Sentencia Penal Nº 19/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 63/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00019/2018
-
ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Equipo/usuario: MP
Modelo: 787530
N.I.G.: 36060 41 2 2014 0006729
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000063 /2017
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Carlos Alberto
Procurador/a: D/Dª ELENA MONTANS ARGÜELLO
Abogado/a: D/Dª ROBERTO ADAN ALLO
SENTENCIA
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ILMAS SRAS
Presidenta:
DOÑA NÉLIDA CID GUEDE
Magistradas
DOÑA CRISTINA NAVARES VILLAR
DOÑA MARÍA JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN
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En PONTEVEDRA, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 004 de esta Audiencia Provincial la causa seguida con
el número PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000063 /2017 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de

Villagarcía de Arousa e instruida como diligencias previas de procedimiento abreviado nº 1720/14 por el delito
de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Carlos Alberto con dni. NUM000 nacido
el día NUM001 /1979 en Vilanova de Arousa (Pontevedra) hijo de Alexander y de Rita , representado por
la Procuradora Doña Elena Montans Arguello y defendido por el Abogado D. ROBERTO ADAN ALLO. Siendo
parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado en juicio por D. Pablo Varela Castejón, y como ponente la
Magistrada Dª NÉLIDA CID GUEDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias previas 1720/2014 de las que dimana el presente Procedimiento abreviado fueron incoadas en fecha 05.11.2014 decretándose, tras las necesarias actuaciones, la apertura del Juicio Oral, siendo acordada la remisión de la causa a la Audiencia Provincial en fecha 24.10.2017.

Recibidas las actuaciones en este órgano judicial, se admitieron las pruebas propuestas por las partes, señalándose por medio de diligencia para el comienzo de las sesiones del juicio Oral.



SEGUNDO.- Por el Ministerio fiscal se calificaron provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal en relación a sustancias que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesando la imposición de la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 74.517,06 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago solicitando el comiso de la droga intervenida, del vehículo y de los efectos que se ocuparon al acusado.

Por la defensa se interesó la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

Practicada la prueba en el acto del juicio, el Ministerio fiscal y la defensa elevaron sus conclusiones a definitivas.



TERCERO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS El Tribunal declara probados los siguientes HECHOS: El acusado Carlos Alberto , mayor de edad, con DNI NUM000 ., sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en el mes de noviembre de 2011, concertó con Constantino la entrega de una cantidad de Heroína.

En la mañana del día 21 de noviembre de 2014 y para tal fin ambos se desplazaron a la vivienda sita en el núm. NUM002 del lugar de DIRECCION000 en Portas-Pontevedra, haciéndolo el acusado al volante del vehículo Citroën Xsara de su propiedad matrícula JU .... , lugar en donde este hizo entrega a Constantino de 254,8 gramos de heroína con una pureza del 50,65% , que instantes mas tarde fueron interceptados por los Agentes de la UDYCO de Galicia del CNP.

En el momento de la detención del acusado y en el posterior registro en su casa y vehículo le fueron intervenidos una caja correspondiente a un terminal telefónico Sony Xperia M asociado al número de abonado NUM003 , un postatarjetas Vodafone asociado al número de abonado NUM004 , un teléfono Samsung asociado al número de abonado NUM005 y un teléfono Nokia asociado al número de abonado NUM006 , empleados en su ilícita actividad y la cantidad de 300 € derivado de dicha actividad.

La referida droga, destinada a su posterior venta y distribución a terceros, habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 24.839,02 €.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos: De un delito de tráfico de sustancias estupefacientes de los arts. 368 del CP . al concurrir los elementos objetivos y subjetivos del tipo injusto, con arreglo a la valoración de la prueba efectuada: a) Un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de alguna de las acciones que se mencionan en el tipo que tiene como objetivo promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes y en las que se incluye no solamente el acto material establecido por los verbos indicados, sino cualquier otro que suponga una contribución relevante de cara a su la ejecución de la conducta punible.

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE ); y, c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico , ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

La heroína tiene la consideración de sustancia estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de Marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1971, ambos ratificados por España, y es droga de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud.

La cantidad y pureza de la droga, se constatan por el correspondiente análisis realizado por el órgano administrativo competente, Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra, constando una pureza de la Heroína incautada del 50, 65 % y su valor en el mercado, de acuerdo con la peritación practicada de 24.839,02 €.

Que la droga se encontraba preordenada al tráfico se desprende, sin duda, de la cantidad de droga aprehendida y la capacidad adquisitiva que denota en relación con el valor de la misma el modo y lugar en que se encuentra, las actitudes desplegadas antes y después de la ocupación, y la no constancia de adicción al consumo.



SEGUNDO. - El Tribunal ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en el art 741 de la LECrim ., siendo así que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara al acusado .

