Sentencia Penal Nº 19/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 10/2017 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00019/2017
A UD.PROVINCIAL SECCION N. 1 C IUDAD REAL
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Equipo/usuario: BSH
Modelo: 117500 SENTENCIA ABSOLUTORIA
N.I.G: 13034 41 2 2012 0049481
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000010 /2017
Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000079 /2015
Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CIUDAD REAL
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000813 /2012
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Fecha delito: de de
Lugar de los hechos:
Contra: Amador
Procurador/a: LEOPOLDO MORALES ARROYO
Abogado/a: JUAN ROSILLO DONADO
Acusacion particular: Daniel
Procurador: Eva Maria Santos Alvarez
Letrado: Jose Miguel Serrano Gutierrez
SENTENCIA 19/17
IL TMOS. SEÑORES:
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Presidente:
D.LUIS CASERO LINARES
Magistrados:
Dª.PILAR ASTRAY CHACON

Dª.MONICA CESPEDES CANO
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En Ciudad Real, a catorce de junio del año dos mil diecisiete.
La sección PRIMERA de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, integrada por los Iltmos. Señores
anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público la causa instruida con el número 79/15 del Juzgado de 1ª
Instancia e Instrucción nº 2 de Ciudad Real y seguida por el delito de estafa contra Amador , de nacionalidad
española, con DNI NUM000 , nacido en Valencia, hijo de Justiniano y de Raquel , y en situación de libertad
provisional por esta causa. Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, como acusación particular
Daniel , represeantado por la Procuradora Dª. Eva Maria Santos y defendido por el letrado D. Jose Miguel
Serrano Gutierrez y el mencionado acusado, representado por el Procurador D. Leopoldo Morales Arroyo y
defendido por el Letrado D. Juan Rosillo Donado en este orden.
Ha sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado D.LUIS CASERO LINARES

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 13 de los corrientes, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 79/15 del Juzgado de Instruccion nº 2 de Ciudad Real practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de este proceso, tal y como estimó que habían sido probados como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes y acusando como criminalmente responsable del mismo a Amador no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó que se le condenara a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, accesorias, multa de 18 meses con una cuota diaria de 10 euros y pago de costas, y a que en concepto de responsabilidad civil, abonase a Bankia/Caja de Madrid la cantidad de 20.800 euros por el perjudicado derivado del ilícito, mas los intereses legales.



TERCERO.- La defensa de la acusación particular en igual trámite, retira la acusación por el delito de falsedad, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando una pena de seis años de prisión y 12 meses de multa por el delito de estafa y 4 años de prisión y 24 meses de multa por el delito de alzamiento de bienes.



CUARTO.- La defensa del acusado Amador en igual trámite, solicita la libre absolución de su defendido.

H E C H O S P R O B A D O S Por unanimidad, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:
PRIMERO.- Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, expresamente se declara probado que Amador , mayor de edad y con antecedes penales no computables en esta causa, es administrador y socio único de diversas sociedades entre las que se encuentran C-Euro Carrión S.L.U, Albero 49 S.L.U. y Wasser Aplicaciones Integrales S.L.

Con tal carácter, actuando como administrador de C- Euro Carrión S.L.U., concertó un contrato de compraventa privado el 19 de mayo de 2006 con D. Daniel , por el que vendía a éste una de la viviendas (portal NUM001 , planta NUM002 , letra DIRECCION000 y la plaza de garaje nº NUM003 y el trastero nº NUM003 ) que como promotor estaba construyendo en Carrión de Calatrava, denominada DIRECCION001 . En el acto de la firma de ese contrato recibió de D. Daniel la cantidad de 27.045,54 € y más tarde, el 19 junio de 2009, 8.313,52 € con las que completaba las cantidades estipuladas en ese contrato para antes del otorgamiento de la escritura pública y subrogación en la correspondiente hipoteca.

La modalidad de la compraventa es de las denominadas sobre plano, comprometiéndose la promotora a la construcción de la vivienda objeto del contrato, lo que llevó a cabo en gran medida, sin que se haya acreditado el grado exacto de ejecución.

En la estipulación quinta de ese contrato se establecía que de conformidad con la Ley 57/68 y la Disposición Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, el vendedor garantizaba mediante aval solidario o seguro de caución la devolución de tales cantidades al comprador, lo que el acusado no hizo en ningún momento.

