Sentencia Penal Nº 19/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 47/2017 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN TERCERA

Rollo apelación 47/17

Procedimiento abreviado 284/16

Juzgado de lo Penal número 2 de Huelva.

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. JOSÉ MARÍA MÉNDEZ BURGUILLO.

Magistrados:

D. SANTIAGO GARCÍA GARCÍA.

D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.

En la ciudad de Huelva, a veinte de febrero de dos mil diecisiete.

Esta Sección de la Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en grado de apelación el procedimiento abreviado 284/16, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Huelva, seguido por un delito de calumnias contra Hipolito , representado por el procurador Sr. Díaz Ramírez y dirigido por el ltdo. Sr. Fernández Valladolid.

Conoce este Tribunal de las actuaciones en virtud de recurso interpuesto por la acusación particular ejercida por Fausto , representado por la procuradora Sra. García Aparicio y dirigido por el ltdo. Sr. Pérez Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de esta ciudad, con fecha 24.11.16, se dictó sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de esta Sala, que contiene el siguiente relato de hechos probados: ' PRIMERO: El día 20 de Noviembre de 2013, el acusado D. Hipolito (DNI: NUM000 ), mayor de edad, sin antecedentes penales, representante de la entidad Construcciones Bizcocho Maraver S.L., presentó en la Dirección General del Catastro, a través de sede electrónica, escrito suscrito con su firma, solicitando alteración de titularidad catastral de una determinada finca, cuya titularidad reivindica.

En las alegaciones del escrito, el acusado rechaza la titularidad alegada por D. Fausto , tío del acusado, cuestionando la validez de los documentos que aportó como soporte de su pretensión, al que imputa mala fe, voluntad de inducir a error, y manipulación en su estrategia de lograr su titularidad, por lo que dos años ya había presentado querella criminal contra el mismo.

El escrito había sido redactado íntegramente por su letrado asesor, D. Gabriel Cordero Huertas, quien, el 23 de octubre del mismo año, ya había presentado ante el Ayuntamiento de Almonte escrito suscrito por él mismo, con el mismo formato y similares términos que el redactado días después y firmado por el acusado.

El acusado, asesorado por el mismo letrado, ya había formulado en Mayo de 2011 querella por varios delitos contre su tío Sr. Fausto y otros por su actuación respecto de la finca cuya titularidad se reivindicaba en el escrito presentado en 2013.

La mencionada sentencia concluye con el siguiente fallo: 'AbsuelvoaD. Hipolito por los hechos objeto del presente procedimiento, con declaración de costas de oficio.

TERCERO.-Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección, ha tenido lugar la deliberación del asunto en el día de hoy; correspondiendo la ponencia al Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, quien expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan, y dan por reproducidos, los hechos probados que contiene la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala se encuentra en disposición de reproducir, de manera prácticamente integral, las consideraciones que ya hiciéramos en nuestra sentencias recaídas el 03.10.16 y 07.02.17 en los rollos de apelación 407/16 y 38/17 .

En aquellas ocasiones, tanto la acusación particular como la Fiscalía respectivamente interpusieron recurso de apelación contra una sentencias absolutorias dictadas por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Huelva; ofreciendo al Tribunal la oportunidad de efectuar algunas precisiones respecto de la actual configuración del recurso devolutivo contra resoluciones absolutorias, que pasamos a reproducir en aquello que resulte pertinente también en este supuesto, con el único añadido de algunos subrayados con miras a enfatizar algunas cuestiones más novedosas o relevantes.

Como en aquellas ocasiones, la sentencia dictada por el Juez de lo Penal se basa esencialmente en la apreciación de prueba personal, aunque no de manera exclusiva en esta oportunidad que ahora analizamos. Y como en aquellos caso en el que ahora nos ocupa se alegan otra serie de factores que subrayarían la errónea apreciación de la prueba, más apartando el foco de la valoración de la prueba personal, que ya resulta harto conocido no puede ser objeto de corrección en la alzada. En el presente recurso la acusación particular invoca un error en la interpretación de unos hechos y la consiguiente aplicación de los criterios jurisprudenciales establecidos en relación con el delito de calumnias.

Puede leerse en nuestras sentencias antes citadas:

'PRIMERO.-De la virtual intangibilidad de las sentencias absolutorias basadas en la apreciación de la prueba personal.

