Sentencia Penal Nº 19/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 69/2016 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avda. Profesor López Piñero, 14,2ª, zona roja

Tfno: 961929120, Fax: 961929420

NIG: 46147-41-1-2014-0012164

Procedimiento sumario ordinario nº 000069/2016-02

Sumario 000001/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE LLÍRIA

SENTENCIA Nº 000019/2017

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. FERNANDO DE ROSA TORNER

Magistrados/as:

D. JESUS Mª HUERTA GARICANO

D. JUAN BENEYTO MENGO

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En Valencia, a doce de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, compuesta por D. FERNANDO DE ROSA TORNER, como Presidente, D. JESUS Mª HUERTA GARICANO y D. JUAN BENEYTO MENGO, como Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa tramitada como rollo nº 69/16 dimanante de procedimiento sumario número 1/16 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Lliria, por delitos de homicidio aborto y robo, contra Raúl , DNI NUM000 , nacido el NUM001 /84, en Elche (Alicante), hijo de Jose Luis y Sofía , sin antecedentes, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa, de la que ha estado privado desde el 11/10/ 14 hasta el 28/10/14.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, como acusador público, representado por la Iltmo. Sr. D. Francisco Granell Pons; Dña. Amalia , como acusación particular, representada por la Procuradora Sra. Zarzosa Sancho y defendida por la Letrada Dª Ada Causevic Tadic y el acusado representado por la Procuradora Sra. Tello Calvo y defendido por la Letrada Dª Antonia Josefa Chinchilla Palazón; y ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESUS Mª HUERTA GARICANO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesiones que tuvieron lugar los días 20/12/16 y 03/01/17 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus conclusiones definitivas calificaron los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación con los artículos 11 y 62 del código penal ; un delito de robo con violencia y/o intimidación del artículo 242 del código penal ; un delito de aborto en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 144 en relación con los artículos 16 y 62 del cuerpo por legal citado. Es autor de todos los delitos el acusado. Concurre en los delitos las agravantes de parentesco del artículo 23 del código penal y de ejecutar el hecho aprovechando las circunstancias de lugar y tiempo del artículo 22.2 del código penal . Se solicita por el delito de homicidio la pena de ocho años y 10 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, prohibición de aproximarse a Amalia , a su domicilio o lugar donde se encuentre, y en un radio de 1000 m, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por un periodo de 10 años. Por el delito de robo la pena de tres años de prisión, accesoria legal, y prohibición de aproximación y comunicación a Amalia por tiempo de cinco años. Por el delito de aborto la pena de cuatro años menos un día de prisión, inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria o para prestar servicios de toda índole en clínicas y consultorios ginecológicos públicos o privados por tiempo de cinco años, así como la prohibición de aproximación y comunicación, de conformidad con los artículos 57 y 48 del código penal , por un periodo de cinco años. Pago de costas e indemnización a Amalia en concepto de responsabilidad civil por las lesiones sufridas en la cantidad de 50 € por cada uno de los 15 días en que estuvo impedida para sus ocupaciones habituales (750 €); en la cantidad de 30 € por cada uno de los 75 días en que tardaron en sanar las lesiones en que no estaba impedida para sus ocupaciones habituales (2250 €), en la cantidad de 1000 € por las secuelas, y en la cantidad de 390 € por el móvil marca iPhone modelo 5, en total 4390 euros ,mientras que la acusación particular pidió la suma de 5246, 76 €, desglosada en las siguientes partidas: días de incapacidad (876,15 €), días no impeditivos (2357,25 €), secuelas (1623,36 €) y teléfono móvil (390 €). Así mismo la acusación particular interesó que la pena de prohibición de aproximación y comunicación se extendiera también a la hija Isidora . También habrá de indemnizar a la Conselleria de Sanidad de la Generalitat Valenciana en 187, 61 € por los costes asistencia médica prestada a la perjudicada. Dichas cantidades devengarán el interés legal. También el condenado abonará las costas causadas.

TERCERO.-La defensa del acusado en igual trámite solicitó la absolución y la aplicación del artículo 16 del código penal y en vía de informe la condena por delito del artículo 153 del Código Penal .

ÚNICO.-En el mes de mayo de 2014, el acusado Raúl y Amalia iniciaron una relación sentimental, viéndose en distintas ocasiones, bien en la localidad de residencia de Amalia en Náquera o en Elche donde reside el acusado. Fruto de las relaciones mantenidas Amalia quedó embarazada, hecho que comunicó al acusado en verano. Raúl no aceptó ese embarazo e invitó a la mujer a que abortara. De hecho el acusado omitió todo contacto con Amalia hasta el día 29 de septiembre, fecha en que se presentó en la localidad de Náquera para ver a la mujer, mostrando su contento con el embarazo y sugiriendo que pudieran iniciar una convivencia con la hija que esperaban.

