Sentencia Penal Nº 19/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 1/2016 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934573

Fax: 914934716

TRA MA Teléfono 914930417

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0068663

Procedimiento Abreviado 1/2016

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 09 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1327/2014

S E N T E N C I A Nº 19/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. Jesús Ángel Guijarro López

Magistrados

D. Pascual Fabiá Mir

D. Jesús María Hernández Moreno

En Madrid, a 22 de febrero de 2017

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, PAB nº 1/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, seguida por un delito continuado de abusos sexuales contra Sabino , nacido el NUM000 de 1985 en Bangladesh, hijo de Luis Andrés y de Angelina , con NIE NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Rosario García Espinar, la acusación particular formulada en nombre de Eloisa y de su hija menor, Juliana , representada por el Procurador D. Juan Antonio Velo Santamaría y asistida del Letrado D. Francisco Santiago Fernández Álvarez, y el citado acusado, representado por el Procurador D. Francisco Javier Pozo Calamardo y defendido por el Letrado D. Carlos Sobrino Núñez; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 183.1 en relación con el artículo 74 del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor, por sus actos materiales y directos, a tenor del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Sabino , a quien procedía imponer la pena de cinco años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, de conformidad con el artículo 57 del Código Penal , la accesoria legal consistente en la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Juliana , de su domicilio, de su centro de trabajo o de estudios y de cualquier otro que frecuente, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, por un plazo de seis años, y el pago de las costas procesales, sin que procediera hacer pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

SEGUNDO.-La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor, previsto en los artículos 183 número 1 y 74 número 1 del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor, conforme previene el artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Sabino , a quien procedía imponer la pena de cinco años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme establece el artículo 56 número 1. 2ª del Código Penal , la medida de libertad vigilada por tiempo de seis años, conforme previene el artículo 192 número 1 del Código Penal , y la prohibición de aproximarse a Juliana , en cualquier lugar en que se hallare y su domicilio, a una distancia inferior 500 metros, o a comunicarse por cualquier medio de comunicación, informático o telemático, durante un período de seis años, conforme establece el artículo 57 número 1 en relación con el artículo 48 números 2 y 3 del Código Penal , con indemnización a la víctima del delito en la cantidad de dos mil euros, en concepto de responsabilidad civil, y el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.-La defensa del acusado, en el mismo trámite, interesó su libre absolución, por no ser ciertos los hechos imputados, no pudiéndose hablar de delito ni de formas de participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad, pena a imponer o indemnización.

El acusado, Sabino , mayor de edad, sin antecedentes penales, con residencia legal en España y en libertad provisional por este procedimiento, regentaba el locutorio sito en el nº 100 de la Avenida Pablo Neruda de esta capital.

En diferentes ocasiones, entre el mes de diciembre de 2013 y principios de 2014, la menor, Juliana , de doce años de edad, en cuanto nacida el 9 de diciembre de 2001, acudió a dicho locutorio para hacer uso de los servicios de internet.

Sabino fue denunciado en el Atestado nº NUM002 de la Brigada Provincial de Policía Judicial, Servicio de Atención a la Mujer, por la supuesta comisión de un delito de abuso sexual en la persona de Juliana .

Fundamentos

PRIMERO.- La relación de hechos probados se ha fijado en atención a las pruebas practicadas directamente en el plenario y a las reproducidas en dicho acto y, entre ellas, se consideran relevantes la declaración del acusado, las manifestaciones de los testigos: Juliana , su madre, Eloisa , Bibiana y Hermenegildo , las declaraciones de las peritos, Fátima , Marcelina y Sacramento , los informes sobre la menor (Informe del 'SUMMA 112' -folios 19 a 24-, Informe Social de la Clínica Médico Forense de Madrid -folios 106 a 110- e Informe Psicológico de la Clínica Médico Forense de Madrid -folios 136 a 140), la copia de los mensajes de 'FACEBOOK' aportada por la acusación particular (folios 181 y 182), los documentos aportados por la defensa en el plenario y los demás datos que constan en el atestado policial.

SEGUNDO.-Conforme a doctrina consolidada del Tribunal Constitucional (vid. SSTC 189/1998, de 28 de septiembre , 120/1999, de 28 de junio , 249/2000, de 11 de noviembre , 141/2006, de 8 de mayo , etc.), el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Dicho principio extiende su garantía tanto a la existencia de los hechos punibles que se dicen acaecidos como a la participación que en ellos tuvieron los acusados. Tanto una cosa como otra ha de quedar debida y legítimamente acreditada para que pueda sostenerse que el principio de presunción de inocencia ha quedado enervado. El derecho a la presunción de inocencia es la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Este derecho sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura.