...Recientemente esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva ha tenido ocasión de repasar en sentencias, entre otras, dictadas el 21.04 , 08.05 , 15.09.14 y 16.05.16 en los rollos de apelación 147 , 209 y 319/14 y 190/16, los pacíficos postulados jurisprudenciales y doctrinales que han vienen rigiendo la materia, pudiendo leerse y en la sentencia de 08.05.14 lo siguiente:

'...Según reiterada jurisprudencia, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia conforme a los arts. 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral; cobran especial importancia los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete. De suerte que, por regla general, ha de guardarse una también especial consideración a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron. Fundamentalmente por ser el Juez de primer grado, y no el órgano ad quem, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

En cambio la Sala que conoce de la alzada carece esa privilegiada posibilidad de observación y de los elementos para calibrar y ponderar la prueba practicada en el plenario. Por lo cual debe respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Cfr. SS.T.C. de 17.12.1985, 23.06.1986, 13.05.1987 y 02.07.1990, entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia. Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada...' )

TERCERO.- También recientemente, en sentencias de 04.07 y 22.10.12 dictadas en rollos de apelación 150 y 266/12 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva , bajo ponencia de quien esto suscribe, hemos examinado el actual panorama doctrinal que experimentó un trascendental cambio en el contexto en el que se había generado con la modificación legislativa que introdujo la obligatoriedad de registrar los juicios penales en soporte videográfico. Con este nuevo escenario surge, al menos en hipótesis, la posibilidad de replantearse un nuevo tipo de examen de la prueba practicada en el plenario por parte del Tribunal de apelación. No se contaría ya con un acta que recogiese en extracto las declaraciones de las partes, sino con una grabación íntegra y fidedigna imagen de todo lo depuesto en juicio.

Y con ello se abriría la interrogante: si el juicio ha sido registrado en vídeo, pudiendo la Sala de segundo grado apreciar el comportamiento y actitud gestual de los declarantes y además el audio provee la completa expresión verbal de los mismos durante la practica de la prueba, ¿ no estaría el Tribunal de apelación en idénticas condiciones que el de primer grado para apreciar la prueba de carácter personal, produciéndose con ello una superación de la doctrina clásica acerca del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ?

La respuesta, a la luz de la reciente doctrina del Tribunal Constitucional, ha de ser negativa, manteniéndose la línea jurisprudencial que sostiene que el Tribunal de alzada, cuando se haya dictado una previa sentencia absolutoria, y la misma se haya fundado en la credibilidad de las manifestaciones personales vertidas en el juicio oral, como acontece en este supuesto, debe atender a la doctrina recogida en la S. T. C. 167/2002, de 18 de septiembre seguida invariablemente por otras posteriores ( Cfr. SS.T.C. 103/2009, de 28 de abril; 120/2009, de 18 de mayo; 132/2009, de 1 de junio), en el sentido que no cabe acordar una condena fundada en una nueva valoración de los testimonios prestados en el juicio oral celebrado en primera instancia, desatendiendo el obligado respeto a las garantías de inmediación y contradicción.

El Tribunal Constitucional ha establecido que no es admisible la revisión de la valoración de la prueba personal efectuada por el órgano a quo, analizando la credibilidad de las valoraciones efectuadas en el juicio oral atendiendo exclusivamente a lo que consta en las actuaciones y en el acta del juicio oral incluso, y esto es lo trascendente con el nuevo sistema de registro de las actuaciones, aunque éste se haya realizado a través de a una grabación audio- visual ( Cfr. SS.T.C. 120/2009 de 18 de mayo, 2/2010 de 11 de enero y 30/2010 de 17 de mayo).

La calendada sentencia 2/2010, con cita de la 120/2009, resulta fundamental en la comprensión de la situación actual en relación con necesidad de reiteración de la vista para condenar en la segunda instancia penal, con modificación de hechos, en virtud de prueba personal, no bastando con que la Sala penal de apelación se valga de la reproducción del soporte videográfico del juicio absolutorio de primera instancia. Optando abiertamente el Tribunal Constitucional por considerar que dicha grabación no satisface la exigencia de la inmediación constitucional suficiente.

Siguiendo la estela de la sentencia 120/2009, se recuerda que '...el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas... que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación...'

Cita igualmente el Tribunal Constitucional los casos Bazo González c. España y Coll contra España, en los que el Tribunal Europeo de derechos Humanos dictó sendas sentencias de fechas 18.12.08 y 10.03.09 , reiterando que '...la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el Tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal como es garantizado por el art. 6.1 del Convenio...' y apreciando que '...no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos...'

El fundamento de derecho sexto de la S.T.C. 120/2009 concluye que:

' Como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por la imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido. Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 LOPJ ), en un sentido más estricto hemos establecido que 'la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración' (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24.2 CE ) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE ). Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladada a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). '

Señala esta sentencia dos únicas posibilidades de incorporar a la segunda instancia el contenido de la grabación audiovisual, en el marco de la vista o audiencia pública contradictoria.