Los medios probatorios valorados por el Tribunal están constituidos, en primer término, por las declaraciones testificales y del propio acusado prestadas en el Plenario.

En el acto de juicio presto declaración como testigo Constantino , en cuyo poder fue encontrada la droga y quien fue condenado por estos hechos en Sentencia de conformidad dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el PA 44/2015 de 24 de noviembre de 2015, declaraciones en las que se ha invertido su posición procesal y que deben merecer el tratamiento valorativo de las declaraciones de coimputado. Al respecto, aun cuando el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 16 de diciembre de 2008 que aprobó considerar que 'la persona que ha sido juzgada por unos hechos y con posterioridad acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el plenario como testigo y, por tanto, su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad', la Jurisprudencia posterior, entre ellas, STS 1/4/13 , considera que las declaraciones del ya condenado por unos hechos realizadas en el juicio celebrado para otros partícipes -sea en la misma causa; sea en otra-, han de merecer el tratamiento valorativo de las declaraciones de coimputado, haciendo constar expresamente la referida Sentencia : 'aun cuando una mera concepción formal de la condición de coimputado conllevaría que la exigencia de la mínima corroboración de su declaración sólo fuese aplicable a quien fuese juzgado simultáneamente en el mismo proceso, esto es, a quien tiene la condición formal de coacusado, hemos de extender esta garantía de la mínima corroboración de la declaración incriminatoria también a los supuestos en los que tal declaración se presta por quien fue acusado de los mismos hechos en un proceso distinto y que, por esta razón, comparece como testigo en un proceso posterior en el que se juzga a otra persona por su participación en la totalidad o parte de estos hechos'.

Constantino , al ser preguntado en el acto de Juicio acerca de si la Heroína en su día intervenida le había sido entregada por el aquí acusado, Carlos Alberto , en su casa de DIRECCION000 , manifiesta que no, añadiendo que se la entregó un señor de 45/50 años, ante lo cual se le hicieron presentes por el Ministerio Fiscal sus anteriores declaraciones en el acto de Juicio en las que expresamente refería, y así lo recordaba, que la droga se la había dado Carlos Alberto , introduciéndose tales declaraciones por esta vía en el Plenario, limitándose a señalar que se vio obligado a decirlo para alcanzar un acuerdo con el Fiscal. Sin embargo, al solicitarse las pertinentes explicaciones acerca de los hechos ocurridos el día de su detención y las conversaciones previas mantenidas con Carlos Alberto , dio una versión totalmente incompatible con la del propio acusado y la de los Agentes que realizan la vigilancia , pues mientras Carlos Alberto refiere que había quedado con Constantino para hacerle entrega de unas botellas de aguardiente y que había llevado una caja de cartón con 6 botellas, Constantino afirma que había quedado con Carlos Alberto para que aquel le pusiese en contacto con una persona a la que le iba a vender su vehículo Audi, que sería esa persona a la que no identifica, la que le acompañaba el día en que fue detenido, con la que estuvo en el bar Andaina y que fue este quien le pidió si le llevaba el paquete de Heroína a cambio de 200€ y que fue en el bar en donde colocaron el paquete en su pierna, envuelto con cinta aislante, añadiendo que Carlos Alberto no le dio nada ese día, que era para llevarse botellas de vino, pero que no se las entregó y que el fue al polideportivo de Portas y allí dejó a su acompañante. Por otra parte, los agentes Policía Nacional NUM007 y Policía Nacional NUM008 que intervinieron en el registro del coche de Constantino , recuerdan perfectamente que no vieron botellas.

Estas manifestaciones claramente incriminatoria, valoradas con los criterios valorativos de las declaraciones de los coimputados ( SSTS 13/10/15 , SSTC 25/9/15 , 18/5/09 , 4/6/11 , entre otras) se estima por el Tribunal como mas veraz y creíble que la prestada en este acto, ha sido incorporada al plenario, sometida a contradicción de las partes y no existe dato alguno que reste credibilidad a tales manifestaciones o que permita concluir que puede venir incentivada por odio, venganza, premios o ventajas para el propio coimputado. Afirma Constantino que se vio obligado a decir en aquella ocasión que quien le había entregado la droga era Carlos Alberto , por indicación de su Letrado y para alcanzar un acuerdo con el Fiscal, pero nada de esto consta y si ciertamente obtuvo una rebaja de la pena inicialmente solicitada lo fue porque reconoció que el día veintiuno (21) de noviembre de 2014 sobre las 11:20 horas dentro de un paquete rectangular que llevaba pegado al tobillo de la pierna derecha con una cinta adhesiva, portaba la heroína después incautada cuando circulaba en el interior del vehículo Audi A4, aplicándose la Atenuante de Confesión , no albergando la Sala duda alguna acerca de su sinceridad en aquella declaración, en las que no se aprecia móvil espurio o venganza alguno, dada, además, la falta de coherencia y contradicciones observadas en las vertidas en en el Plenario, entendemos con evidente ánimo exculpatorio del aquí acusado, que no resultan creíbles para el Tribunal, que, sin embargo, y pese a que formalmente sea un testigo, considera que su especial posición procesal al haber sido acusado y condenado por tales hechos impide deducir el testimonio que se interesa por el Ministerio Fiscal pues 'es más que discutible que la falsedad de sus declaraciones en ese escenario pudieran ser constitutivas de un delito de falso testimonio'( STS 1/4/13 ).