Sobre las 21:30 horas del día 9 de octubre de 2014, el acusado acudió a la calle la CALLE000 número NUM002 de la localidad de Náquera, donde vivía Amalia con sus padres, a la que llamó, manifestando su intención de acompañarla a la ecografía que tenía que realizarse al día siguiente. Pidió a Amalia que bajara para reunirse con él, que se encontraba en la calle esperándole en su vehículo. Amalia no tuvo ningún inconveniente y dejó el domicilio, bajando a la calle y accediendo al vehículo que conducía el acusado, quien condujo lo condujo hasta estacionarlo en un descampado próximo un barranco, sito en la calle la Marina, y ello con el fin de hablar con Amalia . En ese lugar se desarrolló una discusión entre el acusado y la mujer. En un momento dado el acusado, para evitar que la mujer pudiera demandar auxilio, le pidió que le entregara el teléfono móvil, a lo que accedió voluntariamente y confiada. Seguidamente el acusado, que conocía que Amalia estaba embarazada de cinco meses, con el fin de conseguir que la misma abortara le propinó una fuerte patada en la barriga. Igualmente le decía que 'no iba a tener a ese bebé' y 'a ver si así abortas'. Asimismo, propinó un primer puñetazo a la mujer y sucesivos golpes, al tiempo que le decía 'que ya no le valía', hasta que en un momento dado, con el fin de atentar contra su vida, la cogió por la espalda, le rodeó el cuello con su brazo y apretó con fuerza para que Amalia no pudiera respirar, provocando que la misma perdiera el conocimiento. El acusado previamente había abierto el maletero del vehículo y se puso unos guantes negros para llevar a cabo la acción. Raúl , creyendo que Amalia había fallecido, abandonó el lugar.

Como consecuencia de ello, Amalia sufrió lesiones consistentes en equimosis, hematomas y erosiones en la cabeza, cuello y extremidades, contusión con amplia hematoma de unos 25 cm de longitud localizado sobre la pared abdominal, más intenso en el lado izquierdo, con características cromáticas compatible con el periodo evolutivo gestante de 23 semanas, redacción depresivo ansiosa y trastorno por estrés postraumático que preciso de tratamiento de fármacos analgésicos y antiinflamatorios, valoración ginecológica, reposo domiciliario, asistencia y apoyo psicoterapéutico continuado, tardando en sanar 90 días de los cuales 15 estuvo impedida para sus ocupaciones habituales y restando como secuela un trastorno neurótico por estrés postraumático valorado dos puntos.

Fundamentos

PRIMERO.-Como ocurre de ordinario cuando se trata de enjuiciar sucesos que no han sido presenciados por terceras personas, sólo existen las versiones que cuentan los intervinientes en ellos. En efecto, es lo que acontece en el presente caso en que contamos con dos versiones, la de la víctima y de la del acusado.

El clásico axioma testis unus testis nullus ha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS584/2014 ). Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 04/12/14 la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese marco de referencia encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima-persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar 'por imperativo legal' crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege,por ministerio de la ley - o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

El testimonio de la víctima sirve de sustento de la declaración de hechos probados. No se advierte en el testimonio de la mujer móvil espurio alguno. No existía entre denunciante y acusado una situación de profundo desencuentro. Que el acusado no quisiera aceptar ni asumir la paternidad no se atisba como motivo para suponer que Amalia a la hora de contar el sucedido pudiera ser o estar afectada por ese móvil antes apuntado. Es más, todo indica que cuando el acusado, cuando tuvo noticia de que Amalia estaba embarazada y manifestó su intención de desantenderse, ésta aceptó la situación con normalidad. La declaración de la víctima, a su vez, ha sido siempre igual en sus elementos esenciales a lo largo del procedimiento. Es normal y habitual que no haya contado siempre el incidente en los mismos e idénticos términos, puesto que, más cuando se ha sufrido un suceso traumático, es lógico que el receptor lo narre introduciendo matices o detalles no explicados en anteriores declaraciones. Significar que un relato que se repite de manera idéntica puede despertar naturales recelos y dar la impresión de relato aprendido. Aquí, la declaración de Amalia ha sido idéntica en sus elementos esenciales, detallada y completamente coherentes. Por lo demás, esa declaración se encuentra convenientemente corroborada como ya veremos.

Acusado y víctima vienen a coincidir en que se conocieron a finales mes de mayo de 2014 y que se vieron escasas veces.

Cuenta la víctima que sobre el mes de junio quedó embarazada y al efecto se lo contó al acusado; que pensó en abortar, pero después decidió continuar con su embarazo. Dice que este hecho parece que contrarió al acusado que estuvo durante los meses de verano, sobre unos dos meses, sin contactar con Amalia , hasta que sin previo aviso, el día del cumpleaños del acusado, esto es el 29/09/14, se presentó en la localidad de Náquera, que es donde residía la mujer, y le dijo que estaba conforme con el embarazo y mostraba ilusión por dicho motivo, que les quería y que se iba a trasladar a vivir con ella. Refiere que en esa ocasión informó al acusado que el día diez de octubre tenía que hacerse una ecografía, pero que no quedaron y no concretaron nada y de hecho el mismo día por wassapp le dijo que no podía ir por tener que atender a su madre, que el parecer había sufrido una intervención médica.Que sobre las 21 horas del día 9 de octubre de 2014, cuando se encontraba cenando en su domicilio familiar, llamó el acusado diciendo que estaba en la puerta y que quería verla; que insistió indicando que si no accedía a ello insistiría; que accedió a reunirse con él y que, en todo caso, no le importaba hacerlo, pues mantenía sentimientos favorables hacia su persona; que se dirigieron a una zona de descampado, en concreto un barranco; que ese lugar lo decidió el acusado; que cuando llegaron al lugar y en un momento determinado le pidió el teléfono y se lo dio, guardándoselo en el bolsillo; que seguidamente se dirigió al maletero y se puso unos guantes y se quitó la americana que llevaba. Respecto a la agresión cuenta que recibió un primer golpe en la cara y quedó mareada y también una patada en la tripa al tiempo que la decía que no iba a la ecografía porque iba a abortar; que ella le dijo que le quería y le respondió que ya no le valía. Manifiesta que recibió más patadas y cayó e intentó apoyarse en un tronco pequeño; que entonces le cogió del cuello y apretó la nuez y notó que le faltaba aire, no recordando más hasta que se despertó en la ambulancia en Bétera; el día siguiente a Amalia le iban a realizar una ecografía, hecho que conocía el acusado que fue informado anteriormente. Refirió que estaba aturdida esos días y por ello puede que no declare siempre igual. Precisó en que había un muro de piedra y un tronco en el que se apoyó y que se defendió y no agredió.