Tampoco ha de olvidarse la vigencia en el proceso penal del principio 'in dubio pro reo', proclamado por la jurisprudencia, que viene declarando de forma reiterada (vid. p. ej. SSTC 224/1981 , 13/1982 , 16/2000 , STS 31-1-1983 , AATS 1301/2015, de 24 de septiembre , 1050/2016, de 9 de junio , 1323/2016, de 8 de septiembre ) que si la actividad probatoria normalmente desarrollada deja dudas en el ánimo del juzgador sobre la culpabilidad del acusado, éste deberá ser absuelto, lo cual no quiere decir que los hechos denunciados no hayan ocurrido realmente, sino que la incertidumbre del Tribunal decanta el fallo a favor de la defensa, pues resulta preferible la posible absolución de un culpable, antes que el riesgo de condenar a un inocente. A pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', en cuanto uno y otro son manifestación de un genérico 'favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos, pues el principio 'in dubio pro reo' sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales, es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógica respecto a la realidad de los hechos deben absolver.

TERCERO.-En el presente caso, Juliana ha referido en sus diferentes declaraciones que fue objeto de unos tocamientos que, en principio, encajan en las previsiones típicas del 183.1 del Código Penal, como delito de abusos sexuales.

La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque, al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, de forma clandestina y encubierta, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada, pero sin que ello implique que la declaración de la víctima se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, dándose ya por probada la acusación, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar, obviamente, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba, pues, no obstante el especial reproche moral y social que merecen los delitos contra la libertad sexual, en modo alguno puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente el derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye el principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. (vid. SSTC 229/1991, de 28 de noviembre , 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre ; y SSTS 339/2007, de 30 de abril , 187/2012, de 20 de marzo , 688/2012, de 27 de septiembre , 788/2012, de 24 de octubre , 469/2013, de 5 de junio , 553/2014, de 30 de junio , 28/2016, de 28 de enero , 480/2016, de 2 de junio , etc.).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado (vid. SSTS 610/2013, de 15 de julio 470/2015, de 26 de marzo , 28/2016, de 28 de enero , 480/2016, de 2 de junio ).

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva). La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones (vid. STS 18-6-1998 ). b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diferentes versiones narradas en momentos diferentes.

CUARTO.-Aquí, a lo largo del procedimiento, Juliana ha mantenido en momentos y lugares distintos que fue objeto de tocamientos no consentidos por parte de Sabino , (declaración en las dependencias de la Brigada Provincial de Policía Judicial -folios 13 a 15-, declaración en el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid -folios 40 a 44-, declaración en el plenario, exploración por la trabajadora social -folios 106 a 110- y exploración por las psicólogas forenses -folios 136 a 140). Además, ha mostrado afectación por lo sucedido, se desconoce qué motivos podría tener para la presentación de una denuncia falsa, se ha acreditado que hubo contactos a través de 'FACEBOOK' entre la niña y el acusado, la madre es testigo de referencia que apoya lo relatado por su hija y en el informe social se indica que no se aprecian signos que hagan pensar en una invención de los hechos.

