Sentencia Penal Nº 19/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 56/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00019/2018
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA
C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)
Teléfono: 976 208 367
N.I.G.: 50297 43 2 2016 0490358
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000056 /2017
Organo Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N. 3 de ZARAGOZA
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 2201/2016
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Procurador/a: D/Dª Abogado/a: D/Dª
Contra: Argimiro
Procurador/a: D/Dª JOSE ANTONIO GARCIA MEDRANO
Abogado/a: D/Dª IGNACIO SARRASECA PUEYO
SENTENCIA NÚM. 19/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D. JULIO ARENERE BAYO
MAGISTRADOS
D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE
Dª. ESPERANZA DE PEDRO BONET
En la ciudad de Zaragoza, a treinta y uno de Enero de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Magistrados que al margen
se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 2201/2016,
Rollo núm. 56/2017 , procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Zaragoza, por delito de estafa contra
el acusado Argimiro
, nacido el día NUM000 -1985 en Logroño (La Rioja), con DNI núm. NUM001 , hijo
de Epifanio y de Candida , con instrucción, con antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional
por esta causa, representado procesalmente por el Procurador D. José Antonio García Medrano y defendido

por el Letrado D. Ignacio Sarraseca Pueyo. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente Ilmo. Sr.
Magistrado D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de atestado policial, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número 3 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que resultó imputado Argimiro y se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO .- Formado el oportuno Rollo de Sala y elevada esta causa a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes, se acordó la apertura del juicio oral contra Argimiro y evacuado el trámite de calificación por todas las partes se señaló la vista oral para el día 30 de Enero de 2018.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 y 249, segundo párrafo, ambos del C.P ., estimando como autor criminalmente responsable al acusado, sin la concurrencia de circunstancias y pidió se le impusiera la pena de MULTA DE TRES MESES, con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal en caso de impago, e inhabilitación especial del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, y a que en concepto de indemnización satisfaga a la perjudicada Eufrasia en la suma de 200 euros, más intereses legales desde la fecha de la sentencia.



CUARTO .- La defensa del acusado en igual trámite alegó que mostraba su plena conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, en cuya conformidad se mostró de acuerdo, personalmente, el acusado, en el acto del Juicio Oral.

HECHOS PROBADOS UNICO .- El acusado Argimiro , en el verano de 2016, anunció, a través de la página web 'Mil Anuncios' un piso en alquiler en Benidorm, dejando como teléfono de contacto el núm. NUM002 . Eufrasia , vió el anuncio y tras contactar con el acusado, este le manifestó tener disponibilidad del piso en las fechas que quería la mujer y le indicó un número de cuenta para hacer un ingreso como señal de 200 euros acordados en la C.C. NUM003 , la Sra. Eufrasia realizó tal ingreso el 29 de Junio de 2016 y, desde entonces, tras efectuarse el referido ingreso, el acusado ya no respondió a las llamadas telefónicas, ni contactó con la mujer para indicarle la ubicación exacta del supuesto apartamento. En ningún momento el acusado tuvo la intención de alquilar apartamento alguno. Como consecuencia de tal conducta del acusado, la mujer perdió el dinero entregado, sin disfrutar del referido inmueble.

Con anterioridad a la fecha de autos, solo constan dos sentencias firmes, dictadas por dos Juzgados de lo Penal de Santiago de Compostela y de Santander, respectivamente, de fechas 25-1-2015 y 24 de Abril de 2013. El resto de las sentencias o son por delitos leves o son de fecha posterior a la de autos.

Fundamentos

PRIMERO .- Dada la doctrina del T.S., a que se referirá el Fundamento Jurídico segundo es obvio que no cabe apreciarse la multi reincidencia, ni el subtipo cualificado al que se refería inicialmente el Ministerio Fiscal, pues, para ello, son necesarias tres condenas (y no dos como ocurre en el caso de autos) que, al menos, impongan penas menos graves, no pudiéndose tener en cuenta los delitos LEVES.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal estima que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa del art. 248 y 250.1.8º del C.P .; esto es, aplica el subtipo agravado que se produce cuando 'Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este capítulo' dedicado Cap. VI a las 'Defraudaciones'. Dentro de ese capítulo se contienen, en sus respectivas secciones, los delitos de estafa, administración desleal, apropiación indebida y defraudaciones de fluido eléctrico y análogas.