Por su parte el acusado, mantiene una versión parecida a la de Amalia , salvo en lo que se refiere al incidente violento del que ofrece una explicación alternativa y favorable a sus tesis. No obstante, respecto a los hechos previos a la agresión misma advertimos contradicciones en el relato del acusado, puesto que en el juicio dijo que había quedado con la mujer en reunirse con ella para acompañarla el día 10 para la ecografía, cuando en la declaración prestada del instrucción dijo que nada habían acordado al respecto, que sabía lo de la ecografía y que se presentó sin avisar. También el juicio contó que el lugar al que se dirigieron en su vehículo se lo indicó Amalia porque no conocía la localidad. No obstante, en la declaración de instrucción indicó que el lugar fue decidido de mutuo acuerdo por los dos. En cuanto al desenvolvimiento de este suceso, reconoce que pidió el teléfono a la mujer y que luego ésta le exigió se lo devolviera, momento en que Amalia empezó a pegarle. Llega a concretar que estuvo cuatro o cinco minutos soportando una agresión por parte de Amalia ; que él la sostenía, que se cayeron y que no tenía ya más fuerzas para sujetarla, por lo que con los dos puños se la quitó de encima y también la apartó con la pierna. Fue a la ciudad de Elche a denunciar.

En definitiva, el acusado sólo admite haber utilizado la violencia como mecanismo de defensa, mientras que la víctima sostiene que fue una agresión en toda regla. Y como decimos la versión de la víctima es la que se debe alzaprimar. No se puede admitir, por carecer de toda lógica y rayar lo absurdo, que el acusado, frente a una persona de similar complexión y que estaba en estado de gestación de cinco meses, no pudiera hacerse con ella y evitar que continuara con la agresión que el acusado dice estaba siendo objeto. Es verdad que éste, que sobre las 4:37 horas del día 10 de octubre, fue asistido en un centro médico de Elche donde se apreció distintas erosiones en ambos miembros inferiores y en brazos, presentando dolor a la palpación del tobillo derecho y erosión en rodilla izquierda. Pero esas leves heridas parecen más compatibles con la explicación de la mujer y son indicadoras de que se produjeron en las lógicas acciones defensivas desplegadas por la víctima para intentar defenderse y evitar que el acusado continuara con la acción violenta. Es razonable que quien es objeto de una acción violenta adopte los mecanismos de defensa oportunos para intentar que esa situación cese. Pero es que, incluso, en la medida en que las lesiones que presentaba el acusado se advierten en momento posterior, que es cuando va a denunciar a la víctima del delito que había perpetrado, no es descartable atribuir a dichas lesiones un origen distinto y sin relación con el suceso que se enjuicia.

Esa acción violenta perpetrada por el acusado aparece corroborada por la testigo Eva . Esta persona no conocía ni al acusado ni a la víctima. Es más, ni siquiera pudo verlos el día de los hechos, pues por la ausencia de iluminación sólo pudo escuchar unas voces y a la vista del tono de las mismas y de lo que se decía fue por lo que se decidió a dar aviso a la policía. La testigo, en síntesis, vino decir que se encontraba en su casa y sobre las 23 horas escuchó voces de un hombre y una mujer; que oía hablar al hombre pero no entendía lo que decía; la voz del hombre era imperativa como dando órdenes y la mujer angustiada; se imaginó que a la mujer le estaban haciendo daño pues decía déjame, no sigas; que escuchó tres golpes duros y secos y dejó de escuchar a la mujer; que decía déjame, me haces daño, no sigas, que era de noche y no había luz por lo que no pudo ver absolutamente nada; que era una zona de descampado, en un barranco, y su casa estaría a una distancia de unos 150 m, pero sin poder precisar, ya que calcula mal las distancias. La testigo, en definitiva, vino a mantener lo que ya declaró en la fase de instrucción en donde contó que sobre las 22: 30 y 23 horas del día 9 de octubre de 2014 escucharon ruidos desde su casa por lo que inicialmente no le dieron importancia porque están acostumbrados a oír a los perros; y como seguía oyendo ruidos bajaron el sonido de la televisión; que se acercó a la terraza y escucharon las voces de un chico y no lo la que estaban hablando y se oía a la chica decir 'no por favor, no por favor, déjame, no' y luego se oía al chico con tono agresivo decir 'no'; que se oían que hablaban pero no es entendía la conversación; que la chica estaba angustiada; que decidió llamar a la policía; que después de llamar a la policía dejó de escuchar voces, pero yo un ruido muy fuerte y como tres golpes con un objeto contundente; que después hizo el silencio y no se oía a nadie; que se oían con movimientos rápidos de alguien que se movía y al poco rato oyó el ruido de un coche; que la zona donde ocurrieron los hechos es un barranco y un trozo de campo y un camino que lleva a un picadero de caballos; que es un camino asfaltado pero no es muy transitado, sólo por ciclistas.

