Sentencia Penal Nº 19/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 18/2019 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00019/2019

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BADAJOZ

AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Tfno.: 924284203-924284209 Fax: 924284204

Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: MLS

Modelo: N84205 DIOR SEÑALAMIENTO FECHA JUICIO

N.I.G:06074 41 2 2018 0101106

Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000018 /2019

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LLERENA

Proc. Origen: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000881 /2018

Acusación: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

Contra: Pelayo

Procurador/a: MARIA LUISA BUENO FAUNDEZ

Abogado/a: MARIA ISABEL RODRIGUEZ DEL POZO

S E N T E N C I A 19 / 2019

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

(Ponente)

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

Iltmos. Sres. Magistrados

En la población de BADAJOZ, a 28 de mayo de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, ['* Procedimiento diligencias previas 881/2018 ; Rollo de Sala núm. 18/2019; Juzgado de Instrucción de Llerena*'], seguida contra el acusado Pelayo ; na tural de ESPAÑA y vecino de , nacido el día NUM000 de 1964; hijo de Simón y de Mercedes ; con DNI NUM001 ; mayor de edad, con antecedentes penales, insolvente; y en situación de PRISIÓN PROVISIONAL por la presente causa; qu ien comparece representado por el Procurador de los Tribunales DÑA. MARÍA DEL CARMEN CEBALLOS CARO; defendido por el letrado DÑA. MARÍA ISABEL RODRÍGUEZ DEL POZO.

Y como acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. DÑA. FAINE Mercedes RODRÍGUEZ CÁRDENAS FERNÁNDEZ DE ARÉVALO, por un delito ' contra la salud pública.'

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes diligencias se iniciaron a virtud de atestado de la guardia civil; siguiéndose trámites en el juzgado de instrucción de Llerena, hasta la celebración de plenario en esta Audiencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio Oral ratificó su escrito de conclusiones provisionales elevándolas a definitivas: Calificó los hechos relatados como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los artículos 368 párrafo 1 º, 374 y 377 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

De los hechos responde el acusado en concepto de AUTOR de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de REINCIDENCIA del artículo 22.8 del Código Penal .

Procede imponer al acusado: pena de 6 años de prisión; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena de conformidad con lo establecido en el artículo 56.1.2º del Código Penal y multa de 6.000 euros. Comiso de la sustancia, efectos, vehículo y dinero intervenidos, según lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal en aras de dar a la misma el destino legalmente previsto. Costas.

OTR OSÍ: El fiscal interesa, para el caso de sentencia condenatoria, se dé traslado de la misma a la Sección número 5 de la Audiencia Provincial de Vigo a los efectos oportunos en relación con la ejecutoria número 4/17.

OTROSÍ: Se interesa que por el Juzgado de Instrucción se acuerde la destrucción de las sustancias estupefacientes incautadas en los términos de los arts. 367 ter.1 de la LECr . y 374.1.1º del CP , dejando muestras bastantes para la celebración del juicio.Una vez recaiga sentencia definitiva se procederá a la destrucción de las muestras.

OTROSÍ: El Fiscal interesa el comiso del dinero, efectos, droga y armas incautadas y que se le dé el destino legal y reglamentariamente previsto.

TERCERO.-La defensa del acusado, en el acto del juicio oral, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la absolución para su patrocinado.

Observadas las prescripciones legales.

Vistos siendo ponente el Ilmo. Sr MagistradoD. José Antonio Patrocinio Polo;que expresa el parecer unánime de la Sala.

Probado y así se declara que:

' El acusado Pelayo , mayor de edad, con DNI número NUM001 y condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 18 de Octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Pontevedra , por un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión y condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 12 de Junio de 2017, dictada por la Sección número 5 de la Audiencia Provincial de Vigo, por un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , a la pena de 2 años y 3 meses de prisión, pena suspendida por tiempo de dos años, en virtud de auto notificado al acusado en fecha 12 de Junio de 2017, se encuentra cumpliendo condena en el centro penitenciario de Badajoz, habiendo sido clasificado en tercer grado penitenciario.

Como consecuencia de esa clasificación, el acusado disfrutaba de permisos de salida de prisión los fines de semana.