Sin embargo, en sentido contrario, el acusado ha negado también de forma constante, haber desarrollado las conductas que se le atribuyen, los testigos que propuso avalan su declaración en cuanto a la configuración del locutorio y que la puerta del local carecía de cerradura por dentro y, sobre todo, se advierten muy importantes diferencias entre las declaraciones inculpatorias de la menor y en aspectos esenciales. Así, según lo relatado en la declaración policial, se habrían producido dos incidentes, uno acaecido a finales del mes de enero de 2014, en el que el acusado le habría acariciado la cara, la zona de los pechos, el culo y la vagina, y otro, una semana más tarde, en el que habría sido conducido a un cuarto, donde Sabino se habría desnudado, quedando vestido únicamente con su pantalón, y la menor, tras propinarle una patada en los genitales, habría salido corriendo, lanzándole bolígrafos en la zona del locutorio y cogiendo las llaves para abrir la puerta de un bolsillo de la camisa de aquél que había dejado en el suelo (se había desnudado en el cuarto y, al parecer, coge las llaves en la zona de locutorio). En la declaración en el Juzgado de Instrucción, la menor refirió que desde que en el mes de octubre de 2013 empezó a llamarla guapa y a regalarle cosas acudía siempre al locutorio con su amiga Francisca , que la tocó una vez al salir del baño por encima de la ropa, ella le dijo que la dejara en paz y él le contestó que estuviera tranquila y la empujó contra una silla, que le tocó el pecho, el culo y la vagina, que esto habría sido en diciembre o a finales de noviembre, que cuando se agachó le dio una patada y salió corriendo; la segunda vez llevaba una falda larga sin medias y la excusa fue que tenía que arreglar un cable, le metió la mano y le llegó a tocar la vagina, ella le dio una patada, una señora que estaba fuera le dijo que no fuera a ese locutorio porque se lo hacía a más chicas; la tercera vez él empezó a desnudarse entró una señora y le dijo que el locutorio estaba cerrado, intentó salir pero no pudo porque le cerró la puerta, se quitó las zapatillas y la camisa y entonces le dio una patada en los genitales, cogió las llaves y salió corriendo (ya no se habría desnudado en un cuarto separado, se habrían producido tres incidentes y en cada uno de ellos la niña habría propinado una patada a Sabino ), que la primera vez que la tocó fue cuando estaba tocando los cables del ordenador, por pánico llevaba un spray con pimienta y agua. En el acto del juicio oral dijo que, pese a todo, volvía al locutorio porque le había amenazado con hacerle daño a ella y a sus padres (no había dicho lo de las amenazas en las declaraciones anteriores), que la primera vez que él se pasó fue cuando le dijo que iba a cambiar un cable, que iba a arreglar un botón, le empezó a tocar la pierna y le introdujo el dedo en la vagina, por lo que le empujó y salió corriendo; que en otras ocasiones le había tocado el pecho, el culo, que cuando se desnudó cerró la puerta del final del locutorio, la cogió de los pelos y la tiró allí, le pegó una patada en los genitales, le tiró lo que pilló y le cogió las llaves de la camisa, había cerrado la puerta con llave, iba con su amiga, pero su amiga no presenció las agresiones, que no llevaba spray de pimienta, una señora le dijo a sus padres que no fuera a ese locutorio. En la exploración ante las psicólogas forenses indicó que el denunciado también le metió un dedo en la vagina a su amiga, que las agarró a las dos de las piernas, que su amiga también le dio una patada, que su amiga le tiró un jarrón, le hizo sangre al darle con el jarrón, que ella le tiró una silla a la cabeza, que él se había desnudado del todo para echarse el 'Betadine', que la señora a la que pidió ayuda abrió la puerta y vio al denunciado desnudo, y que su amiga se marchó a Ecuador y la señora falleció de un infarto.

Las importantes diferencias apreciadas en las declaraciones de la menor (con contradicciones y numerosos cambios sustanciales de versión) han llevado a las psicólogas de la Clínica Médico Forense de Madrid a concluir con rotundidad que el testimonio de la menor es psicológicamente increíble, que su relato es absolutamente incongruente e inconsistente, carece de correlato emocional y se contradice con otros testimonios y que, según la dinámica de revelación de los hechos, la trayectoria y características de la menor, impresiona de una instrumentalización de la denuncia por parte de Juliana (una de las peritos incluso llegó a decir en el juicio oral que era el testimonio más absurdo que había oído en su vida).

El juicio sobre la credibilidad de un testigo no es un hecho científico aunque sí un instrumento de ayuda a la valoración de la prueba testifical que el Tribunal debe percibir por sí, como ha hecho, y, por ello, cuando en los parámetros clásicos utilizados para testar la credibilidad de las declaraciones prestadas por la menor víctima aparecen deficiencias, como ocurre en este caso, ha de concluirse en su inhabilidad en general para derrotar a la presunción de inocencia (vid. STS 815/2013, de 5 de noviembre ).

De este modo, ponderadas todas las pruebas practicadas, ante la falta de verosimilitud de los hechos referidos por Juliana , entendemos que no existen suficientes elementos probatorios fiables como para poder declarar, más allá de toda duda razonable, que el acusado cometió el delito que se le atribuye, por lo que, dada la insuficiencia de la prueba de cargo, debe aplicarse en toda su extensión y eficacia el principio 'in dubio pro reo' y procede dictar una sentencia absolutoria a favor de Sabino .

QUINTO.-No procede decir el testimonio interesado por la defensa del acusado contra Juliana por delitos de denuncia falsa y falso testimonio y contra su madre, Eloisa , por delito de falso testimonio, por no advertir base suficiente para proceder criminalmente contra ellas, debiendo recordarse en este sentido que la absolución se ha producido no por ausencia de pruebas, sino por las dudas sobre la culpabilidad de Sabino .

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 240.2º.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Sabino del delito continuado de abusos sexuales del que ha sido acusado.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.