Lo que cuenta esta testigo completamente imparcial coincide en su integridad con el relato de Amalia . Las voces y los tonos escuchados ponían de manifiesto que era la mujer la persona objeto de agresión y no al revés como sostiene el acusado. Este testimonio revela también que el silencio absoluto se produce después de escuchar el testigo tres golpes y, poco después, la testigo percibe movimientos indicadores de que alguien se va del lugar en un vehículo. Esa declaración viene a corroborar lo que Amalia cuenta en el sentido de que tras la agresión perdió el conocimiento. La testigo dejó de escuchar sonidos de la mujer que parecía encontrarse en situación de peligro y notó el movimiento de un vehículo, que no era otro que el del acusado que abandonada el lugar dejando en el mismo a la mujer sin sentido. Es cierto que no se puede asegurar que los sonidos que la testigo interpretó como golpes realmente lo fueran pero, en todo caso, lo que relata la testigo coincide en esencia con lo que cuenta la víctima. La testigo deja de oír a la mujer que se queja y también al hombre, todo queda en silencio y el vehículo se va. Ese silencio y la ausencia de lamentos son reveladores de que Amalia , como así cuenta, perdió la conciencia.

Destacar también la declaración de uno de los agentes de la guardia civil, en concreto el agente NUM003 , que refirió la actuación realizada el día del suceso. Vino a señalar que recibieron una aviso de una pareja que discutían, luego les dijeron que se trasladaran a Bétera, en concreto al centro de salud, porque la policía local ya había actuado en Náquera. Vieron a la señora, tenía los ojos muy hinchados, la boca también y mucha sangre por la camiseta. Por prescripción médica se ordenó el traslado de la herida al hospital La Fe y en ese lugar fue donde la mujer les contó su versión de los hechos y les dijo que el acusado se presentó en Náquera sin avisar, que luego la trasladó a una zona de un barranco, donde discutieron y en un momento dado le cogió el teléfono y se dirigió al maletero donde cogió unos guantes, que se puso, para acto seguido le cogió con fuerza del cuello para asfixiarla, le golpea en el vientre y le dice que mañana no iba a ir a ecografía y que no lo iba a tener. Señaló el agente que en su experiencia profesional este era el caso que más le había impactado.

Lo que cuenta a los agentes la víctima es similar a lo que siempre ha narrado y el estado que presentaba era compatible con la situación de violencia sufrida.

También declaró el agente del cuerpo nacional de policía NUM004 , que fue uno de los agentes que intervino con ocasión de la actuación del acusado, que después de los hechos se personó en dependencias de la policía de Elche a la 1:50 horas del día 10 de octubre, lugar de residencia del acusado. En síntesis vino a decir que Raúl fue a denunciar a su pareja, que había discutido con la misma y se habían agredido mutuamente y a preguntas que le hacen responde así, admitió que le había dado dos puñetazos y varias patadas y que la mujer estaba embarazada.

Se constata, por tanto, que el acusado reconocía haber golpeado a la víctima, sin bien tratando de justificar su acción como si de una legítima defensa se tratase. Como hemos visto la versión que ofrece el acusado es meramente defensiva y excupatoria. Todo indica que por una mezcla de miedo y búsqueda de una posible defensa ante la situación creada por sus actos el acusado acude a denunciar, sin dejar de reconocer también la existencia de un posible atisbo de remordimiento.

Asimismo, declararon el plenario los agentes de la policía local de Náquera con número de identificación profesional NUM005 y NUM006 , que fueron las personas que atendieron en primer lugar a la víctima. Con mayor extensión declaró el primero de los agentes que, en síntesis, vino, al igual que su compañero, a mantener lo relatado en la diligencia que extendieron con ocasión de su intervención, si bien con las precisiones necesarias para una mejor esclarecimiento de los hechos que les demandaron las partes. La actuación de los agentes se produce por causa de la llamada de teléfono de la vecina Eva , sobre las 23:00 horas, quien les comunica que ha escuchado desde su domicilio a una mujer gritar y pedir auxilio y que ha escuchado tres golpes como si hubiesen golpeado con algún objeto. Los agentes se desplazaron con prontitud y en concreto se manifiesta que tardaron en llegar no más de cinco o seis minutos. El lugar donde encontraron la mujer es una zona deshabitada, estando la vivienda más cercana a unos 600 m. Coinciden los agentes en que la mujer estaba desorientada y en estado de shock y uno de ellos de forma muy gráfica dijo que parecía un zombi. Para describir ese estado de confusión que presentaba la víctima se destaca que la misma iba andando por una zona que estaba asfaltada y con farolas y que ni tan siquiera se apercibió de la presencia del vehículo policial. Del lugar de donde procedía la mujer carecía de iluminación. La víctima presentaba señales y marcas de haber sido agredida y golpeada. Los agentes, por el estado que presentaba la mujer, la trasladaron a un centro médico en Bétera.

Por tanto, las declaraciones de los agentes que intervinieron poco después del suceso viene a corroborar lo que cuenta la víctima, puesto que si bien no vieron nada del sucedido, en todo caso, el estado que presentaba era compatible en todo con el de una persona que había sido objeto de una agresión y no, como pretende el acusado, de quien ha recibido una violencia defensiva para cesar un ataque inopinado de un atacante. También ese estado de absoluto aturdimiento, cabe añadir que la víctima no tiene recuerdos hasta el momento en que se encuentra en la ambulancia, es compatible con la pérdida de conciencia alegada por la Amalia y debida a la acción agresiva del acusado.

