Sentencia Penal Nº 19/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 1259/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-37-1-2012-0004220
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 001259/2017- RECURSOS-T2 -
Dimana del Nº 000441/2012
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE
Apelante Javier
Abogado ANTONIO LUIS PENALVA BALLESTER
Procurador M. JOSE MERINO DIAZ
Apelado/s OPTICA ESPINOSA S.A.
Abogado ROQUE MARTINEZ FERNANDEZ
Procurador MERCEDES RUIZ MANERO
SENTENCIA Nº 000019/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTINEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JESUS GOMEZ-ANGULO RODRIGUEZ
D.ª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME
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En Alicante, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de

fecha 6 de noviembre de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE en juicio oral
con el numero 000441/2012 , dinamante del Procedimiento Abreviado núm. 82/10 de los trámitados por el
Juzgado de Instrucción núm. 6 de Alicante, por delito de apropiación indebid; Han intervenido en el recurso,
en calidad de apelante, Javier , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª M. JOSE MERINO
DIAZ y dirigido por el Letrado D. ANTONIO LUIS PENALVA BALLESTER; y en calidad de apelado, OPTICA
ESPINOSA S.A. representada por la Procuradora D.ª MERCEDES RUIZ MANERO y dirigida por el Letrado
D. ROQUE MARTINEZ FERNANDEZ; y el MINISTERIO FISCAL, representado por D.ª REYES NAVAJAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' UNICO .- Se considera probado y así se declara expresamente que el acusado, Javier , gestor y propietario de la Correduría de Seguros Albabroker S.L., asumió la contratación de los seguros que cubrían los riesgos de los establecimientos de ÓPTICA ESPINOSA S.A. y presentaba al cobro en la entidad BBVA en la que Óptica Espinosa S.A. tenía domiciliado su pago en la cuenta corriente NUM000 , los recibos de los seguros de responsabilidad civil contratados o a contratar, cuyos importes en los casos que se dirán hizo el acusado suyos dando lugar a la pérdida de vigencia de las pólizas contratadas por falta de pago de las primas o a la falta de cobertura por la no contratación del seguro y, en otros casos, emitía recibos como si lo fueran para abono de primas de seguro que nunca fueron contratados. Así, realizó las siguientes operaciones todas ellas mediante el abono a través de las sucursales del BBVA de Alicante en la que la víctima tenía domiciliado su cobro: 1.-Presentó al cobro el recibo al que dio el nº NUM001 con fecha 18 de enero de 2007 de la compañía Allianz correspondiente al período del 15 de enero de 2007 al 1 de septiembre de 2007 de la póliza para el aseguramiento del comercio sito en la calle de Bailén 10 bajo de Alicante nº 018388614/001 Spor importe de 1728, 26 euros que no se corresponde ni con el nº de recibo emitido por la compañía ni con la cantidad cobrada por esta que asciende a 1070, 15 euros.

2.- Presentó al cobro el recibo al que dio el nº NUM002 con fecha 31 de julio de 2007 de la misma compañía, póliza ( NUM003 ) y local asegurado, para el período comprendido entre el 1 de agosto de 2007 y el 1 de agosto de 2008 por importe de 1203, 15 euros, cantidad que el acusado hizo suya ya que dicha póliza fue anulada a partir del 1 de septiembre de 2007 por impago de la prima correspondiente a las fechas mencionadas.

3.-Presentó al cobro el recibo al que dio el nº NUM004 con fecha 31 de julio de 2007 de la compañía Allianz correspondiente al período comprendido entre el 1 de agosto de 2007 y el 1 de agosto de 2008 de la póliza para el aseguramiento del local sito en la calle del Arquitecto Morell bajo de Alicante nº NUM005 por importe de 1203, 15 euros, cantidad que hizo suya y que no abonó a la compañía mencionada por lo que con fecha 1 de septiembre de 2007 anuló el contrato.