Primero, cuando la declaración prestada en el juicio oral se reproduce, en presencia de quien la realizó, y éste es interrogado sobre el contenido de aquella declaración.

Segundo, en relación con la proyección de las garantías de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad en la segunda instancia, moduladas en los mismos términos en los que pueda serlo en la primera instancia. Así, declaraciones prestadas en el juicio de primera instancia que pueden ser valoradas por la correspondiente Sala -aunque falte en esta segunda instancia la inmediación y la contradicción, como consecuencia de la imposibilidad de que el declarante acudiera a la vista de apelación- cuando su contenido pueda ser introducido oralmente en la segunda instancia a través de la lectura del acta correspondiente, o a través de los interrogatorios procedentes, o de otro modo suficiente que posibilite que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el juez o tribunal sentenciador. En esta misma línea, se admite el uso de la videoconferencia condicionado a que se persigan fines legítimos y a que su desarrollo respete el derecho de defensa del acusado, en el bien entendido de que '... cualquier modo de practicarse las pruebas personales que no consista en la coincidencia material, en el tiempo y en el espacio, de quien declara y quien juzga, no es una forma alternativa de realización de las mismas sobre cuya elección pueda decidir libremente el órgano judicial sino un modo subsidiario de practicar la prueba, cuya procedencia viene supeditada a la concurrencia de causa justificada, legalmente prevista '.

SEGUNDO.-De la segunda instancia penal.

La línea de recurso trata, no obstante, de centrar el foco en el hecho de que estaríamos ante un supuesto de práctica literosuficiencia de la prueba documental obrante en autos entre la que destaca los informes de una agencia privada de investigación. Con ello se desplazaría el problema desde la inatacable en la alzada apreciación de la prueba personal a contexto prácticamente de laboratorio, muy escasamente visto en la práctica, en el que a través del valor probatorio exclusivo de la documental se evidencia el error en la valoración de la prueba en la instancia, situación prevista en relación con la técnica de recurso casacional en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No obstante, tampoco podemos entrar a estudiar este aspecto del recurso, debido a la imprecisión en el planteamiento del mismo, en los términos que pasamos a exponer.

La Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales ha realizado una notable modificación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso en un intento de adaptar la regulación de esta materia a la doctrina constitucional y de hacerse eco de los

constantes críticas que el sistema español ha recibido por la falta de una segunda instancia penal generalizada.

La situación anterior a esta modificación legal podría resumirse como sigue:

La Constitución Española no contempla expresamente el derecho a la doble instancia penal, que muchos autores consideran comprendida en el derecho a la tutela efectiva de los jueces y los tribunales y el debido proceso. Pero lo que sí establece nuestra Carta Magna en su art. 10 es la interpretación conforme a la Declaración de Derechos Humanos y los Convenios sobre esta materia ratificados por España y en su art. 96.1 que 'los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España formarán parte del ordenamiento interno'.

Desde la Declaración de los Derechos del Hombre de 1948 se han venido firmando sucesivos acuerdos internacionales en sintonía con sus postulados, de entre los que destaca por su importancia el Convenio Europeo de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de Diciembre de 1966).

Ambos instrumentos, ratificados por España, proclaman el derecho de todas las personas que resulten condenadas a que el fallo y la pena impuesta sean sometidos o examinados por un Tribunal Superior (artículo 14.5 del Pacto y artículo 2 del Protocolo 7 del Convenio).

En consecuencia, resultaba imperativo instaurar en España un genuino sistema de doble instancia penal generalizada que la configuración del recurso de casación no alcanzaba a garantizar de forma idónea, puesto que la casación no opera como una verdadera segunda instancia penal encontrándose su ámbito de conocimiento limitado, sobre todo en lo relativo a la apreciación de prueba, estando vedado un novum iudicium en revisión de la actividad probatoria desplegada en el procedimiento. Así lo había reconocido la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo, citándose como ejemplo de ello la sentencia de 21.01.1984 que declara abiertamente que el recurso de casación 'no puede convertirse en una segunda instancia penal inexistente o en una apelación del proceso' y el propio Alto Tribunal en su sesión plenaria de 13.09.00 en la que insistía en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

Así lo ha hecho finalmente el legislador de 2015 al introducir el nuevo art. 846 ter en la Ley de Enjuiciamiento Criminal que prevé el recurso de apelación para las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

TERCERO.-De la segunda instancia penal en relación con las sentencias absolutorias.