En cuanto al menoscabo corporal ocasionado se cuenta con información médica extendida por los facultativos con ocasión de la atención prestada a la víctima y el posterior informe forense, como también los restantes obrantes y en concreto y en particular el de la unidad de valoración integral de violencia sobre la mujer. En este informe se señala de manera inequívoca la presencia en Amalia de síntomas característicos del trastorno por estrés postraumático. La vivencia de la agresión física denunciada es totalmente compatible con el desarrollo posterior de un trastorno por estrés al haberle supuesto a la lesionada una situación inesperada que afrontó con miedo e indefensión. Los médicos forenses emitieron un primera informe, que fue posteriormente ampliado por el de fecha 12/01/16, asumiendo y afirmando que por causa de la agresión sufrió Amalia el citado estrés que precisó del correspondiente tratamiento que los médicos forenses advierten como necesario para conseguir la sanación. Conforme a dicho informe forense y la explicación facilitada en el plenario se advierte que a consecuencia de la agresión Amalia resultó con las lesiones descritas en los hechos probados. Además de las lesiones físicas, consistentes en equimosis, hematomas y erosiones en cabeza, cuello y extremidades y contusión con amplio hematoma en pared abdominal, tuvo una reacción depresiva ansiosa, en concreto, un trastorno por estrés postraumático, hasta el punto que ha quedado con una secuela de trastorno neurótico por estrés postraumático.

Nuevamente ese resultado lesivo viene a ser otro más de los abundantes elementos corroboradores de la declaración de la víctima, que entendemos queda perfectamente probada.

En definitiva, la declaración de la víctima reúne sobradamente los parámetros de credibilidad repetidamente señalados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Subjetivamente queda acreditado que no ha existido una previa relación nociva de donde pueda deducirse que el testimonio de la víctima responde a motivos espurios. Objetivamente se ha constatado que lo declarado por la víctima es creíble en sí mismo, esto es, se trata de la narración de algo que se sostiene en su estructura racional. Temporalmente, el testimonio cuenta con cierta proximidad y reiteración, siendo evidente que no se trata de un relato perdido en el tiempo, que haya impedido la defensa de tales imputaciones por parte del acusado; tampoco se trata de la mimética repetición de lo acontecido como si de un relato aprendido de memoria se tratara. Formalmente, ese testimonios ha sido corroborado mediante marcadores objetivos, interrelacionados, y externos a la víctima.

Respecto a la pericial de la defensa nada aporta a los efectos del presente procedimiento y menos de exculpación. Resulta acreditado que el acusado está siendo tratado y acude a la Unidad de Salud Mental de Altabix. En el informe médico aportado, fechado el 12/12/16, y ratificado en el plenario, se hace constar que dicho acusado sufre un episodio depresivo moderado que parece ser deriva de los hechos que se enjuician, por los que estuvo en prisión y posteriormente portó una pulsera de localización para el seguimiento de una medida cautelar. En el informe se recogen las impresiones del paciente y se describe su estado de ánimo. Se afirma que dicho paciente no presenta rasgos de personalidad tipo impulsivo ni paranoide y que no da perfil de maltratador y se considera que no es posible una actitud agresiva por su parte.

Como decimos, esta prueba nada aporta al procedimiento. Es maltratador quien maltrata como también es homicida o asesino el que mata y esto sólo puede afirmarse de quien se prueba en juicio y con todas las garantías que realizó una acción típica, tenga o no tenga perfil psicológico de maltratador o persona agresiva. Como señala la jurisprudencia en reiteradas ocasiones 'introducir en un proceso penal ese dato solo es pertinente si como diagnostico psicológico afecta a la imputabilidad -lo que obviamente no sucede- pero en absoluto procede como un elemento auxiliador de la valoración de las pruebas. La presunción de inocencia rige para todos incluso para los que ofrezcan ese perfil o cualquier otro perfil criminal; y para una razonable valoración de las pruebas de cargo, lícitas y válidas, que desvirtúe la presunción de inocencia no se precisa de la averiguación del perfil psicológico del acusado denotativo de su inclinación a la comisión del tipo penal que se le imputa. Más bien el hacerlo introduce un inconveniente factor de prejuicio incompatible con una objetiva valoración razonable de las pruebas y con el correcto entendimiento de la presunción de inocencia y de la responsabilidad penal por el hecho. Y por las mismas razones, pero en sentido contrario, es claro que carecer de tal perfil psicológico no es incompatible con la posibilidad de ejecución del maltrato, ni puede servir para apoyar una valoración probatoria favorable al acusado, que ya dispone para ello de la presunción de su inocencia y del principio in dubio pro reo, sin necesidad de acreditar que tiene perfiles psicológicos socialmente aceptables'.

SEGUNDO.-En lo que se refiere a la calificación jurídica, las acusaciones estiman que el proceder del acusado se incardina en los delitos de homicidio intentado, delito de aborto intentado y delito de robo con violencia.

Por su parte, la defensa en el trámite de conclusiones hizo mención a la aplicación del artículo 16 del código penal , esto es, el llamado desistimiento voluntario y en vía de informe vino a interesar en su caso una condena por delito del artículo 153 del código penal .