4.- Presentó al cobro el recibo al que dio el nº NUM006 con fecha 22 de enero de 2008 de la compañía Groupama Seguros y Reaseguros SAU correspondiente al período del 1 de febrero de 2008 al 1 de febrero de 2009 de la póliza para el aseguramiento del comercio sito en la calle de Martínez alejo2 bajo de Benidorm nº NUM010 por importe de 874, 18 euros, cantidad que hizo suya y que no abonó a la compañía mencionada por lo que con fecha 1 de febrero de 2008 anuló el contrato.

5.- Con fecha 1 de marzo de 2008 presentó el recibo elaborado por él mismo y que no se correspondía con ninguno emitido por la Compañía a la que se refería, al que dio el nº NUM007 de la misma compañía de seguros (Groupama Seguros y Reaseguros SAU) así como para el aseguramiento del mismo local y de la misma póliza por importe de 1150,30 euros por el período comprendido entre el 1 de mazo de 2008 y el 1 de mazo de 2009, cantidad que hizo suya.

6.- El 22 de enero de 2008 presentó al cobro el recibo NUM008 de la compañía Groupama correspondiente al período comprendido entre el 1 de febrero de 2008 y el 1 de febrero del año siguiente de la póliza NUM009 para el aseguramiento del comercio sito en la calle Gambo 1 bajo de Benidorm por importe de 874, 18 euros, cantidad que hizo suya y que no abonó a la compañía por lo que con fecha 1 de febrero de 2008 anuló el contrato.

7.- El 2 de abril de 2008 presentó el recibo al que dio el nº NUM011 de la misma compañía correspondiente al período comprendido entre el 1 de abril de 2008 y el 1 de febrero de 2009 de la misma póliza, que no se correspondía con ninguno emitido por la compañía de seguros a la que se refería, y para aseguramiento del mismo local mencionado en el punto anterior por importe de 286, 29 euros, cantidad que hizo suya.

8.- El 22 de enero de 2008 presentó al cobro el recibo NUM012 de la Compañía Groupama correspondiente al período comprendido entre el 1 de febrero de 2008 yel 1 de febrero del año siguiente de la póliza NUM013 para el aseguramiento del comercio sito en la Plaza de la Cruz de Benidorm por importe de 874, 18 euros, cantidad que hizo suya y que no abonó a la compañía por lo que con fecha 1 de febrero de 2008 anuló el contrato.

9.- El 1 de marzo de 2008 presentó al cobro el recibo NUM014 de la compañía Groupama correspondiente al período comprendido entre el 1 de marzo de 2008 y el 1 de marzo de 2009 para el aseguramiento del mismo local y de la misma póliza mencionada por importe de 1210, 20 euros, que no se correspondía con ninguno emitido por la compañía de seguros a la que se refería, cantidad que hizo suya.

10.- El 8 de mayo de 2008 presentó al cobro el recibo NUM015 de la misma compañía correspondiente al período comprendido entre el 7 de mayo de 2008 y el 7 de mayo de 2009 para el aseguramiento del mismo local y de la misma póliza por importe de 1318, 30 euros que hizo suyos, recibo que no se correspondía con ninguno emitido por la compañía de seguros a la que se refería.

11.- El 22 de enero de 2008 presentó al cobro el recibo NUM016 de la compañía Groupama correspondiente al período comprendido entre el 1 de febrero de 2008 y el 1 de febrero de 2009 para el aseguramiento del comercio sito en la calle de Corredera 7 bajo de Elche de la póliza NUM017 por importe de 953, 63 euros, cantidad que hizo suya y que no abonó a la compañía por lo que el 1 de febrero de 2008 anuló el contrato.

12.- El 1 de marzo de 2008 presentó al cobro el recibo NUM018 de la misma compañía mencionada en el anterior apartada y con el mismo nº de póliza y para aseguramiento del local dicho por importe de 1360, 40 euros para el período comprendido entre le 1 de marzo de 2008 y el 1 de marzo de 2009, que no se correspondía con ninguno emitido por la compañía de seguros, cantidad que hizo suya.