Así, ante la sospecha de que aquél traficara con droga, en fecha 26 de octubre de 2018, agentes de la Guardia Civil establecen un dispositivo de seguimiento e identificación del acusado, interceptando al mismo en el PK 9 de la carretera EX111, partido judicial de Llerena (Badajoz) cuando el mismo circulaba en el vehículo Seat León, matrícula ....FFR . En registro practicado en el referido vehículo, se incauta al acusado un paquete conteniendo supuesta cocaína de 100 gramos y otro paquete de supuesta cocaína de 250 gramos; dos teléfonos móviles NOKIA; un teléfono móvil marca Samsung; una picadora eléctrica de café; una báscula de precisión; un billete de 50 euros; billete de 10 euros y billete de 5 euros; efectos y metálico utilizados y obtenido, respectivamente, por el acusado, en su actividad ilícita.

En virtud de análisis del Instituto Nacional de Toxicología, las sustancias aprehendidas arrojarían los siguientes resultados:

Mue stra S18-05487-01: con un peso neto de 89,77 gramos, con resultado de cocaína con 33.8% de riqueza.

Mue stra S18-05487-02: con un peso neto de 261,22 gramos, con resultado de: procaína con riqueza de 55,6%; tetramisol con riqueza del 14,4%; cafeína con riqueza del 9,3%; lidocaína con riqueza del 0,6% y tetracaína con riqueza del 8,8%.

Las sustancias aprehendidas tienen en el mercado ilícito un valor de 4.076,32 euros.

Com o consecuencia de estos hechos, se adoptó auto de fecha 27 de octubre de 2018, por el que se acordaba el ingreso en prisión provisional del acusado. La fecha de detención fue el 26 de octubre de 2018'.

Fundamentos

PR IMERO.-Los hechos relatados son constitutivos de un delito

CON TRA LA SALUD PÚBLICA de los artículos 368 párrafo 1 º, 374 y 377 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. De los hechos responde el acusado en concepto deAUTORde conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de responsabilidad criminal deREINCIDENCIAdel artículo 22.8 del Código Penal .

SEGUNDA.- Lo declarado probado se desprende del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio y de un examen objetivo de los hechos. El asunto no plantea especial complejidad ni dificultad probatoria. Efectivamente, tras un seguimiento por sospechas policiales, la guardia civil monta un dispositivo y detiene en un determinado punto el vehículo conducido por el acusado. Tras un registro del vehículo y después de recabar los auxilios del agente canino, descubren la sustancia estupefaciente en el interior de un habitáculo escondido del vehículo, en el lugar donde el perro arañó alertado por la existencia oculta de la droga, en la zona del salpicadero pues se habían quitado los mecanismos de seguridad, airbag y de ventilación, y en dicho hueco se encontraba escondida la sustancia estupefaciente en dos paquetes, uno con cocaína y otro con otras sustancias, cuya propiedad reconoció el propio acusado ('me habéis pillado', le manifestó a los agentes), quien alegó, en su defensa, que era para su consumo.

Pero esta coartada no es posible ni creíble pues hay datos incontestables y acreditados con prueba directa, plural y de signo incriminatorio que demuestran que tal posesión tenía vocación al tráfico.

El acusado, cuando fue detenido en posesión de la sustancia estupefaciente, estaba disfrutando de un permiso penitenciario pues estaba interno en el Centro Penitenciario precisamente cumpliendo pena por un delito contra la salud pública, tráfico de drogas. La cantidad aprehendida, 30,34 gramos de cocaína, una vez reducida a pureza, excede, con mucho, más de cuatro veces, de la cantidad que la jurisprudencia estima de posesión de cocaína para el consumo, no más de 7,5 gramos de cocaína con pureza absoluta. Este dato es determinante, pues más allá de ese límite, tratándose de cocaína, la jurisprudencia considera que la posesión está preordenada al tráfico, cual ocurre en el supuesto de autos, en el que además existen otros datos y hechos muy significativos que avalan la tesis del tráfico de drogas.

En primer lugar, en el vehículo fue hallada una balanza de peso y un molinillo, objetos utilizados normalmente para el tráfico de drogas, como es notorio y evidente. No se comprende, si no, por qué llevaba tales objetos en su vehículo, pues no corresponden a su profesión que, según dijo con ocasión de la última palabra, era un empresario de alto nivel del sector de la ropa. En segundo lugar, el propio valor de la droga hallada, más de cuatro mil euros, siendo lo cierto que supuestamente carece de ingresos al estar interno en el Centro Penitenciario. Por otro lado, el hallazgo de tres teléfonos móviles. Finalmente la existencia de un segundo paquete con otras sustancias que se utilizan para mezclar las dosis de drogas con cocaína, agentes adulterantes de la cocaína, cuales son la cafeína, lidocaína, tetracaína y procaína, véase informe del Instituto de Toxicología, acontecimiento 38 del expediente digital .