En lo que se refiere al delito de homicidio, si la defensa postula la aplicación del artículo 16 del código penal , está reconociendo que la acción del acusado integra el delito de homicidio. No obstante, al considerar existente dicho desistimiento voluntario, de conformidad con el citado precepto y en concreto en su aportado segundo, entiende que el acusado debe quedar exento de responsabilidad por el delito intentado, esto es, el homicidio, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueran ya constitutivos de otro delito. La defensa mantiene que este delito no sería otro que el del artículo 153 del código penal .

No obstante, si admitimos la tesis de la defensa el delito por el que habría que castigar no sería el del artículo 153, sino el de lesiones del artículo 148.4 del mismo texto punitivo. La diferencia entre uno y otro tipo delictivo radica en que en el segundo caso el resultado lesivo requiera para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. Entendemos existente dicho tratamiento a la vista de los términos en que se pronuncia el informe forense de fecha 12/01/16 ratificado en el plenario. La lesionada para alcanzar su recuperación precisó asistencia médica consistente en fármacos analgésicos y antiinflamatorios, reposo y posterior asistencia y apoyo psicoterapéutico continuado debido al trastorno neurótico que le afecta por estrés postraumático. Sin perjuicio del tratamiento farmacológico desde el momento en que, desde el punto de vista médico, el tratamiento psicológico es necesario para tratar el trastorno neurótico de la víctima, es evidente que ello integra un tratamiento médico a los efectos del artículo 147 y 148.4 del código penal . Este sería el precepto a aplicar y no el artículo 153. Aunque no se cuestione, ya que la propia defensa postula la aplicación del artículo mencionado, indudablemente la relación existente entre acusado de víctima tenía la calidad para encuadrarla en el concepto de 'análoga relación de afectividad' a que se refiere el artículo 153 como también el artículo 148.4 del código penal . Es indudable que la relación fue muy breve en el tiempo y que como muy gráficamente describió la víctima 'no dio para más', precisamente por la acción ejecutada por el acusado. Que una relación sea breve no impide que pueda encuadrarse en los supuestos de especial protección y considerarse como violencia de género. Entendemos que deben quedar fuera de esa especial protección solo aquellas relaciones en las que el componente afectivo todavía no ha tenido ni siquiera la oportunidad de desarrollarse y llegar a condicionar los móviles del agresor, tal y como tiene dicho el Tribunal Supremo. Este no es el caso, puesto que si bien la relación fue corta la misma había avanzado hacia un estado de mayor afectividad y persistencia. Muestra de ello es que incluso se hablaba de proyectos de vida en común con la hija que iba a nacer. Desconocemos si esos sentimientos que el acusado transmitía a la víctima eran reales o fingidos pero, en todo caso, entendemos que la relación no era esporádica y de simple amistad muestra de ello, además, es que, precisamente, esa relación es la que llega condicionar y es determinante en los móviles del agresor.

Aun cuando desde el punto de vista de las consecuencias punitivas, ya se aprecie un delito de lesiones del artículo 148, ya un delito de homicidio intentado del artículo 138, la penalidad es similar, puesto que en el primer caso el marco punitivo va de dos a cinco años y en el segundo de dos años y seis meses a cinco años, pues a la vista del grado de ejecución entendemos que habría que aplicar la pena inferior en dos grados, entendemos que la acción del acusado debe incardinarse en el delito de homicidio intentado, como, por lo demás, para hacer admitir la defensa al pedir la aplicación del artículo 16 por desistimiento voluntario.

Como es de común conocimiento y así lo indicaron los médicos forenses la asfixia por constricción del cuello puede causar la muerte. Si se presiona con la suficiente fuerza como para provocar asfixia se puede ocasionar la muerte. No obstante, los forenses también advirtieron que no es necesaria una especial fuerza si se tiene conocimientos suficientes y se busca la comprensión de ciertas zonas corporales sensibles como las carótidas. La víctima señaló que el acusado le agarró y sujeto del cuello y oprimió con fuerza la nuez, notando que sea que no tenía aire para respirar se asfixiaba, perdiendo la conciencia desde ese momento de todo lo que se produjo hasta que se despertó en la ambulancia. Esta acción de apretar el cuello con fuerza con las sensaciones y consecuencias advertidas por la víctima ponen de manifiesto y evidencian el ánimo que presidía la acción del acusado. Además el acusado decía a Amalia que ya no le servía, lo que puede entenderse su intención de deshacerse de la misma, máxime a la vista de los actos que ejecutaba. Admitimos en base a los propios informes forenses que la acción ejecutada no fue o no era suficiente para lograr la muerte. Se trataría, por tanto, de una tentativa inacabada.

Como ha tenido ocasión de pronunciarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo en distintas ocasiones el desistimiento actúa diversamente según que la tentativa haya sido inacabada o acabada. Mientras en el primer caso basta con el abandono de la acción típica comenzada, en el segundo supuesto se requiere que el autor haya impedido activamente el resultado. En ambos supuestos se requiere que el desistimiento sea voluntario. La tentativaserá acabada según el grado de ejecución realmente alcanzado, es decir, que cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado. En el caso entendemos que los actos realizados no eran suficientes para producir el resultado. En lo concerniente a la voluntariedad del desistimiento nuestra jurisprudencia ha señalado, que en los casos de tentativaacabada no es suficiente con el abandono de la acción, no obstante la posibilidad de alcanzar el resultado. La renuncia a la punibilidad del delito, sin perjuicio de la de aquél que ya hubiera alcanzado la consumación, se fundamenta precisamente en la acción compensatoria del autor en el sentido del orden jurídico. En el caso, si bien la tentativa es inacabada no se puede hablar de un desistimiento activo en el autor, sino un error del mismo, al pensar que había alcanzado su objetivo, por lo que no puede aplicarse lo preceptuado en el artículo 16 del Código Penal , alegado por la defensa.