13.- El 22 de enero de 2008 presentó al cobro el recibo NUM019 de la compañía Groupama correspondiente al período comprendido entre el 1 de febrero de 2008 y el 1 de febrero de 2009 para el aseguramiento del local sito en la calle de Concepción Arenal 10 bajo de Elche de la póliza NUM020 por importe de 949, 13 euros, cantidad que hizo suya y que no abonó a la compañía por lo que el 1 de febrero de 2008 anuló el contrato 14.- En la misma fecha presentó al cobro el recibo NUM021 de igual compañía correspondiente al período comprendido entre el 1 de febrero de 2008 y el 1 de febrero de 2009 para el aseguramiento del local sito en la calle de San Pascual 6 bajo de Orihuela de la póliza NUM022 por importe de 874,18 euros, cantidad que hizo suya y que no abonó a la compañía por lo que el 1 de febrero de 2008 anuló el contrato.

15.- El 22 de enero de 2008 presentó al cobro el recibo NUM023 de la misma compañía correspondiente al período comprendido entre el 1 de febrero de 2008 y 1 de febrero de 2009 para el aseguramiento del local sito en la Avenida del País Valenciano 2 de Finestrat de la póliza NUM024 por importe de 790,93 euros, cantidad que hizo suya y que no abonó a la compañía por lo que el 1 de febrero de 2008 anuló el contrato.

16.- El 22 de enero de 2008 presentó el recibo NUM025 dela misma compañía correspondiente al período comprendido entre el 1 de febrero de 2008 y el 1 de febrero de 2009 para el aseguramiento del local sito en la calle del Pintor Cabrera 26 de Alicante de la póliza NUM026 por importe de 945, 66 euros, cantidad que hizo suya y que no abonó a la compañía por lo que el 1 de febrero de 2008 anuló el contrato 17.- El 20 de abril de 2007 presentó al cobro el recibo NUM027 para el período comprendido entre el 18 de abril de 2007 y el 18 de abril de 2008 para la responsabilidad civil general de Ópticas Espinosa SA de Groupama con nº de póliza NUM028 , póliza inexistente, pero consiguiendo el cobro de 1216, 58 euros que pagó en concepto de prima y que hizo suyos.

18.- El 29 de febrero de 2008 presentó al cobro el recibo NUM029 para el período comprendido el 1 de marzo de 2008 y el 1 e marzo de 2009 para el aseguramiento de los mismos conceptos y con la misma compañía y nº de póliza, contrato inexistente, consiguiendo el cobro de 1298, 25 euros que la supuesta asegurada pagó en concepto de prima y que el acusado hizo suyos.

19.- El 22 de noviembre de 2007 presentó al cobro el recibo NUM030 de la compañía DAS Defensa Jurídica en concepto de aseguramiento para aseguramiento para el período comprendido entre el 21 de noviembre de 2007 y el 21 de noviembre de 2008, de la póliza NUM031 que no había sido contratada por lo que no existía pero consiguiendo el abono de 216, 58 euros que hizo suyos y que se abonaron en concepto de prima.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:'Que debo CONDENAR y CONDENO a Javier como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de estafa y apropiación indebida continuados en concurso medial con delito de falsedad en documento mercantil, ya definidos, sin circunstancias, a la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses a una cuota diaria de 15 euros, seis años de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de gestor y corredor de seguros y costas incluidas las de la acusación particular y que por vía de responsabilidad civil indemnice a Opticas Espinosa en la suma de 19.327,53 euros, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa del acusado Alba Broker Correduría de Seguros S.L.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Javier , se interpueso el presente recurso alegando: 1/ Error en la apreciación del derecho 'se condena por cinco años aplicando la falsificación de documentos, siendo esto subsumido por el delito principal al ser medio para conseguir el supuesto fin' e inaplicación de las dilaciones indebidas. 2/ Error en la apreciación de la prueba.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 19 de enero de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente el ilmo. Sr. D.

JESUS GOMEZ-ANGULO RODRIGUEZ, quien expresa el parecer de de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso planteado por la defensa del acusado condenado alega dos motivos. En el primero, aunque de forma confusa, se queja de la pena impuesta pues alega que no se habría aplicado correctamente el tipo de concurso que debe mediar entre la falsedad y la apropiación indebida o estafa.