Tal declaración está dotada, además, de corroboraciones objetivas, ya que de los seguimientos realizados por los efectivos policiales, según estos declaran en el acto del juicio oral, ratificando las diligencias instruidas, resulta acreditado que la vivienda de DIRECCION000 de la familia del acusado era el lugar donde se realizaría la entrega de la sustancia estupefaciente.

Así lo refieren concretamente los Policías Nacionales intervinientes. Concretamente el PN. NUM009 , Jefe del Grupo Segundo de la UDYCO de Pontevedra, responsable de las diligencias , manifiesta que reciben la información de que ' Canoso '( Carlos Alberto ) podría hacer de intermediario con personas del este que vendrían dedicándose al tráfico de estupefacientes y que en el lugar de DIRECCION000 , de acceso complicado, podría guardarse la droga, que realizan vigilancias y montaron una en concreto para la entrega del día de los hechos que realizaría el acusado y aunque materialmente no ven la entrega, la necesidad de las llaves para acceder a la vivienda, que hace que Carlos Alberto tenga que volver a recogerlas tras encontrarse con Constantino el día de los hechos y previa llamada a Consuelo para preguntar por las mismas, para reunirse con él mas tarde en la casa, lleva a pensar que la entrega se realiza en la casa, lo que también afirma el PN. NUM008 , que comprueba como Carlos Alberto llega a la casa y a continuación el Audi de Constantino y el PN. NUM007 que ve como llega Carlos Alberto por segunda vez e interviene en la detención de Constantino que lleva envuelta con cinta aislante la sustancia estupefaciente, añadiendo que en ese momento ya no estaba el individuo no identificado, pero que los perdieron de vista 1ò2 minutos solamente y pudo realizar una parada, descartando que la droga la entregase ese tercero por el contenido de la conversación de Carlos Alberto con Constantino y porque ningún sentido tendría que acudiesen a la casa y que necesitasen las llaves para entrar en la misma.

La corroboración se obtiene también de las conversaciones mantenidas por el acusado y que constan en las intervenciones telefónicas realizadas y cuyas transcripciones figuran incorporadas, respecto de las cuales ni ha cuestionado la identificación de su propia voz en las conversaciones telefónicas captadas e intervenidas ni que fuese el titulare o usuario de los teléfonos en las fechas en las que los tuvieron intervenidos.

El contenido de las conversaciones mencionadas, pese al lenguaje simulado y convenido que se utiliza, buscado, sin duda, de propósito para dificultar la comprensión y eludir cualquier tipo de investigación sobre su proceder, resulta suficientemente revelador de la actuación del acusado, en este caso, poniendo de manifiesto como este mantenía contacto a los efectos de proceder a la entrega de sustancia estupefaciente.

Así, en conversación de fecha 20/11/2014 a las 22:52:38, Carlos Alberto recibe en su teléfono NUM006 llamada de Constantino desde el teléfono NUM010 (que fue intervenido en el momento de su detención, f 150) en la que en gallego pregunta:' Que paso? Leiste los mensajes?' , respondiendo Carlos Alberto 'No porque estoy con el otro teléfono', y a continuación Constantino 'A la mañana esta en casa' , respondiendo Carlos Alberto 'Por la mañana estoy por allí'. Añadiendo Constantino que 'Vale' y 'antes de las doce o por ahí...lo que me dijiste el oro día , ¿lo tienes allí?' y Carlos Alberto '...avísame una hora antes para organizar aquí o media hora antes para organizar aquí en el bar', enviando Constantino posteriormente un SMS del siguiente tenor : 'mañana estoy allí donde te dige 1 hora antes estate allí ya no te llamo'.

De igual modo, son reveladoras, las conversaciones mantenidas ese día entre el acusado y su compañera sentimental, Consuelo en las que esta le pregunta si va a pinta el 'parvo' y posteriormente le dice que 'hay que andar con cuidado' y advierte de la presencia de vigilancia de la Guardia Civil ( con referencias a en ellas a 'cucus','verdes', 'control' ), aunque esta pretenda referirlas en su manifestación en el Plenario, tras afirmar que Carlos Alberto conducía el Xsara con normalidad y solo al ser preguntada expresamente, a su privación del permiso de conducir por falta de curso de sensibilización.