Aparte de las reflexiones que hicimos en el fundamento de derecho primero respecto de la imposibilidad de una nueva valoración por el Tribunal ad quem de la prueba personal en mérito a la cual el Juez de primer grado había estimado procedente la absolución; debemos subrayar con especial interés que la configuración del derecho a la doble instancia penal instaura este sistema de garantías en favor del reo, no poniéndolo en ningún caso a disposición de la acusación.Por así decir, mientras que el derecho de defensa debe gozar de una segunda oportunidad, la acusación no ostenta tal prerrogativa; haciéndose patente la diversa naturaleza de ambos, ya que mientras el derecho de defensa tiene un contenido de derecho fundamental, la acusación se circunscribe más bien al ámbito de las atribuciones del Estado (en la mayoría de los Estados miembros de la Unión Europea no existe la posibilidad de otra acusación que la pública) para el correcto mantenimiento del orden jurídico, reparación de consecuencias del delito y demás fines legítimos e indispensables pero que orbitan en un plano diferente.

Ni el art. 2 del Protocolo Séptimo del Convenio Europeo para la Protección de los Derchos Humanos ni el art. 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos mencionan en ningún caso a la acusación como acreedora a una segunda oportunidad de revisión de su tesis a la a luz de la prueba obrante en la causa por parte de un Tribunal superior, de un derecho a la segunda instancia.

Así el art. 2 citado, en su número 1: 'Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a hacer que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que podrá ejercerse, se regularán por la ley'.

Y el art. 14.5 del Pacto 'Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior conforme a lo prescrito por la Ley'.

La apelación contra sentencias absolutorias puede plantear problemas constitucionales y prácticos: por un lado, el principio ne bis idem procesal no parece que consienta abrir la posibilidad de un nuevo peligro de condena; prohibición del «double jeopardy» de la tan famosa Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América; y de otra parte si se somete la sentencia absolutoria a la consideración de un Tribunal superior, habría que arbitrar una tercera instancia para el caso de que la segunda sentencia fuera condenatoria.

El legislador español ha optado, a la vista de la doctrina derivada de la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , (imposibilidad de modificar los hechos probados en contra del acusado sin presenciar la práctica de la prueba), por la previsión del recurso de apelación contra sentencias absolutorias arbitrarias, permitiendo la apelación de la sentencia, pero con reenvío de la causa al tribunal a quo, para que sea éste quien corrija el defecto; solución que ya había sido apuntada por el Tribunal Supremo en relación a la casación contra sentencias absolutorias por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012.

En consecuencia, el art. 792.2 en relación con el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal disponen que en los recursos de apelación contra sentencias absolutorias o en los que se solicite por la acusación la agravación de la condena, deberá justificarse: la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, infracción de las máximas de la experiencia, u omisión de razonamiento sobre algunas de las pruebas practicadas de resultado relevante o cuya nulidad haya sido declarada improcedentemente; supuestos todos ellos cuya revisión no requiere la repetición de la prueba, y que, en realidad, están referidos a cuestiones de derecho, no de hecho, perfectamente articulables a través del derecho a la presunción de inocencia, cuando el acusado ha sido condenado, o a través del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 9.3 de la Constitución , que prohíbe la arbitrariedad, cuando aquél ha sido absuelto.

Pero en caso de concurrir alguno de aquellos supuestos, el Tribunal de apelación no puede condenar al acusado absuelto en la instancia o agravar la condena, pero sí podrá anular la sentencia recurrida reenviando la causa al órgano que la dictó, incluyendo en tal caso un pronunciamiento sobre el alcance de la nulidad, es decir, si simplemente debe dictarse una nueva sentencia, o si la nulidad debe extenderse al juicio oral, y si procede una nueva composición del órgano que ha de dictar nueva sentencia; no tendría que cuestionarse la neutralidad por la acusación, por ejemplo, si se trata de una nulidad por omisión de la valoración de un medio de prueba cuya nulidad fue incorrectamente declarada.

En conclusión, el recurso de apelación en este caso se ha planteado de manera desenfocada ya que no solicita de la Sala que se declare la nulidad de la sentencia de primer grado (pedimento que además debería articularse razonando de modo suficiente los motivos de nulidad que concurran) sino que se dicte otra de sentido condenatorio, estando por otra parte vedado a este Tribunal decretar nulidad alguna con motivo de un recurso del que conozca si no media la preceptiva rogación al respecto, y ello por disposición expresa del art. 240.2 párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial ....'

En mérito a los anteriores razonamientos, procede desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Fausto , confirmándose íntegramente la resolución de primer grado.

SEGUNDO.-De las costas.

No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Fausto contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Huelva en procedimiento abreviado 284/16, confirmamos íntegramente la mencionada resolución, sin efectuar especial pronunciamiento acerca de las costas habidas en la alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la LOPJ .

Déjese testimonio bastante en autos e inclúyase el original en el libro de sentencias de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.