En ese mismo primer motivo, párrafo segundo, hace mención a la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, si bien, examinado su escrito de conclusiones provisionales y visionado el acto del juicio en el momento de evacuar las calificaciones definitivas, no consta en ningún momento que se solicitara la apreciación de dicha circunstancia de atenuación. La reciente STS 847/2017 de 21 de diciembre nos recuerda que son las conclusiones provisionales y luego las definitivas el lugar y momento para plantear pretensiones al Tribunal, no siendo el informe momento oportuno. Ello sin perjuicio de que la apreciación de circunstancias atenuantes no venga vinculada por el principio de rogación, en cuanto que, como favorables al reo, pueden ser aplicables de oficio de concurrir y estar acreditados los presupuestos de su apreciación.

En el segundo motivo se incide en un supuesto error en la valoración de la prueba.

La simple lectura de la sentencia impugnada permite comprobar que carece de una adecuada subsunción jurídica, no identifica con corrección los delitos cometidos ni los concretos artículos y apartados aplicados del Código Penal. No contiene mención alguna sobre el tipo de concurso concurrente entre unas y otras figuras delictivas, lo que imposibilita examinar la corrección de la pena impuesta, que, a falta de la más mínima motivación, es, en principio, una pena que supera el máximo legal permitido para los tipos penales por los que formulan acusación tanto el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, por más que, también de forma infundada, solicitaran la imposición de la 'pena máxima' de cinco años de prisión, doce meses de multa y seis años de inhabilitación para la profesión de gestor y corredor de seguros.

Tampoco se plantea la sentencia el juego penológico que debe tener la continuidad delictiva, ni el posible efecto de la modificación legal operada en la punición del concurso medial del art. 77 del Código Penal por la LO 1/2015, a fin de determinar la concreta extensión de la pena a imponer. Por ello, como ya hemos avanzado, y a falta de alguna otra posible explicación que se nos escapa, la pena impuesta de cinco años de prisión, multa de doce meses e inhabilitación especial por tiempo de seis años es manifiestamente ilegal por superar el máximo previsto en el Código Penal para los tipos delictivos que se dicen aplicados.

La absoluta falta de motivación, tanto de la subsunción jurídica, como, sobre todo, de la dosimetría de la pena impuesta, determina la infracción de normas imperativas esenciales del ordenamiento jurídico, en concreto los arts. 120.3º CE y art. 741 de la LeCrim ., y suponen una clara vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, impidiéndole al condenado conocer por qué concretas modalidades delictivas se le condena y el porqué de la concreta pena impuesta, lo que a su vez conlleva la imposibilidad de atacar dicho pronunciamiento y saber si la pena es legal o incorrecta, y a esta Sala le veda conocer las razones que pudieran justificar dicha calificación y pena de cara a la revisión instada por vía de recurso.

El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución debidamente fundada.

Según ha venido declarando el Tribunal Constitucional (entre las más recientes, STC 178/2014 , de 3 de noviembre , FJ 3 y STC 33/2015, de 2 de marzo ), '...el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La motivación de las Sentencias está expresamente prevista en el art. 120.3 CE y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva ( art.

24.1 CE ) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de recursos ( SSTC 20/1982 , de 5 de mayo , FJ 1 ; 146/1995 , de 16 de octubre , FJ 2 ; 108/2001 , de 23 de abril , FJ 2 ; 42/2006 , de 13 de febrero, FJ 7 , o 57/2007 , de 12 de marzo , FJ 2)'.

El art. 240, 2º, apartado segundo LOPJ condiciona la declaración de nulidad de un acto procesal en vía de recurso a que la misma 'haya sido solicitada'. No obstante, al no incorporarse a la sentencia una mínima explicación para comprender la calificación y la pena impuesta, la respuesta que se da en la sentencia impugnada al acusado sobre dos de los tres elementos nucleares de toda condena penal (juicio sobre los hechos; subsunción normativa que abarca la calificación jurídica y la autoría, y, por último, la determinación concreta de la pena) no llega a cumplimentar las exigencias mínimas de motivación que requiere la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, lo que infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el apartado relativo a la motivación de las resoluciones ( art. 24.1 y 120.3º de la CE ), y confiere como única posibilidad de dar respuesta motivada a la impugnación planteada vía de recurso, la de determinar la anulación de la sentencia impugnada, reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarla, con el fin de que por el mismo Juzgado Penal y Magistrada que ha contemplado y valorado la prueba con las garantías de la inmediación, publicidad y contradicción, se redacte otra en la que se suplan las omisiones de motivación reseñadas en el cuerpo de esta resolución.