Es cierto que no hay prueba directa de actos concretos de venta de sustancia estupefaciente por su parte, pero eso no implica vacío probatorio. Cabe el apoyo en prueba indiciaria, teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino, en general, cualquier acto de favorecimiento al consumo de drogas, incluida la posesión con esta finalidad. En efecto, porque se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo, o sea, la intención de transmitir la droga a otra persona ( STS 684/1997, de 15-5 ; STS 1410/2004, de 9-12 ).

Por lo demás, y en cuanto a la credibilidad que este Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes, procede recordar que conforme a la jurisprudencia del TS ( SSTS 348/2009 y 306/2010 ), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En este sentido, en el acto del juicio declararon hasta siete agentes de la guardia civil, los que intervinieron en las diversas fases de la operación, seguimiento, detención y registro del vehículo. Sus testimonios fueron sometidos a la contradicción de las partes, dando toda suerte de explicaciones al respecto: había sospechas de que el acusado se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes por lo que decidieron realizar un seguimiento, lícito por otra parte, sin que se hayan vulnerado los derechos del acusado en ningún momento. Al hallar la sustancia prohibida en el habitáculo del vehículo se procedió a su detención, con lectura de sus derechos constitucionales.

Ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que la declaración testifical en el juicio oral de los agentes policiales que hubieran tenido intervención profesional en los hechos puede constituir prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de no constar móviles espurios que permitan dudar de su veracidad (así, sentencias de 18-6-90 y 10-12-91 ). Esta última sentencia señala que las declaraciones de los policías en el juicio oral, vertidas con la contradicción y la inmediación necesarias para su apreciación por el Tribunal, constituyen una actividad probatoria, con un carácter inequívocamente de cargo, que permite su valoración por el Tribunal y con valor probatorio pleno, distinto del atestado, que carece de eficacia probatoria. El Auto del Tribunal Supremo de 24-5-95 establece que 'la consideración de mera denuncia respecto de las diligencias del atestado no impide que las declaraciones de los funcionarios policiales puedan ser tomadas en cuenta como manifestaciones de testigos en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio, tal como se desprende del art. 297.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS de 3 de diciembre de 1.993 ).'

Concurren y están adecuadamente acreditados, en consecuencia, los requisitos exigidos por el tipo penal:

a) Elelemento objetivoconsistente en la posesión de la sustancia estupefaciente en el interior del vehículo, escondida en el habitáculo construido para tal fin.

b) Elobjeto material, la sustancia estupefaciente, cocaína, comprendida en la lista I del Convenio Único de 1961, cuya conceptuación jurisprudencial es la de gravemente dañosa a la salud. En este sentido, el informe de los peritos del Instituto Nacional de Toxicología, que no fue impugnado por la defensa, renunciándose por las partes a su ratificación en el acto del juicio.

c) Elánimo tendencialque constituye el elemento subjetivo del injusto, representado por la finalidad de difusión o facilitación a terceros. La cantidad de cocaína incautada en este caso representa un dato particularmente revelador de esa intención del sujeto, la forma de ocultación, la distribución en dos paquetes, y todas las demás circunstancias concurrentes descritas, no permiten otra conclusión que la finalidad de tráfico ilícito. El tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas, y ese ánimo tendencial, como se ha dicho, que es donde reside la sustancia del tipo, se deduce clara y singularmente de la cantidad aprehendida y demás circunstancias expuestas y analizadas.

TERCERO.- Concurrela circunstancia agravante de reincidencia, y también la circunstancia atenuante simple de drogadicciónque invoca la defensa del acusado con carácter subsidiario. En cuanto a la primera de ellas, es suficiente con contrastar su hoja histórico penal, con dos recientes condenas por sendos delitos contra la salud pública, tráfico de sustancias estupefacientes. Para apreciar tal circunstancia es menester tener en cuenta la fecha de las sentencias de condena según establece el artículo 22.8 CP , no las fechas de los hechos cometidos que dieron lugar a tales sentencias. En el caso presente, constan dos sentencias firmes de condena por delitos contra la salud pública de fechas 18 de octubre de 2016 y 12 de junio de 2017 y los hechos que ahora se enjuician se cometieron en octubre de 2018. La aplicación de la agravante es muy clara. Dice el citado precepto que 'hay reincidencia cuando, al delinquir el culpable, haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza', y esto es precisamente lo que ocurre en el supuesto de autos, estando en vigor los antecedentes penales del condenado.

