Sentencia Penal Nº 19/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 109/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008
Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-14/020658
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2014/0020658
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 109/2017-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 123/2017
UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-
arloko 2 zenbakiko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: Adriano
Abogado/a / Abokatua: DAVID MATA PESO
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN USATORRE IGLESIAS
Apelado/a / Apelatua: Almudena
Abogado/a / Abokatua: JESUS MARIA ALONSO BENGOA
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO
La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime
Tapia Parreño, Presidente; Dª. Elena Cabero Montero y D. Raúl Aztiria Sánchez , Magistrados, ha dictado el
día 16 de enero de 2018,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 19/2018
En el recurso de apelación Rollo de Sala número 109/2017, Autos del Procedimiento abreviado núm.
123/17 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz y seguido por un delito de impago
de pensiones, promovido por D. Adriano representado por el procurador sr. Usatorre y defendido por la
letrada Sra. Mata, frente a la Sentencia nº 263/2017 de 28 de septiembre de 2017 . Ha sido Ponente la Iltma.
Sra. Magistrada Dª. Elena Cabero Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- La Parte dispositiva de la Sentencia de primera instancia es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Adriano como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de abandono de familia a la pena de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Debiendo abonar las costas procesales causadas'.



SEGUNDO. - Frente a la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interpuesto por D. Adriano por los motivos que se examinarán en los Fundamentos de Derecho siguientes.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto y dándose el correspondiente traslado de los mismos a las demás partes, por la procuradora Sra. Mendoza en nombre y representación de Almudena y dirigida por el letrado Sra. Alonso se presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de contrario; el Ministerio Fiscal emitió informa con el resultado que consta en las actuaciones; evacudado dicho tramite se remitieron las actuaciones a esta Sala.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 20.11.17 se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia a la Iltma. Magistrada Dª. Elena Cabero Montero. Por providencia de se señaló para deliberación votación y fallo el día 15 de enero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO. - Se aceptan íntegramente los hechos declarados como probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha dictado Sentencia en la presente causa condenando al recurrente como autor de un delito de abandono de familia del artículo 227 del CP por tener disponibilidad económica para ello y haber provocado el impago de las mensualidades de pensión alimenticia por los meses de octubre de 2012 hasta diciembre de 2012 y los meses de enero, mayo y octubre de 2013, además de marzo de 2014, y además el resto de las mensualidades de la pensión alimenticia no han sido abonadas en la cuenta designada por el juzgado y de la que había sido requerido en varias ocasiones como destino de las pensiones, sino que se abonaban en la cuenta donde se domiciliaba el préstamo hipotecario titularidad de ambos implicados. La denunciante ha instado la ejecución de las cantidades debidas en la jurisdicción civil.

Frente a esta decisión se alza el recurso de apelación. Los motivos que se oponen a la citada resolución son error en valoración de la prueba. Para ello alega en primer lugar que los pagos de las mensualidades de octubre de 2012 hasta enero de 2013 estarían pagados por compensación por los ingresos que constan en la cuenta donde consta domiciliado el préstamo hipotecario con fechas julio y noviembre de 2014, imputando según el recurrente tales cuatro mensualidades en las que ya el hijo menor convivía con él a las mensualidades más antiguas que le son reclamadas como impagadas por la acusación del MF, sólo quedando pendientes de pago las mensualidades de mayo y octubre de 2013 y marzo de 2014, ya que según su interpretación la de julio de 2014 no se habría devengado al acudir a vivir con él el hijo común el mes anterior. Así mismo, impugna la valoración en cuanto la existencia de elemento subjetivo del tipo, insistiendo en que su mandante no ha omitido pago alguno, justificando que ha abonado en la cuenta domiciliada del préstamo hipotecario para evitar un embargo de la vivienda, añadiendo que la mujer no ha pagado nada del citado préstamo y alegando que ha abonado la cuantía por todos los conceptos de 120.211,29 euros. Por ello afirma que no existe dolo penal, sino que a lo sumo estamos ante una obligación civil a reclamar en la vía correspondiente.



SEGUNDO. - Comencemos por resolver el primer motivo del recurso en cuanto a la no existencia del elemento objetivo del tipo de impago de cuatro mensualidades no consecutivas o dos consecutivas, alegando compensación con las mensualidades pagadas posteriormente a junio de 2014. NO existe un error en valoración de la prueba como alega la parte, sino que lo que efectúa el recurrente son alegaciones subjetivas de la valoración de la prueba que ha efectuado el Magistrado de la instancia. Yerra la parte recurrente en esta compensación por varios motivos, partiendo de la premisa de que el pago efectuado en la cuenta que él decidió fuera correcto (aspecto este que será analizado posteriormente), y el principal motivo es que ya se le advirtió en el Auto de fecha 23/01/2012 del Juzgado de Instancia 4 de Vitoria posteriormente ratificado por Auto de la AP de Alava de fecha 12/09/2012 que las pensiones alimenticias no son compensables ( artículo 151 del CC ).