La única solución viable para poder dar correcta solución a las pretensiones y quejas del recurrente, que afectan de lleno a su derecho a la tutela judicial efectiva, pasa, vista la voluntad impugnativa del recurso, por la nulidad radical de la sentencia al ser imposible subsanar en esta instancia los graves defectos que contiene dicha resolución.



SEGUNDO.- Motivar y fundamentar es dar cuenta, en términos comprensibles, de las razones que tenga el Juez para justificar la decisión adoptada y que ésta pueda ser conocida no solo por las partes concernidas, sino por cualquier persona que tenga acceso a la resolución, y, muy especialmente, por el órgano llamado a conocer la posible impugnación en vía de recurso. No estará de más recordar que la fuerza de la motivación no está en la extensión, sino en la fuerza del razonamiento.

Siguiendo los postulados recogidos en la STS 363/2006 de 28 de marzo de 2006 , entre otras muchas, podemos recordar respecto de la motivación de la sentencias los siguientes aspectos.

- El art. 120 CE . dispone, elevando a rango constitucional lo que era antes una exigencia de legalidad ordinaria, que las sentencias serán siempre motivadas. Esta exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( Sentencias del TC 32/1982 ; 90/1.983, de 7 de noviembre ; 93/1.990 de 23 de mayo ; 96/1.991, de 9 de mayo ; 7/1.992, de 30 de marzo , entre otras).

- Las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad, sino el resultado de la aplicación razonada y razonable de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada. No basta que el proceso de decisión sea razonable y razonado, pues es preciso que tales aspectos aparezcan mínimamente reflejados en el contenido de la resolución judicial.

- Cumple así una doble función en cuanto que permite al ciudadano, conociendo las razones del Tribunal, el adecuado empleo de los remedios que quepan contra la resolución, y además facilita el control de la aplicación del derecho por parte del órgano que conoce en vía de recurso.

- Ahora bien, la motivación puede ser escueta siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener la motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS.

19.2.2002 ). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero si a que el razonamiento que contenga, constituya, lógica y jurídicamente suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( SSTC. 8.2001 de 15.1, 113/2001 de 29.1 y STS. 97/2002 de 29.1 ).



TERCERO.- El primer motivo del recurso se queja de la pena impuesta a su patrocinado, y entiende que no se ha aplicado correctamente el concurso entre los delito de falsedad y estafa.

El recurso debe ser estimado, y debe dar lugar a la nulidad de la sentencia de instancia por carecer absolutamente de las más mínima explicación de la calificación jurídica de los hechos.

La sentencia, en un extenso y prolijo FD Primero, dedicado al análisis de la prueba practicada, finaliza diciendo. 'El acusado recibió el cobro de las primas y no destinó el dinero al pago de los seguros y en el caso de seguros que no existían y que se duplicaban concurre el engaño de la estafa. Por todo lo anterior, procede la condena por los delitos imputados' En ningún caso cabe en materia tan trascendental como la motivación judicial de una sentencia penal condenatoria admitir una hipotética remisión a los escritos de calificación, máxime cuando son tantas las cuestiones en juego como tendremos ocasión de exponer. El Tribunal Constitucional insiste en el criterio del canon reforzado de motivación cuando las resoluciones inciden en limitación de derechos fundamentales, y no olvidemos que la imposición de penas privativas de libertad es la más grave de las posibles limitaciones de derechos fundamentales.

En el FD Segundo se limita a decir de forma lacónica 'Del delito de estafa, apropiación indebida y falsedad continuados es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado...'. No se menciona ni concreta la denominación correcta de las figuras jurídicas que se estiman cometidas, ni los concretos artículos aplicados, ni mucho menos el apartado concreto. No indica si se trata de un delito de falsedad en documento publico, oficial o mercantil cometida por particular, si es un delito de falsedad en documento privado, o si es un delito de uso de documento falso.