Ante los impagos del crédito hipotecario al promotor, sin que consten las causas exactas de ello, la entidad bancaria, actual Bankia, resolvió el contrato de préstamo presentando demanda de ejecución hipotecaria el 11 de marzo de 2010, dando lugar al procedimiento nº 319/2010 en el que se dictó auto el 18 de octubre de 2010 adjudicándose Bankia la totalidad de los inmuebles de la promoción.

Como consecuencia de tales hechos a D. Daniel no se le ha entregado la vivienda ni se le han devuelto las cantidades que entregó, sin que se haya acreditado que las mismas se destinaron a la construcción de las viviendas.



SEGUNDO.- El acusado el 7 de septiembre de 2009 desde la cuenta de cargo del crédito hipotecario en relación a la promoción, que tenía en Bankia, efectuó una transferencia de 20.800 € a favor de una cuenta correspondiente a la mercantil Wasser Aplicaciones Integrales S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- A la hora de abordar el análisis de la prueba para ver si podemos concluir la existencia de alguno de los delitos por los que se acusa al acusado, hay que partir de aquellos hechos que son incontrovertidos, y que básicamente son los que se ha recogido en los anteriores hechos probados. No hay duda de que el acusado a través de diversas sociedades acometió la promoción de unas viviendas, y que su financiación la consiguió a través de un crédito bancario (primero con la Caixa y después con Caja Madrid) y de las aportaciones particulares que hacían los compradores de las mismas en la modalidad sobre plano.

Es decir, lo que ha sido la tónica general para muchas empresas constructoras en nuestro país. De igual modo no se pone en duda que las viviendas se empezaron a construir y aunque no ha sido objeto de especial prueba, las evidencias (como el propio procedimiento de ejecución hipotecaria entablado por Bankia) parecen acreditar que se llegó a un alto grado de ejecución. También está claramente probado que en un momento determinado Bankia decidió resolver el contrato de préstamo ejecutando la garantía hipotecaria, lo que provocó el que finalmente se le adjudicaran todas las viviendas de la promoción, tal como consta en el auto obrante al folio 103 y ss. de las actuaciones. Y si bien existe una polémica sobre las razones de ese actuar de Bankia, habiéndose presentado demanda por C-Eurocarrión contra Caja Madrid y varios de los partícipes en la promoción exigiéndoles responsabilidad por el fracaso de la misma (procedimiento ordinario nº 184/12, del Juzgado nº 5 de Ciudad Real), a lo que ahora importa, lo cierto es que finalmente el comprador de la vivienda ni ha recibido ésta, ni se la ha devuelto el dinero que anticipadamente pagó como consecuencia del contrato suscrito. Finalmente, ya que es un hecho específico sobre el que la Fiscalía basa su acusación, no se niega que se realizara el traspaso de fondos entre las sociedades del acusado que se relaciona en el hecho segundo de los hechos probados.

Fundam entalmente sobre estas bases fácticas, y dándole la interpretación que consta en sus escritos de acusación e informe final en el plenario, la Acusación Particular entiende que estaríamos ante los delitos de estafa, alzamiento de bienes y administración desleal, mientras que la Fiscalía entiende que estaríamos ante un delito de alzamiento de bienes.

Este Tribunal entiende, sin embargo, que no se da ninguno de los anteriores delitos, pues la prueba lo que acredita es que no estamos sino al fracaso de una promoción inmobiliaria, sin que la instrucción realizada ni la prueba practicada en el plenario haya acreditado las causas reales de ese fracaso. Ciertamente la pérdida del crédito es la que impide la continuación de la obra, y Bankia señala que existió un impago de las cuotas de amortización desde el 11 de septiembre de 2009, lo que provocó la resolución y liquidación del crédito el 23 de enero de 2010, pero lo que no se ha acreditado de ninguna forma es la razón por la que se llegó a esa situación, y desde luego el hecho puntual al que apuntan las acusaciones de transferir algo más de 20.000 € de una sociedad a otra del acusado ni es la causa de ello, ni puede justificar sin más la comisión de delito, cuando el propio acusado señala que a la sociedad a la que se transfirió actuaba como constructora, por lo que sería un traspaso de fondos desde la promotora hacía la constructora, alegación que se dice por las acusaciones que es novedosa del plenario, lo que no es cierto en tanto que esa intervención de Wasser Aplicaciones Integrales ya se relataba en la demanda del procedimiento 184/12 del Juzgado nº 5 de Ciudad Real (folios 213 y ss.) sin que se haya realizado la más mínima investigación al respecto.

