Sentencia Penal Nº 19/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 30/2017 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00019/2018
Rollo Núm. ................... 30/2017.-
J. Instrucción Núm. 1 de Illescas.-
P. Abreviado Núm. ....... 11/2016.-
SENTENCIA NÚM. 19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 11 de 2016, tramitó el Juzgado de Instrucción
Núm. 1 de Illescas, por delito contra la salud pública, por tráfico de drogas de las que causan grave
daño a la salud, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Benito , con DNI. núm. NUM000
, hijo de Gervasio y de Virtudes , de estado civil desconocido, nacido en en Ciudad Real, el NUM001 de
1981, y vecino de Herencia, con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM002 , con instrucción, de no acreditada
conducta, y del que no constan antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que no
ha estado privado, salvo ulterior com probación; representado por el Procurador de los Tribunales Sra. García
de la Torre Soto y defendido por el Letrado Sr. Pavón Punzón.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud (cocaína), previsto y penado en los arts. 368 , 374 y 377 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado Benito , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de cuatro años de prisión, con las accesorias corres pondientes, y multa de 717,38 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y al abono de las costas, y comiso del dinero y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.



SEGUNDO: La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó su libre absolución; y subsidiariamente, la aplicación del párrafo segundo in fine del Código Penal, y la aplicación de las atenuantes de drogadicción, y la de dilaciones indebidas como muy cualificada ( arts. 21.2 y 6ª, C. Penal ), con imposición de la pena dentro de los límites de tl norma y con el juego de ambas atenuantes.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que 'al acusado Benito , mayor de edad y del que no constan antecedentes penales, sobre las 20'45 horas del 2 de febrero de 2013, cuando circulaba como ocupante en un turismo Ford- Fiesta, FO .... U , junto con otras dos personas, por el Polígono San Antonio de la localidad de Illescas, fue interceptado por la Guardia civil, procediéndose al cacheo de los ocupantes, encontrándosele en una riñonera que llevaba un piedra de de sustancia blanca, que debidamente analizada resultó ser cocaína, en cantidad de 9,43 gramos y con una riqueza del 22'7%, aprehendiéndosele la suma de 310 euros que llevaba, sin que se haya acreditado que se dedicara la trasmisión de la droga a terceras personas, o que el dinero aprehendido fuera consecuencia de tal tráfico'.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados en la presente resolución, no son legalmente constitutivos de infracción penal alguna, y en concreto, debe rechazarse la acusación basada en el artículo 368 del vigente Código Penal , que regula, dentro de los delitos contra la salud pública, el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (cocaína), en el que el bien jurídico protegido es la salud pública en atención a la nocividad y peligrosidad potencial que las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, aquí cocaína, que causa grave daño a la salud, conforme a las Tablas I y IV del Convenio Único de 1961 y en la Lista III y IV del Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971, y entrañan un riesgo y peligro abstracto que se deriva de su difusión o tráfico, pues con el mismo se propicia un uso y consumo que genera procesos patológicos y desequilibradores ( STS. 8.2.89 ), quedando la mera tenencia de dichas sustancias impune, según reiterada y constante jurisprudencia, cuando lo es para el exclusivo y propio consumo del agente (Cfr.

STS. 20.10.87 , 11.5.90 , etc.). La estructura del delito contra la salud pública que se analiza, en su modalidad de posesión con el fin de destino o no al tráfico, obliga a los Tribunales ( STS. 9.7.86 y 19.5.87 ) a elaborar un juicio de valor sobre la base objetiva de los datos que se han acreditado en el procedimiento, en torno al elemento volitivo y tendencial sin cuya existencia la mera tenencia del tóxico quedaría impune, habiendo de presumirse, como presunción 'iuris tantum', cuando el portador de la droga es consumidor habitual (en este caso, el acusado era toxicómano de antiguo, según se acredita con la documentación aportada al juicio oral), que la destina a su propio uso, si es no es de importancia la cantidad aprehendida ( STS. 17.12.90 ), en relación con el resto de las circunstancias concurrentes, máxime si no se dispone de otros elementos de prueba en contrario y no consta la cualidad de traficante del acusado, como es el caso; por lo que la interpretación de los datos obrantes en autos ha de llevarse a cabo no en base a la aplicación del principio de presunción de inocencia, incompatible en los delitos llamados testimoniales o de cuasi-flagrancia ( STS. 23.2.89 ), donde existe una actividad probatoria que desvirtúa aquel principio constitucional ( art. 24, CE .), sino en el tradicional principio 'in dubio pro reo', como principio auxiliar que se ofrece al Juzgador a la hora de valorar el material probatorio en el sentido de que si su resultado no es bastante para formar convicción en orden a la condena el 'dubium' ha de decantarse en favor del reo ( STS. 14.12.87 y 17.12.90 ), con pronunciamiento de sentencia absolutoria.