Obsérvese que el Ministerio Fiscal, según es de ver en el antecedente fáctico que recoge parcialmente las calificaciones y del escrito de calificación elevado a definitivo, considera los hechos constitutivos, no de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular del art. 392 CP , sino de mero uso de documento falso del art. 393 CP . La Acusación Particular discrepa y sí califica por el art. 392 CP pero nada dice al respecto la sentencia, aunque de la pena impuesta cabría poder aventurar que es ésta última la calificación acogida, y la que expresa el fallo de la sentencia.

No se plantea, en ningún comento, ni el tratamiento que debe tener la continuidad delictiva, art. 74 CP en cada uno de los delitos, ni tampoco qué tipo de concurso conforman los delitos, aunque pudiera pensarse en un delito medial a penar conforme lo dispuesto en el art. 77 del CP que era la calificación contenida en los escritos de calificación. De ser esa la relación concursal, habría de plantearse, necesariamente, el juego que pudiera tener la sustancial modificación de la punición del delito medial que ha introducido la reforma operada por LO 1/2017 al dar nueva redacción al art. 77 del CP .

No explica tampoco la sentencia, aunque el Código redobla en su art. 72 la obligación de razonar la concreta extensión y grado de la pena impuesta, el uso que ha hecho de los criterios de determinación punitiva contenidos tanto en la regla 4º del art. 66 CP (circunstancias personales y mayor gravedad del hecho), como en el art. 249 CP (importe de lo defraudado, quebranto económico causado al perjudicado, relaciones entre éste y el defraudador, medios empleados y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad). La simple remisión genérica a la pena solicitada por las acusaciones que se considera ajustada a la gravedad de los hechos, es una forma de estilo carente de sustento alguno, máxime, cuando, pese a no concurrir circunstancia agravante alguna, se exaspera la pena al máximo legal, aunque, como ya ha quedado dicho, el máximo legal tampoco se explica de qué precepto o reglas penológicas se alcanza. Veámoslo con detalle a continuación.

Parece que la sentencia opta por considerar, por un lado, un delito continuado de estafa (asume la existencia de una única infracción continuada aunque admite que alguno de los hechos individuales pudieran ser efectivamente una estafa, y otros, al parecer, encajarían mejor en la apropiación delictiva, pero al responder a idéntica ocasión, tener un mismo sujeto pasivo y concomitancia temporal, opta por considerar un solo delito de apropiación indebida y estafa) de los arts. 248 y 249 del CP , pues, habida cuenta del Auto en su día dictado por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial que fijo la competencia objetiva en el ámbito del Juzgado Penal (Auto de fecha 10 de septiembre de 2012. f.217), el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas retiró la mención en su calificación a la modalidad agravada del art. 250 del CP . Dicho delito estaría en concurso con un delito de falsedad, que creemos entender estaría referido a un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular, del art. 392 en relación con el art. 390.1. 1 º y 2º CP . Si el delito del art. 392 CP tiene una pena máxima de tres años de prisión y multa de doce meses, y la estafa y apropiación indebida básicas, art. 249 CP , una pena de tres años de prisión, no se puede alcanzar a entender como se obtiene la pena de cinco años de prisión y multa de doce meses. No parece en ningún caso justificado que se hubiera pretendido hacer uso de la hiper agravación punitiva del último inciso del apartado 2 del art. 74 CP , pensada para el delito masa que, además de tener que solicitarse por las acusaciones exige la imposición 'motivada' solo cuando afecte a una generalidad de personas y revistiere notoria gravedad. Parece insostenible la aplicación al supuesto de autor, y aún más la imposición de una pena superior en dos grados, única forma de poder alcanzar la pena de cinco años de prisión impuesta.

Establecido que no parece que la pena de prisión pueda superar la de tres años de prisión, quedaría por solventar el problema del concurso. Si estamos ante un concurso medial, una vez más hablamos de hipótesis, pues, si bien se menciona así en el fallo, nada se explica en la fundamentación jurídica, con la legislación derogada ello llevaría a sancionar el concurso delictivo con la pena del delito más grave en su mitad superior.