Como decimos, en ningún caso se han acreditado las razones que impidieron al acusado concluir la obra, por lo que evidentemente mal pueden configurarse los delitos que pretenden las acusaciones.

Si estamos ante quien consiguió el correspondiente crédito bancario y comenzó las obras ejecutándolas hasta un alto grado de realización, resulta imposible configurar un engaño antecedente en la suscripción del contrato por parte del ejecutado, que es lo que configuraría la estafa según el art. 248 del Código Penal .

No existe dato alguno que permita pensar que el acusado ideó esa forma contractual como mecanismo para provocar una pérdida patrimonial en el perjudicado, pues si ello hubiera sido así resulta evidente que no habría comenzado la obra, o lo hubiera hecho en grado mínimo para generar una cierta confianza para lograr sucesivos pagos, tal como vemos en otros casos, pero lo que no cabe pensar es que se ejecute en gran medida la obra para esos fines delictivos.

Y estos mismos razonamientos sirven en relación al resto de delitos imputados de alzamiento de bienes o administración desleal, que hubieran exigido, al menos, de alguna prueba, pericial o de otro tipo, que permitiera conocer la realidad económica de la obra y si el acusado en perjuicio de los compradores detrajo en beneficio propio cantidades de dinero destinados a la misma, provocando su fracaso. El afirmarlo simplemente, sin esa prueba que no se ha practicado, no desvirtúa el principio de presunción de inocencia, ni obliga a una inversión de la carga de la prueba (de tan difícil configuración en el ámbito penal) y como antes se ha dicho el singularizar una sola operación sin un mínimo seguimiento de ese dinero tampoco puede ser una prueba para considerar un delito como el de alzamiento de bienes o el de administración desleal.



SEGUNDO.- No puede dejar de señalarse por este Tribunal que la jurisprudencia para casos similares ha entendido que pudiéramos estar ante un delito de apropiación indebida, configurándolo en base a las obligaciones en su día establecidas en la Ley 57/68 y hoy en la Ley de Ordenación de la Edificación, que vienen a exigir que las cantidades entregadas a cuenta en las compraventas sobre plano se ingresen en una cuenta bancaria especial y se garantice su devolución. El incumplimiento de esas obligaciones con el resultado final de que el comprador ni recibe la vivienda ni el dinero es lo que configura el delito de apropiación indebida, tal como se recoge, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo nº 151/17, de 10 de marzo , que viene a recoger las dos posiciones doctrinales al respecto, señalando cual es la mayoritariamente seguida en sentencias como la nº 89/16, de 12 de febrero , que entiende que el incumplimiento de esos requisitos conlleva el delito con independencia del destino dado al dinero entregado, y otros votos particulares y alguna sentencias anteriores que vienen a ponderar el caso concreto según el destino dado a ese dinero entregado.

En nuestro caso es evidente que el promotor estaba obligado por la Ley de Ordenación de la Edificación, y a través de ella, dadas las fechas del contrato de compraventa, a la Ley 57/68, a ingresar las cantidades en una cuenta especial y a garantizarlas, tal como él mismo se comprometía en el propio contrato y no hizo, pero lo que ocurre es que ninguna de las acusaciones acusa por un delito de apropiación indebida, y este delito no se puede considerar homogéneo con ninguno por los que sí acusan, lo que impide a este Tribunal, en base al principio acusatorio, pronunciar una sentencia condenatoria por ese delito.

Así, en lo que pudiera plantear mayor duda como es la homogeneidad entre la estafa y la apropiación indebida, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 es concluyente al señalar que: De entrada, hay que recordar que los delitos de estafa y apropiación indebida no son homogéneos ya que estructuralmente se vertebran en hechos distintos -- SSTS de 28 de febrero 1990 ó 821/2010 , y las en ella citadas-- .

En definitiva, y como se ha apuntado, que no cabe sino el dictar una sentencia absolutoria al no haberse acreditado que la conducta del acusado pudiera incardinarse en ninguno de los delitos por los que se le acusa.



TERCERO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 123 del C.P . y concordantes, las costas procesales causadas se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que por unanimidad debemos absolver y absolvemos a D. Amador de los delitos de estafa, alzamiento de bienes y administración desleal de los que venía acusado, declarando de oficio las costas causadas.

Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de casación en término de cinco días, mediante escrito a presentar en esta misma Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado D.LUIS CASERO LINARES hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, en el día de la fecha