Significativa es también la llamada de Virginia , esposa de Constantino , a Carlos Alberto , a las 13 horas del día 21/11/14, avisando de la detención, sin que este, se sorprenda o pregunte los motivos, respondiendo, en gallego, nervioso y contrariado: 'Me cago en Dios. Ahora que hacemos'? y posteriormente, como tras conversación con Virginia , a las 21:09:03, en la que esta le pregunta a que hora pasará a buscarla a la mañana siguiente para llevarla a Pontevedra, Carlos Alberto la llama y le dice que a las 8 irá a buscarla (21:16:03), pues le llevan al Juzgado a las 10, conversaciones y actuación que se avienen mal con el desconocimiento sostenido por el acusado de los motivos concretos de la detención.

En todas estas conversaciones y en multitud mas de las llamadas intervenidas los interlocutores refieren unas expresiones( que entendemos guardan relación a la entrega de la droga y a evitar el descubrimiento, utilizando un lenguaje en clave que suele ser característico pero tales conversaciones que aún en la manera relativamente críptica en que se expresan, cobran, en este caso, inequívoco significado en su correlación y coincidencia con las referidas operaciones y las observaciones y comprobaciones de los agentes que personalmente hicieron las vigilancias y relataron lo observado en el plenario;( STS 5/4/18 ) Del contenido de las anteriores intervenciones telefónicas así como del resultado de los seguimientos y vigilancias policiales y pese a la negativa de los hechos por parte del acusado, que afirma que el encuentro con Constantino era para entregarle una caja de botellas de caña(aguardiente) y que a la casa de DIRECCION000 iba con frecuencia para trabajar en el campo y dar de comer a las gallinas, se desprende sin duda para el Tribunal que el acusado, Carlos Alberto , realizó la entrega de Heroína que fue intervenida a Constantino en la casa de DIRECCION000 para su posterior distribución a terceros.

Y ello aunque la balanza hallada en el registro del vehículo del acusado, realizada seis meses después de los hechos carezcan para el Tribunal de enjundia incriminatoria tanto por la falta de acreditación de hallazgo significativo, pues pese a que aplicado el reactivo dio positivo a la Heroína, no se realizó el pertinente análisis y la pericial practicada a instancia de la defensa concluye que el fungicida que se afirma por el acusado se correspondía con el polvo hallado en la balanza daría un resultado similar a la prueba de color presuntiva, como por el tiempo transcurrido para la práctica del mismo.



TERCERO.- Del delito de tráfico de drogas es responsable en concepto de autor el acusado Carlos Alberto , a tenor de lo dispuesto en los arts.27 y 28 del C.Penal .

Aun cuando a efectos meramente dialecticos se aceptase que el acusado simplemente almacenaba o guardaba en la referida vivienda la sustancia estupefaciente, seria irrelevante a efectos del dolo y la autoría del tipo ( SSTS entre otras de 31/10/14 , 18/1/13 ).



CUARTO. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado.



QUINTO.- En orden a la individualización de la pena, el art 368 del CP . prevé la pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de las drogas objeto del delito si se tratase de sustancias que causan grave daño a la salud, como es el caso, que de acuerdo con la regla sexta del art 66, al no concurrir circunstancia atenuantes ni agravantes, podrá imponerse en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del acusado y la mayor o menor gravedad del hecho. En el presente caso, los hechos no revisten una gravedad cualificada, aparte de la afectación de la conducta para el bien jurídico protegido, la salud pública, y no constan circunstancias personales negativas del acusado, diferentes a las ya valoradas, por lo que se estima adecuada la imposición de la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISION , Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 49.786,04 € correspondiente al duplo del valor de la sustancia intervenida, con responsabilidad personal en caso de impago de 20 días, de acuerdo con lo dispuesto en el art 53 del CP .

Según lo dispuesto los arts. 127 y ss. y 374 CP , procede el decomiso del dinero y de la sustancia estupefaciente intervenida, a los que deberá darse el destino legal, conforme al art. 374 CP . Según lo dispuesto los arts. 127 y ss. y 374 CP , procede el decomiso del dinero y de la sustancia estupefaciente intervenida, a los que deberá darse el destino legal, conforme al art. 374 CP .



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la condena del acusado al pago de las costas devengadas en este procedimiento.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Alberto , como autor de un delito de tráfico de drogas del art. 368 del CP . la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 49.786,04 €, con responsabilidad personal en caso de impago de 20 días y pago de las costas causadas.

Se acuerda el decomiso del dinero y de la sustancia estupefaciente intervenida, a los que deberá darse el destino legal, conforme al art. 374 CP La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.