En cuanto al tema de la drogadicción del acusado, se acredita la atenuante simple de grave adicción a la cocaína con el informe del Instituto Nacional de Toxicología que obra en el acontecimiento 63 del expediente digital, en el que se hace constar, tras el estudio y análisis del cabello del acusado, un consumo alto de cocaína en los últimos seis meses, fecha que coincide con la comisión del delito. Es decir, se acredita como media un consumo alto de cocaína lo que justifica la aplicación de la circunstancia atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes del artículo 21.2ª CP .

No ha de apreciarse con el carácter de cualificado esta circunstancia pues, en primer lugar, el tribunal no vio que el acusado tuviera signos físicos secundarios a un consumo habitual y continuado de la droga, un deterioro físico o mental que justificase la apreciación con el carácter de muy cualificado de dicha circunstancia. Tampoco está acreditado pericial o documentalmente nada al respecto.

En este estado de cosas debe recordarse que es tan antigua como constante la doctrina del Tribunal Supremo que enseña que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo ( Sentencias T.S. de 11-10-01 , 25-4-01 etc.). Recordando el auto del Tribunal Supremo de 13-6-2003, en el recurso 2777/2002 , que es constante doctrina la que establece que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción o atenuación de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

CUARTO.- En cuanto a lapena, procede imponer cuatro años de prisión, una vez que se han compensado racionalmente, (neutralizado una con otra), artículo 66.1.7ª CP , la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción.

Se impone la pena más allá de la mínima (de tres a seis años de prisión, artículo 66.1.3ª, CP ), pues tal exasperación punitiva aparece justificada por la mayor reprochabilidad al cometer el delito de tráfico de drogas precisamente en un permiso penitenciario, habiendo sido condenado y cumpliendo pena por delitos contra la salud pública. Está condenado por tráfico de drogas, sale un fin de semana, y lo hace precisamente para traficar con drogas, lo que demuestra una peligrosidad criminal y un desprecio hacia las resoluciones judiciales. Este razonamiento sirva para descartar la posibilidad de aplicar el segundo párrafo del artículo 368 CP , como invocaba la defensa del acusado con carácter subsidiario.

Asi mismo, el artículo 127 determina que toda pena impuesta por delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito. Todos ellos deberán serdecomisados, salvo que pertenecieran a un tercero de buena fe no responsable del delito, que los haya adquirido legalmente. A estos instrumentos y efectos, con excepción de lo establecido en el Art. 128, se les dará el destino legalmente previsto, procediéndose a su venta si son de lícito comercio, y aplicando el producto obtenido al pago de las responsabilidades civiles del penado, o si no lo fueren, dándoles el destino reglamentariamente previsto o procediendo a su inutilización. En el caso de los delitos contra la salud pública, debe procederse conforme a las prescripciones del artículo 374 del Código Penal . En este caso, en consecuencia, procede el comiso y destrucción de la droga y el comiso del dinero y demás efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal expuesto. Procede asimismo el comiso del vehículo intervenido, que es el utilizado habitualmente por el acusado, como lo demuestra el propio uso del mismo por parte del acusado cuando salió del Centro Penitenciario, habiendo utilizado el vehículo como verdadero instrumento del delito, según se demuestra con el hecho incontestable de haber manipulado el interior del mismo para esconder la sustancia estupefaciente.

QUINTO.- Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Pelayo como autor criminalmente responsable de undelito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes, a la penade CUATRO AÑOS DE PRISIÓNY MULTA DE CINCO MIL EUROS, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se imponen al acusado las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso de la sustancia, efectos, vehículo y dinero intervenidos, según lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal a los que se dará el destino legalmente previsto.

Des e traslado de esta sentencia a la Sección número 5 de la Audiencia Provincial de Vigo a los efectos oportunos en relación con la ejecutoria número 4/17.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará el tiempo que el acusado han estado privado de libertad por esta causa.

Contra esta resolución cabeRECURSO DE APELACIÓN ante el TSJEX,mediante escrito presentado en el término improrrogable deDIEZ DIAScontados desde el siguiente al de laúltimanotificación de la misma, autorizado porAbogado y Procurador.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. '*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera.*'. Rubricados.

E/ .

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Istmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Patrocinio Polo, Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico. Badajoz a 28 de mayo de 2019.