la actuación de la entidad bancaria , pese a los equipos especializados con los que cuenta para el examen de las operaciones ( dándole valor a una mera fotocopia de un contrato privado , según se dice , no examinando la documentación aportada , según parece , cometiendo errores que se llevan a la escritura pública que se otorga , según se reconoce ) , revela una laxitud en los trámites , una 'falta de celo' ( como apunta la propia representación y defensa de Banesto ) , que impiden reconocer la figura del 'engaño idóneo' , tal como es jurisprudencialmente entendido . Ni tampoco el 'engaño precedente' , pues no existe prueba alguna que nos permita dar por acreditado que el acusado , como administrador único de Evoracons SL , no hubiera tenido el serio propósito de llevar a cabo la promoción de viviendas proyectada en la finca comprada al Sr. Jose Augusto . De hecho , los peritos traídos al plenario a propuesta de la defensa de los acusados , Sres. Mariano y Vicente , ilustraron a la sala sobre la promoción prevista , de la que el primero es autor del proyecto , que iba a ser realizada por varios promotores de conjuntamente , posibilidad prevista en las ordenanzas urbanísticas de Sanlucar de Barrameda , que finalmente no pudo llevarse a cabo por la crisis inmobiliaria( la llamada explosión de la burbuja inmobiliaria, sobre cuya realidad y nefastos efectos por notoriamente conocidos no se precisa mayor acreditación ) . Promoción que el propio perito Don. Mariano afirmó que al día de la fecha no se ha podido llevar a cabo , extremo que es corroborado por el propio Sr. Jose Augusto a preguntas del propio Tribunal .

De otro lado , el también perito Don. Vicente , ratificó haber llevado a cabo la segregación de la finca matriz del trozo de parcela donde se construyó una casa para la hija del Sr. Jose Augusto , por lo que tras la misma aquella terminó con una superficie de 1557,5 metros cuadrados , siendo esto lo verdaderamente vendido al acusado , pese a la que se indica en la escritura pública de permuta , folio 21 , de 1996, 04 metros cuadrados . Lo que avalaría la tesis de la defensa de que esto fue un problema para el original proyecto de promoción , donde ya no tenían cabida las casas inicialmente previstas , por lo que se hubo de acudir a la modalidad de promoción conjunta que , finalmente , tampoco pudo ser llevada a cabo como fue explicado por los peritos .

Abona la ausencia de engaño precedente , además , que el acusado inicialmente atendió sus obligaciones derivadas del préstamo celebrado durante casi tres años , como se admitió por la propia testigo Sra. Teodora , hasta el momento en que le fue imposible atenderlo , al haber invertido el dinero recibido en gastos propios de su propia gestión así como para atender las deudas derivadas de otras promociones que estaban llevando a cabo. Respondiendo con todo su patrimonio personal , como avalistas que eran , condición que mal casa sea adoptada por aquél cuya intención fuere la de cometer estafa o cualquier otra conducta depredatoria del patrimonio ajeno.

Por tanto , de lo expuesto y razonado resulta que ni queda acreditada la comisión de delito de falsedad documental alguna , ni delito de estafa ( lo que nos exime de entrar a valorar si se dan los supuestos agravados por los que se acusa ). Por lo que procede realizar pronunciamiento absolutorio por dichas imputaciones

Queda finalmente el examen de la calificación alternativa del Ministerio Fiscal , la de considerar los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP . Al respecto recordar , como lo hace el ATS de 21/1/2016 , ponente Sr. Monterde Ferrer : ' En lo que concierne a la estructura típica del delito de apropiación indebida, esta Sala tiene declarado que han de concurrir los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; y c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida ( SSTS 1274/2000, de 10-7 ; y 797/2012, de 16-10 )'.