Debe considerarse más grave el delito continuado de falsedad en documento mercantil cometida por particular del art. 392 CP al contener la misma pena de prisión que la estafa básica y además multa. Al tratarse de delito continuado, por imperativo del art. 74.1º CP la pena sería la prevista en el tipo en en su mitad superior (1 año y 9 meses a 3 años de prisión y multa de 9 a 12) y al aplicarse el concurso medial habría que volver a aplicar la pena en su mitad superior, lo que arrojaría una horquilla de entre dos años, cuatro meses y un día a tres años de prisión y multa de diez meses y quince día a 12 meses). Ahora bien, la legislación vigente nos introduce una novedosa pena, necesariamente superior a la que habría correspondido en el caso concreto al delito más grave (en nuestro caso, al menos, la mitad superior de la pena típica del delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular) y cuyo limite máximo vendría dado por la suma de las que hubiera correspondido a ambos delitos en el caso concreto.

Hemos querido bosquejar los innumerables puntos sin resolver en la sentencia de instancia cuyas flagrantes omisiones no es posible de ninguna manera que esta Sala pueda solventar o inferir los criterios que permitan dar respuesta a la impugnación planteada por el recurrente, ni nos corresponde pronunciarnos sobre tan cruciales circunstancias en primera instancia vedando a la parte de su facultad de revisión vía recurso.

Procede por ello, tratándose de una flagrante vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por absoluta y total falta de motivación, tanto de la subsunción jurídica como, especialmente, de la pena impuesta y la opción por la legislación más favorable que se entienda aplicable, que la única forma de dar adecuada satisfacción a las pretensiones de la parte pasa por la nulidad de la sentencia para su nueva redacción motivada y conforme a derecho.



CUARTO.- El examen de los motivos expuestos en el recurso, en la forma en que están formulados, conllevaría el estudio previo del referido al error en la valoración de la prueba sobre el que se queja de una incorrecta subsunción típica, si bien, como quiera que el primero de los motivos alega un quebrantamiento de normas del ordenamiento que afecta de manera directa a un derecho fundamental, susceptible de nulidad, nos obliga a su estudio prioritario al poder determinar, como así ha sido, la nulidad de la sentencia.

La lógica, y la evitación de nuevas dilaciones indebidas (desde la remisión del procedimiento por parte de la Sección Segunda en en septiembre de 2012 hasta el dictado de la sentencia han transcurrido más de cinco años), impondría no declarar una nulidad con retroacción de actuaciones si del somero examen del resto de motivos se apreciara de forma palmaria la posibilidad de dictar una resolución de fondo favorable al recurrente, por ejemplo, por atipicidad de la conducta, prescripción o manifiesta falta de pruebas de cargo. Nada de ello concurre en el presente supuesto, en el que sin perjuicio de dejar la cuestión imprejuzgada, habida cuenta de la declaración de nulidad de pleno derecho de la sentencia dictada, el motivo de error en la valoración de la prueba, expuesto en el recurso de forma farragosa con innecesaria transcripción de hasta ocho paginas de la propia sentencia, se limita de forma repetitiva a reproducir su subjetiva y personal apreciación pero sin concretar ni especificar de forma objetiva y concreta el error palmario cometido por la valoración judicial.

Ello no obstante cabría reieterar con cita de la STS 490/2014 de 17 de junio 2014 que 'La motivación fáctica no consiste en la reproducción neutra de los resultados de las fuentes de prueba. Esta reproducción no es imprescindible, por más que pueda ser muy aconsejable su sintética exposición (nunca su cansina reiteración convirtiendo algunos pasajes de la sentencia en una especie de 'acta bis'). '

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. M. JOSE MERINO DIAZ en nombre representación Javier de dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE en Juicio Oral con el numero 000441/2012 , debemos anular y ANULAMOS dicha resolución, retrotrayendo las actuaciones para que por parte del mismo juzgador se redacte nueva sentencia que cumpla con los cánones mínimos exigibles de motivación, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-