La concurrencia o no de subtipo previsto en el referido artículo (250.1.8º) tiene muy importantes consecuencias penológicas (en sus dos modalidades de más o menos de 400 euros). Con la concretamente aplicable en el caso de autos (cuando el importe de lo defraudado no excediere de 400 euros) la pena en el tipo básico es de MULTA de UNO A TRES MESES, mientras que la pena correspondiente al subtipo cualificado es de PRISION de UNO A SEIS AÑOS y multa de seis a doce meses.

Algo muy semejante ocurre con el delito de hurto, en lo relativo a la extensión de la pena cuando concurre un subtipo agravado. Entre ellos, en el artículo 235.1.7º se previó un supuesto prácticamente idéntico al antes descrito para la estafa (250.1.8º C.P .), al imponer la pena agravada 'cuando al delinquir el culpable hubiera sido ejecutoriamente condenado al menos por tres delitos comprendidos en este... 'TITULO' (Delitos contra el patrimonio 'Titulo XIII') y no 'en este Capítulo' como se recogía para la estafa, correspondiendo al tipo básico el hurto (cuando la cuantía no exceda de 400 euros -caso de autos-) la pena de MULTA de UNO a TRES MESES (idéntica a la prevista para la estafa) y correspondiendo al subtipo agravado la pena de PRISIÓN de UNO a TRES AÑOS (más baja que la prevista para la estafa, como antes se señaló).

El T.S., analizando este último tipo delictivo de hurto 'tal y como quedó redactado tras la reforma de 2015', llegó a la conclusión, recientemente, ( sentencia de 28 de Junio de 2017 ) -con seis votos particulares en contra- que la hiper agravación prevista en el C.P.; esto es, la posibilidad de pasar de una pena máxima de MULTA de TRES MESES a una pena de PRISIÓN por TRES AÑOS y pena de multa de doce meses, supondría una quiebra del Principio de Proporcionalidad, salvo que se realice una interpretación restrictiva del mismo. Le parece evidente a este Tribunal que si se quiebra el referido principio de proporcionalidad, 'a Fortiori' debe predicarse lo mismo cuando, como en el caso de autos, hablamos del referido delito de estafa, dado que el abanico punitivo aún es más amplio, puesto que va entre el máximo de MULTA de tres meses a la pena de prisión de seis años y multa de hasta doce meses. La interpretación restrictiva que el T.S. ofrece -y que este Tribunal hace suya como no podía ser menos-, es ENTENDER que sólo es aplicable el subtipo agravado cuando los antecedentes lo fueran por delitos menos graves y graves, pero NO cuando fueran por delitos LEVES. Además de las consideraciones dogmáticas que justifican tal interpretación, existe otro argumento derivado de la necesidad de realizar una interpretación integrativa y restrictiva de los preceptos penales. Pues, en efecto, carece de toda lógica, que para la agravante genérica de reincidencia ( art. 22.8 del C.P .) queden excluidos expresamente los delitos leves y no haga otro tanto para la multireincidencia.

En consecuencia procede absolver al inculpado del subtipo agravado de estafa, del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, y, en su lugar, procede condenarle como autor de un delito básico de estafa del art. 248.1 del C.P ., en cuantía que no excede de 400 euros (Art. 248, segundo párrafo), delito del que es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado D. Argimiro , por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran. No siendo necesarios mayores comentarios dada la conformidad mostrada en el juicio oral por las partes.



TERCERO .- Procede imponer al acusado, la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal y las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los de aplicación general del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS a Argimiro como autor responsable de un delito de estafa básica de los arts.

248.1 y 249, segundo párrafo, ambos del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de MULTA, de TRES MESES y con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal en caso de impago, a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, así como a que abone a Dª Eufrasia la suma de 200 euros , más los intereses legales.

Declaramos la in-solvencia de dicho acusado, aprobando el Auto que a este fin acordó el Juez instructor.

Así por esta nuestra sentencia, contra la cual solo se podrá interponer recurso de Apelación si se entiende que no se han respetado los requisitos o términos de la conformidad, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.