Por un lado tenemos que el devengo de la pensión de impagos de las cuatro mensualidades consecutivas ya se había producido para febrero de 2013, por lo que la actuación posterior intentado compensar ese impago ya no tiene relevancia a efectos penales cuando el elemento objetivo del tipo estaba consumado. Por otro lado, es absolutamente subjetivo y a criterio de la parte recurrente la elección de las mensualidades a las que destina las mensualidades posteriores a julio de 2014 a efectos de compensación, acudiendo precisamente a las mensualidades consecutivas para luego alegar que no existe cumplimiento del elemento objetivo del tipo, incurriendo en un manifiesto fraude de ley respecto a cantidades incompensables. Y todo ello partiendo de la base de que los pagos en la cuenta en la que estaba domiciliada el préstamo hipotecario fuera válido a efectos del pago de la pensión alimenticia, entrando a analizar esta parte del motivo con el análisis de la concurrencia o no del elemento subjetivo.

Para el estudio de lo sucedido debemos remontarnos a los Autos cuya copia consta unida a las actuaciones de fecha 23/01/2012 (Auto 27/12 del juzgado de Instancia número 4 de Vitoria), confirmado por Auto 114/12 de 12/09/2012 de la AP de Alava. En los mismos se analizó ya la pretensión del recurrente de la validez de los pagos que estaba efectuando en la cuenta distinta a la que se le había señalado para el pago de la pensión alimenticia y que era una cuenta en la que se domiciliaba el préstamo hipotecario de la vivienda en la que residía su expareja y su hijo menor de edad. En ambos Autos como cuestión prejudicial civil de esta materia ya se resolvió la duda, y se le advirtió en sus alegaciones (que opuso a la ejecución civil de la Sentencia de instancia como excepción de pago) que los ingresos efectuados en esa cuenta no podían tener la consideración de pago de la pensión alimenticia, señalando la Sala civil de la AP de Alava que ' la forma y lugar del pago constituye un elemento esencial en la obligación y forma parte del contenido ejecutivo' . Esto lo que quiere decir es que los pagos que el recurrente insistía en ingresar en cuenta distinta a la que se le señalaba en el juzgado no tenían validez de pago de la pensión alimenticia, y de hecho se le denegó la excepción de pago de la deuda ejecutiva que la expareja tuvo que instar para cobrar ya en el año 2012. Esta conclusión en vía civil ya establecida en el año 2012 impide tener en consideración de pago de la pensión alimenticia los sucesivos ingresos efectuados por el recurrente desde tal fecha, teniendo conocimiento de lo manifestado por la Sala civil. Pero él siguió insistiendo en su actitud vulnerando la norma y lo que se le había advertido en la vía civil. Es por ello que no sólo no se pueden compensar los pagos aludidos como efectuados a partir de julio de 2014, sino que los pagos que fue efectuando en la citada cuenta del préstamo pese a que él ponía el concepto de 'pago de pensión alimenticia'o 'pago de pensión compensatoria' no eran tales a efectos de cumplimiento de la obligación civil impuesta en Sentencia de Divorcio.

JUnto a esta consideración jurídica debe añadirse que además en esa cuenta no sólo constaba como beneficiario su esposa sino el mismo recurrente, lo que conllevaba a la insólita situación de que él ingresaba dinero en una cuenta en concepto de pensión alimenticia de la que era beneficiario, lo que conllevaba a una situación absurda, y además se imputaban otro tipo de agstos y pagos por parte del banco no destinándose el dinero a su verdadero fin y todo ello lo conocía el recurrente pero insistía en su actitud. En cuanto a la consideración de no existencia de indicios de elemento subjetivo del tipo precisamente porque alega que ha ingresado una cuantía superior a 120.000 euros en la citada cuenta del préstamo debe puntualizarse que la Sala comparte la conclusión a la que se llega por la instancia. Es claro el dolo cuando pese a la advertencia tanto en instancia como en fase de apèlación de la corrección con la que debía efectuar el pago y la forma de hacerlo, el recurrente de forma insistente ingresaba en sitio erróneo la pensión a la que estaba obligado.

De tal forma que ese dinero no se destinaba a satisfacer los alimentos a su hijo, sino al contrario, a otros fines que también le beneficiaban a él, porque constaba como titular de la citada cuenta o al menos como beneficiario. Y estos lo ha ido efectuando de forma consciente y voluntaria en todos estos años conociendo la situación precaria en la que ponía el núcleo familiar de su expareja y su hijo. Nada más cabe añadir a los razonamientos efectuados por el Juzgado de lo Penal. Prueba del impago torticero que se fue produciendo es la obligación de la contraparte en los hechos analizados de instar una y otra vez la ejecución en vía civil de los impagos de las pensiones, pensiones que si se hubieran ingresado de forma correcta no se hubieran reclamado por vía ejecutiva.

Por todo ello, se considera que tales ingresos que el acusado recurrente defiende como efectuados en puridad no lo han sido, y además existen datos suficientes para deducir el ánimo espúreo en su actuación. El recurso debe decaer ratificando en todo su contenido la Sentencia de instancia dictada .



TERCERO. - Las costas devengadas en este recurso deben satisfacerse por la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Usatorre en nombre de Adriano contra la Sentencia 263/17 de fecha 28/096/2017 dictada en causa procedimiento abreviado 123/17 del Juzgado de lo Penal número 2 de Vitoria, confirmando la citada resolución en todo su contenido y declarando que la parte recurrente deberá satisfacer las costas derivadas de la tramitación de este recurso de apelación.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.