Sentencia Penal Nº 19/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 15/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00019/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 A CORUÑA
-
RUA CIGARRERAS NUM.1- EDIFICIO ANTIGUA FABRICA TABACOS
Tfno.: 981.182067-066-035 Fax: 981.182065
Equipo/usuario: MG
Modelo: N05800 DILIGENCIA DE NOTIFICACION AL FISCAL
N.I.G: 15030 43 2 2012 0010963
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000015 /2017
Órgano Procedencia: XDO. INSTRUCIÓN N. 5 de A CORUÑA
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0001172 /2012
Acusación: ELEC SUMINISTROS ELECTRICOS S.L.
Procurador/a: MONICA VAZQUEZ COUCEIRO
Abogado/a: SONIA BENEDETTI SANMARTIN
Contra: Pedro , Elena
Procurador/a: XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL, XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL
Abogado/a: ENRIQUE DE LA TORRE RODRIGUEZ, ENRIQUE DE LA TORRE RODRIGUEZ
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS
MAGISTRADOS
ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN
MARIA TERESAL CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO
EN NOMBRE DEL REY
ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En A CORUÑA, a doce de enero de dos mil dieciocho.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento
abreviado la causa procedente del XDO. INSTRUCIÓN N. 5 de A CORUÑA, por delito de ESTAFA, seguido
contra Pedro , natural de Marín, vecino de esa localidad, nacido el día NUM000 /1959, hijo de Vidal y de
Josefa , sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta y contra Elena , natural de Bueu, vecina de esa
localidad, nacida el día NUM001 /1939, hija de Luisa y de Carlos Ramón , sin antecedentes penales, cuya
solvencia no consta; habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la
acusación pública; ELEC SUMINISTROS ELECTRICOS S.L. ejercitando la acusación particular, representada
por su legal representante y por el Procurador Sra. VÁZQUEZ COUCEIRO y defendida por la Abogada Sra.
Benedetti Sanmartín, y los acusados que han estado representados por el Procurador D. XULIO XABIER
LOPEZ VALCARCEL, y defendidos por el Abogado D. ENRIQUE DE LA TORRE RODRIGUEZ.
Siendo ponente el Magistrado ILMO. Sr. D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el XDO. INSTRUCIÓN N. 5 de A CORUÑA en virtud de denuncia formulada por ELEC SUMINISTROS ELECTRICOS S.L. como consecuencia de lo que dio lugar a la incoación de PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1172/2012 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.



SEGUNDO .- Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 790 de la ley de enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitarán la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 9 de enero de 2019.



CUARTO .- En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.



QUINTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, interesa que se dicte sentencia absolutoria.

En igual trámite la Acusación Particular estimó los hechos Los constitutivos de un delito de estafa continuado ( art. 74.1 del Código Penal ) agravado por la concurrencia de la circunstancia de especial gravedad ateniendo a la cuantía defraudada que supera los 84.000€ tipificado y penado en los artículos 248 , 249 y 250. 1.5 y 6º del Código Penal . Son autores los dos acusados por su participación directa y material en los hechos ( art. 27.1 y 28.1 Código Penal ). No concurren circunstancias más circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que las propias de tipo. Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de CINCO AÑOS de prisión y MULTA de 12 MESES, con cuota diaria de 18 €. Accesoria legal de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas procesales.

Los acusados deberán asimismo indemnizar solidariamente a ELEC en la cantidad de 119.261,77 euros, más los intereses legales y las costas.



SEXTO.- La defensa de los acusados estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución de los mismos, con todos los procedimientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO. - Probado y así se declara que en fecha no precisada, hacia el final del año 2004, la empresa ELEC Suministros Eléctricos SL, representada por Cesareo , domiciliada en el Polígono de La Grela-Bens, A Coruña, comenzó a suministrar material eléctrico a la empresa Cabletenda SL, cuya administradora era Elena , mayor de edad, sin antecedentes penales si bien su yerno Pedro , mayor de edad, sin antecedentes penales, era quien la gerenciaba habitualmente. Esta empresa tenía su domicilio en Marín, Pontevedra.