De la aplicación de tal doctrina al hecho que se enjuicia deviene la aplicación de tal principio, en cuanto la Sala, valorando las pruebas practicadas, tanto en la instrucción como las del juicio oral, llega a la conclusión de que no puede aseverar con la certeza que el procedimiento penal requiere, que la droga intervenida la destinara el acusado a traficar con terceros, sino que se llega a un convencimiento más firme de que lo eran para consumo propio.

Así las cosas, no se dispone de otros elementos de prueba del elemento intencional del tipo del delito por el que se formuló acusación: la vocación o destino al tráfico de la droga que fue intervenida al acusado o, al menos, no se dispone de los suficientes para formar la convicción de este Tribunal sobre la certeza de la integración por el acusado de dicho elemento típico del delito por el que se le acusa, habiendo surgido muy serias dudas (cantidad mínima, pues se reconoce la compra para consumir en una fiesta, pero solo de la cantidad de 3 gr.; pero aunque lo fuera de toda la aprehendida (9 gr.), su escasa riqueza base (22%), aún aplicada a la totalidad de la droga, no llegaría a un día de consumo; como también se toma en consideración la forma en que se aprehende la droga, la inexistencia de acto de tráfico, la prueba de que el dinero que se aprehende -310 euros, salvo error-, había sido extraído de la cuenta bancaria del acusado el mismo día de los hechos, por lo que no se puede presumir la procedencia de actos de tráfico; o incluso el mismo reconocimiento de ser suya, en la creencia de solo contener la china 3 gr., que es lo que pensaba que sus compañeros habían comprado para todos, pero sin todavía liquidar cada uno su parte; etc.), de la fuera a destinar al tráfico con terceras personas, al tratarse de cantidad asumible en lo que se viene denominando autoconsumo, y además de tratarse de sujeto con una adición acreditada de abuso al consumo de drogas, por lo que parece ser ésta y no otro la finalidad a que destinaba la droga ocupada.

Por ello, pese a haber existido realmente una actividad probatoria de cargo susceptible de desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia ( art. 24, CE ), por la declaración del acusado reconociendo la tenencia, la declaración de los testigos agentes de la Guardia civil que la intervinieron y la prueba preconstituida de la aprehensión misma y de su riqueza; lo cierto es que en este caso la Sala aprecia que debe ser aplicado al hecho enjuiciado el tradicional principio 'in dubio pro reo', que rige a la hora de valorar el material probatorio efectivamente aportado y por el que, si su resultado no es bastante para formar una convicción en orden a la condena, el 'dubium' ha de decantarse en favor del reo ( STS. 14.12.87 y 17.12.90 ), con pronunciamiento de sentencia absolutoria, y todo ello porque en la confrontación de la posibilidad de que la sustancia se destinara al tráfico (por su cantidad), o al alegado autoconsumo atípico, la Sala a estas alturas y tras concluir el proceso valorativo de toda la prueba, la practicada en la instrucción y la sometida a contradicción en el plenario en el plenario (aplicando el art. 741 de la LECR .), no puede llegar a la convicción firme que le permita decantarse por una u otra alternativa, y con ello no puede racionalmente declarar la existencia del hecho punible y descartar sin lugar a dudas la mera realización de una conducta atípica, por lo que en conclusión, no apreciando pruebas suficientes que permitan entender que se ha acreditado el elemento subjetivo tendencial esencial del tipo delictivo por el que se ha formulado acusación, debemos inclinarnos en favor de la tesis más beneficiosa el acusado ( STS. 31.1.83 , 6.2.87 , 10.7.92 , 8.11 y 15.12.94 ), absolviendo al acusado del delito que venía siéndole imputado.

No obstante, sin perjuicio de la devolución de la cantidad de dinero que le fue aprehendida, se decreta el comiso de la droga, por ser de ilícito comercio, y a la que se dará el destino legal correspondiente.



SEGUNDO: Procede, por lo expuesto, absolver libremente al acusado Benito del delito de tráfico de drogas que le venía siendo imputado.



TERCERO: En aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Benito de delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, del de que venía siendo acusado por el Ministerio Público, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Procédase a la devolución de la cantidad de dinero que fue aprehendida, y se ordena la inmediata destrucción de la droga, por ser de ilícito comercio, a cuyo fin se oficiará al Área de Sanidad de Castilla-La Mancha.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-