Y ello lo decimos a la vista de las declaraciones de la víctima que señala la pérdida de conciencia por la acción realizada por el acusado. Como ya hemos visto, esa explicación es enteramente compatible con el testimonio de la vecina que en un momento determinado deja de oír a la mujer y se hace el silencio absoluto, para seguidamente escuchar como un vehículo abandona el lugar. La testigo declaró que escuchó tres golpes secos. Desconocemos si esa percepción corresponde a golpes propinados por el acusado a la víctima o a otros mecanismos distintos pero en todo caso, lo consideramos irrelevante, puesto decisivo es que precisamente la testigo aprecia que tras hacerse el silencio, lo que es compatible con la pérdida de conciencia señalada por la víctima, el autor de la agresión abandona el lugar en el vehículo, como así efectivamente sucedió. También el testimonio de los agentes de policía local vendrían avalar esta tesis, pues cuando se personan escasos minutos después en el lugar ven a la mujer en un estado de total desorientación, situación que también es perfectamente compatible con las vivencias que describe la víctima. En definitiva, acreditado que el acusado cesó en la agresión y abandonó el lugar cuando la mujer estaba sin sentido después de realizar una acción que teóricamente podría ocasionar la muerte el desistimiento voluntario no es operativo y no se puede apreciar.

También los hechos probados son constitutivos de un delito de aborto del artículo 144 del código penal . Las acusaciones, sin modificar los hechos objeto de acusación, en las conclusiones definitivas introdujeron este nuevo tipo penal. En la medida en que no hay alteración de base fáctica nada impide ese añadido. En ningún caso se habría originado situación de indefensión que, por lo demás, no ha sido denunciada por la propia defensa.

Indudablemente dar una patada en el abdomen a una mujer embarazada no tiene por qué ser constitutivo de un delito de aborto.

Pero en el caso hay base fáctica suficiente para estimar que el acusado, con su acción, tenía el propósito de acabar con la vida del feto. No se cuestiona y se admite que el acusado conocía que Amalia estaba embarazada de cinco meses. Asimismo, del testimonio de la víctima se infiere que el acusado quería a toda costa que la misma abortara, muestra de ello es que sin perjuicio de la fuerte patada que le propinó en el abdomen le decía que no iba a hacerse la ecografía y que iba a abortar. Los informes médicos y las fotografías obrantes en la causa ponen de manifiesto la existencia de una contusión con amplia hematoma localizado sobre la pared abdominal, habiendo señalado los médicos forenses que esa patada es un mecanismo compatible con la producción del aborto. En consecuencia, entendemos acreditada esta acción que se incardina en el delito señalado.

También se acusa por delito de robo al considerar las acusaciones que el acusado con ánimo de lucro cogió el teléfono móvil de la víctima. Queda demostrado que el acusado pidió a Amalia el teléfono y que ésta se lo entregó de manera voluntaria. De manera indiscutible el acusado se hizo con el teléfono de la manera indicada con el fin de que la víctima no pudiera recabar auxilio y poder ejecutar la acción sin temor de que en algún momento Amalia pudiera dar aviso telefónico demandando ayuda. Se desconoce qué pudo hacer el acusado con el referido objeto. Sostiene que lo arrojó al suelo cuando abandonó el lugar. En cualquier caso, la acción del acusado de coger el teléfono con el único y exclusivo objetivo arriba comentado impide apreciar el delito de robo al no apreciarse el especial ánimo que exige el mentado tipo penal.

TERCERO.-De los expresados delitos de homicidio y aborto intentado es autor el acusado en quien no concurre circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Por las acusaciones se pide que se aprecie la agravante de parentesco del artículo 23 del código penal .

Aplicar al caso la agravante de parentesco vendría a suponer una aplicación analógica a la circunstancia mixta de parentesco la aplicación analógicadel concepto de relaciones de análoga afectividad utilizado para la agravación de género prevenida en el art 153 y concordantes del Código Penal . En estos supuestos, se aplica una penalidad reforzada a las agresiones que tengan como víctima a la mujer, en el ámbito o como consecuencia de una relación afectiva, por estimar el Legislador, justificadamente, que estas conductas comportan un mayor desvalor por incorporar un componente atávico de dominación del hombre sobre la mujer. Pero la circunstancia genérica de parentesco, sin perjuicio de que en ocasiones pueda aplicarse también en delitos de género como en el homicidio, tiene un sentido diferente y un ámbito más amplio, aplicándose con carácter general tanto a los delitos que tengan a las mujeres como víctimas como a los que cometan éstas, y tanto en su condición de agravante como en su condición de atenuante, en función de la naturaleza de los delitos. Esta amplitud, y doble bilateralidad, como enseña la jurisprudencia del Tribunal Supremo hace improcedente extender con carácter general a las relaciones ordinarias de noviazgo, de escasa duración y sin convivencia. En el caso la relación entre el agresor y la víctima fue de escasa duración y sin convivencia, por lo que no hay base para apreciar la agravante de parentesco postulada.

Tampoco procede apreciar la agravante de ejecutar el hecho aprovechando las circunstancias de lugar y tiempo del artículo 22.4 del código penal .