Prácticamente desde el inicio de la relación mercantil, se acordó que el pago de las facturas correspondientes al material suministrado quedaba diferido a 90 días, y que se efectuaría mediante giro de recibo contra la cuenta corriente titularidad de Cabletenda SL en la entidad Caixa Nova (hoy ABANCA), con número NUM004 . La relación mercantil se desarrolló con normalidad hasta junio de 2006, fecha a partir de la cual las facturas siguientes, relativas a suministros efectivamente realizados, y con vencimiento a 90 días, resultaron impagadas, por falta de fondos suficientes en la cuenta corriente de Cabletenda SL.: Factura NUM002 de fecha 23/6/2006, vencimiento 21-9-06......4.748,88€, Factura NUM003 de fecha 30/6/2006, Vencimiento 28-9-06.....16.480,67€, Factura NUM005 de fecha 07/07/2006, Vencimiento 5-10-06 .....3.433,84€, Factura NUM006 de fecha 14/07/2006, Vencimiento 12-10-06.....2.149,68€, Factura NUM007 de fecha 21/07/2006.

Vencimiento 19-10-06 848,64€ , Factura NUM008 de fecha 28/07006, Vencimiento 26-10-06.....1.637,70€, Factura NUM009 de fecha 11/08/2006, Vencimiento 9-1 1-06.....20.119,01€, Factura NUM010 de fecha 18/08/2006, Vencimiento 16-1 1-06.....1.583,25€, Factura NUM011 de fecha 25/08/2006, Vencimiento 23-11-06.....10.124543€, Factura NUM012 de fecha 01/09/2006, Vencimiento 30-11-06..... 398,95€, Factura NUM012 de fecha 1/09/2006, Vencimiento 30-11-06...398,95€, Factura NUM013 de fecha 08/09/2006, Vencimiento 7-12-06 788,27€, Factura NUM014 de fecha 15/09/2006, Vencimiento 14-12-06.....1.032,10€, Factura NUM015 de fecha 22/09/2006. Vencimiento 21-12-06.....12.764196€, y Factura NUM016 de fecha 6/10/2006, Vencimiento 4- 01-07...7.929,77€. Lo que arroja un total de 84.463,1€ de impagos.



SEGUNDO.- Ante la existencia de tales impagos, ELEC Suministros Eléctricos SL procedió a su reclamación en vía civil en los procedimientos monitorios 606/06, 2/07, 9/07, 16/07 y 100/07, seguidos ante los Juzgados de Primera Instancia de Marín. No obstante haber obtenido ELEC Suministros Eléctricos SL los correspondientes despachos de ejecución, no consiguió hacer efectivos sus créditos, ante la insolvencia, cese de actividad, y desaparición del tráfico de Cabletenda SL.

No se ha probado debidamente que Elena y Pedro retirasen fondos de la referida cuenta bancaria, o efectuasen cualquier clase de maniobra, para hacer imposible el pago. No se ha probado debidamente que Elena y Pedro desviasen el material suministrado a otras empresas de su titularidad, como Bueu SL, MCA TELECOM SA, IMPREMOBAPO SL, MANUEL CARBALLAL SL, GALAVISION SA y GALIVISION MARIN.

No se ha probado debidamente que Elena y Pedro se lucrasen personal e ilícitamente con el material suministrado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos no son constitutivos de delito alguno.

El principio de presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución , vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7º.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implica, en primer lugar un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal; en segundo lugar, que esa actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado; y en tercer lugar, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principio de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución .



SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa, de las pruebas practicadas en el acto del juicio, así como de las diligencias de instrucción practicadas con todas las garantías, y que han sido traídas a las sesiones del plenario en condiciones tales que permiten dar satisfacción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, se deducen dudosos y contradictorios elementos, que obstaculizan la necesaria y firme convicción que ha de sustentar una sentencia condenatoria.

El Fiscal no ha formulado acusación alguna. La Acusación Particular lo ha hecho por un delito de estafa agravada, de los artículos 248.1 y 250.1.5 º y 6º del CP .

Como condensa la sentencia del Tribunal Supremo de 4/12/2012 , 'Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.' A la vista de la prueba practicada, no podemos confirmar la concurrencia de los elementos 1º) y 6º) antedichos, pues no consta probada la existencia de un engaño precedente o concurrente, por parte de los acusados. Lo acreditado es, en síntesis, que en el marco de unas relaciones comerciales que duraron casi dos años, quien era solvente dejó de serlo, por circunstancias sobrevenidas e independientes de su voluntad.