Esto nos indica que la diferencia entre la estafa y la apropiación indebida radica en la causa de la entrega y el momento en que surge el dolo defraudatorio ; mientras que en la estafa la entrega de la cosa o el desplazamiento patrimonial viene provocado por un engaño previo y causal que actúa , determinándola , sobre la voluntad del sujeto pasivo , por lo que el dolo que concurre es antecedente , de modo que cualquiera que sea el titulo aparente en que se funda la entrega , el sujeto activo actúa ya ' ab initio' con el propósito de lucrarse ilícitamente con aquella entrega ; en la apropiación el titulo de la entrega ha de ser real y aceptado por ambas partes , produciéndose ésta en virtud de una relación de confianza y sin que concurra engaño previo , produciéndose ' a posteriori' un apoderamiento o distracción de la cosa que se ha recibido con obligación de devolver , con ruptura de la relación de confianza , y en virtud de un dolo o intención defraudatoria sobrevenida , incumpliendo voluntaria y maliciosamente el deber de devolución de la cosa que nace del titulo creado de buena fe ( STS 24-2-95 ).

De lo hasta ahora analizado , y por lo que hace al elemento intencional se refiere , debemos concluir que tampoco es reconocible en la conducta de los acusados el delito de apropiación indebida . No se puede tener por probado que la verdadera intención del Sr. Conrado y la Sra. Lucía fuera la de incumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó con la entidad bancaria en la firma del préstamo hipotecario , de hecho estas se atendieron durante el plazo de unos tres años aproximadamente , no sin dificultades que se fueron solventando con sucesivas novaciones , atendiendo a otros pagos derivados incluso de la propia gestión y formalización de la operación bancaria , las dificultades acreditadas para llevar a cabo la promoción proyectada y las que se fueron originando en otros proyectos de la entidad promotora que debieron ser atendidos colocó a la misma en imposibilidad de hacer frente a la obligaciones dinerarias que habrían encontrado cauce de ser atendidas en la venta de terceros de las viviendas y/o garajes en cuestión , esto da lugar a un incumplimiento del contrato pactado que nos situaría ante un 'dolo subsequens', de naturaleza civil , que no puede fundamentar la tipicidad del delito depredatorio . En este sentido procede traer a colación la doctrina recogida en la STS de 18 de julio de 2013 , que indica que '... la forma de proceder a la que se está haciendo referencia no debe ser confundida con el simple incumplimiento de una obligación, pues, en estos casos, el dolo, referido al conocimiento y voluntad de incumplir, aparece con posterioridad al acto de disposición, por lo que no puede apreciarse la existencia de un engaño que hubiera causado el error determinante de aquel. En estos casos, a diferencia de los anteriores, quien contrae una obligación se encuentra en una situación en la que podría hacerle frente o bien dispone de razones para pensar que podrá hacerlo al tiempo del cumplimiento, siempre desde un análisis racional, incluso aunque pudiera presentar tintes optimistas. Y sin perjuicio de que las circunstancias provoquen luego el incumplimiento de lo acordado, lo que únicamente podría dar lugar a la correspondiente reclamación en vía civil'. Que es precisamente lo que se entiende acontece en este caso donde una crisis en el sector , que cogió a muchos desprevenidos ( a la propia entidad que colabora a sus financiación por ejemplo ) , que no fueron capaces de dimensionar la verdadera realidad de lo que se avecinaba , que trataron de 'aguantar' incluso comprometiendo la totalidad del patrimonio propio como es el caso , donde los acusados avalaron la operación con la totalidad de su patrimonio , hoy perdido , estrategia difícilmente reconocible en aquél que pretende esquilmar patrimonio ajeno para incorporarlo al propio , llevó a una verdadera imposibilidad de hacer frente a los compromisos que ahora deberán ser reclamados en el ámbito civil por los perjudicados , al no estar acreditada intencionalidad propia del delito . Lo que nos lleva también en el caso de la apropiación indebida al pronunciamiento absolutorio .

SEGUNDO.-Que en materia de costas procesales , dado el pronunciamiento absolutorio , procede sean declaradas de oficio.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Conrado y Lucía de los delitos de estafa , falsedad y apropiación indebida de los que viene siendo acusados . Con declaración de las costas procesales de oficio .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación , para cuya preparación se concede a las partes el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

MAGISTRADOS LETRADO DE LA ADM. DE JUSTICIA

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.