Ha de reconocerse que el hecho de que estos delitos normalmente se realicen aprovechando localizaciones situadas fuera de testigos ello no impide la apreciación de la agravante.

Lo relevante es en la nueva definición de la agravante, que se busquen o aproveche una circunstancia de lugar o tiempo que debilite de modo relevante las posibilidades de defensa de la víctima o facilite la impunidad del denunciante.

Es de advertir, además, que para apreciar esta agravante es menester también que el agresor busque premeditadamente un lugar solitario y apartado que facilite su comisión e incrementa la situación de indefensión de la víctima. En el caso, si bien el acusado perpetró su acción en un lugar apartado que facilitaba la comisión del ilícito, puesto que, al menos teóricamente, era más difícil que fuera advertido por terceras personas, lo que evidentemente no aconteció, tenemos dudas acerca de que buscara de manera premeditada dicho lugar. Y ello lo decimos sobre la base de que al menos, aparentemente, el acusado después de desentenderse de su futura paternidad parece asumirla, retomando la relación con Amalia y mostrando interés ante esa nueva situación que tan directamente le afectaba, por lo que entendemos que no se puede descartar que inicialmente, esto es, cuando se dirigió en el vehículo con Amalia al lugar, tuviera ya la intención de llevar a cabo las acciones delictivas, siendo igualmente factible que el propósito criminal surgiera a la vista de los desencuentros surgidos tras la conversación mantenida con Amalia . Ante esa duda y habida cuenta de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar acreditadas con el mismo rigor que el hecho mismo delictivo entendemos que no es posible apreciar la agravante postulada por las acusaciones.

Por dicho motivo, en orden a la penalidad, tomando en cuenta el grado ejecución y situación de riesgo creada, procede imponer por los dos delitos la pena inferior en dos grados. No obstante, no procede imponer las penas en el mínimo legal, valorándose a dichos efectos la relación que mantenían acusado de víctima como también el comportamiento del acusado que procuró una mayor indefensión de la víctima al quitarla el teléfono móvil. Por el delito de homicidio se impone la pena de tres años y seis meses de prisión, con la asesoría legal correspondiente y de conformidad con los artículos 57 y 48 del código penal la pena de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por tiempo de siete años y por el delito de aborto la pena de un año y tres meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y la pena de inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria o para prestar cualquier servicio de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados por tiempo de un año y la prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por tiempo de tres años. Entendemos se debe aceptar la petición de la acusación particular en el sentido de que la pena de prohibición de aproximación y comunicación se extiende también a la hija Isidora , habida cuenta la naturaleza de los hechos y el lógico temor la Amalia .

En cuanto a la responsabilidad civil, procede reconocer la totalidad de las sumas pedidas por la acusación particular, esto es, 5246,76 €, a favor de la víctima por los conceptos de días de incapacidad (876,15 €), días no impeditivos (2357,25 €), secuelas (1623,36 €) y teléfono móvil (390 €). Dichas cantidades la entendemos ajustadas en incluso moderadas. Igualmente el acusado habrá de indemnizar a la Consejería de Sanidad en 187,61 € correspondiente al coste de la asistencia prestada a la víctima con ocasión de los hechos.

CUARTO.- Establece el artículo 123 del Código Penal , en correspondencia con los arts. 239 y 240.2 de la Lecr ., que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los responsables criminalmente de todo delito. Las costas del acusador particular se incluyen al mediar petición al respecto. La petición acusatoria ha sido homogénea y coherente con las tesis admitidas en la presente sentencia. Las costas que se impone son las correspondientes a los delitos objeto de condena y se declaran de oficio las costas correspondientes a al delito de robo del que se absuelve al acusado.

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la SecciónPrimerade la Audiencia Provincial deValencia,ha decididio emitir el siguiente

Fallo

PRIMERO: CONDENARal acusado Raúl como autor de un delito de homicidio intentado y un delito de aborto intentado.

SEGUNDO:No concurre circunstancias modificativas de la responsabilidad.

TERCERO:Imponerle por tal motivo las siguientes penas:

1.- Por el delito de homicidio la pena deTRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo,y prohibición de acercarsea Dña. Amalia y su hija Isidora y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier sitio dónde se encuentren a menos de mil metros yprohibición de comunicarcon las mismas por cualquier medio por un plazo desiete años.

2.- Por el delito de aborto la pena deUN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, pena de inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria o para prestar cualquier servicio de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados por tiempo de un añoy prohibición de acercarsea Dña. Amalia y su hija Isidora y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier sitio dónde se encuentren a menos de mil metros yprohibición de comunicarcon las mismas por cualquier medio por un plazo detres años.

CUARTO:Imponerle al acusado el pago de las dos terceras partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

QUINTO:El acusado Raúl indemnizará a Amalia en la cantidad de 5246 € por los conceptos arriba reseñados y a la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana en 187, 61 € por la asistencia médica prestada a la lesionada. Estas cantidades devengarán el interés legal.

SEXTO:Se absuelve al acusado Raúl del delito de robo declarando de oficio la tercera parte de las costas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviere absorbido por otras.

Se mantienen las medidas cautelares adoptadas en el presente procedimiento y durante la tramitación de los eventuales recursos que se puedan interponer contra la presente sentencia.

De conformidad con el artículo 160 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal remítase testimonio de la sentencia al Juzgado que instruyó la causa.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACIÓN para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará certifi¬cación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.