Nótese bien cómo Cesareo , representante legal de ELEC Suministros Eléctricos SL, en su declaración en el plenario, manifestó que no contrató a la ligera los suministros con la empresa de los acusados. Se preocupó de conocer la solvencia de la empresa, de saber quién era Pedro , con quien habló varias veces. Que se estableció un pago aplazado a 90 días, porque entonces era lo habitual. Que todo transcurrió con normalidad comercial, hasta que bruscamente comenzaron los impagos. Es cierto que esos impagos coincidieron con facturas de importes más elevados, pero la tesis de la acusación, de que ello respondía a una finalidad defraudatoria, puede coexistir lógicamente con tesis alternativas; desde un exceso de confianza por parte de los compradores en su capacidad económica, hasta un intento de relanzar la actividad. Tesis en todo caso incompatibles con la existencia de un engaño penalmente relevante. La explicación dada por Pedro es perfectamente creíble: se produjo una asfixia financiera de la empresa, al vencimiento de las líneas de descuento de la empresa y al no ser renovadas. Y como avalaron con sus propiedades las pólizas de crédito, terminaron por perder su patrimonio. Cosa que ha sido frecuente en el contexto de profunda crisis económica, y que se cohonesta con la constatación documental de que las propiedades de los acusados fueron objeto de ejecuciones hipotecarias (folios 331 a 335), y aun con la declaración de Elena , que a los 76 años, perdió el local de la tienda de ultramarinos que regentaba en la localidad de Bueu. Por otra parte, el examen de los movimientos bancarios de la cuenta corriente titularidad de Cabletenda SL en la entidad Caixa Nova (hoy ABANCA), con número NUM004 (folios 324 a 328), muestra que ésta no carecía de fondos. Otra cosa es que fuesen insuficientes para el pago. Hay ingresos en efectivo en la cuenta corriente entre el 6/06/06 y el 26/02/07 por importe aproximado de 32.000 euros, realizados al parecer por Pedro , para atender pagos; lo que desmiente una maniobra fraudulenta para provocar la insolvencia, como parte del engaño. Otra tesis de la acusación, de que los encargos se incrementaron cuando los acusados sabían que iba a cerrar Cabletenda SL, y que desviaron el material suministrado a esa empresa, a través de la empresa MCATELECOM, de la que Elena es administradora desde el año 2002, tampoco ha sido suficientemente confirmada. Los suministros de material a terceros, que de esta empresa constan, son escasos (mucho menores que los verificados por ELEC Suministros Eléctricos SL) y a partir del año 2011, esto es, 5 años después de recibido el material por Cabletenda SL.

Habida cuenta de todo ello, debemos señalar que el principio in dubio pro reo se ha interpretado desde hace tiempo como la exigencia de que la condena vaya precedida de la certidumbre de la culpa, pues la duda en el ánimo del juzgador debe conducir a la absolución. Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado ( STS de 26 de febrero de 2013 ).

Esa regla de juicio sólo se aplica cuando tras la práctica y valoración de la prueba el juez permanece en la duda acerca de cómo ocurrieron los hechos o de la participación del autor. Tal es la situación en la que se encuentra la Sala, pues no podemos individualizar elementos de cargo sólidos e irrefutables; tras la práctica de la prueba, la duda permanece y la construcción de un pronunciamiento condenatorio exigiría cerrar un círculo, que ha quedado en gran medida abierto. No ofrece vuelta de hoja el incumplimiento civil en que incurrieron los acusados, en sus relaciones mercantiles, pero poco se puede dar por probado, en punto a declarar la relevancia penal de su conducta.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 29/12/1997 que la función del enjuiciamiento penal no consiste propiamente en una averiguación para determinar cuál de las dos versiones de los hechos, la de la acusación y la de la defensa, situadas en el mismo plano, resulta más probada, sino en someter al contraste probatorio la hipótesis acusatoria, pues si ésta no resulta debidamente acreditada, la consecuencia ineludible es la absolución, con independencia de que tampoco se haya podido acreditar la versión fáctica de la defensa.

Y esto es lo que aquí acontece; tras examinar las pruebas esta Sala no obtiene una convicción de culpabilidad de los acusados, más allá de esa duda razonable. Se dispone de un juicio de probabilidad, pero el de certeza se muestra dudoso. Por lo expuesto, la decisión del caso sólo puede tener, rectamente, un pronunciamiento absolutorio.

Por todo ello, procede la libre absolución de Pedro y de Elena , del delito objeto de acusación.



TERCERO. - Las costas procesales, en virtud del fallo absolutorio, se declaran de oficio.

VISTOS , los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Pedro y a Elena del delito de estafa objeto de acusación, declarando las costas de oficio.

Contra la presente Resolución cabe interponer Recurso de Casación.

No tifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.