Sentencia Penal Nº 19/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 2/2019 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 21ª
BARCELONA
ROLLO APELACION Nº 2/2019 R
PROCEDIMIENTO ABREVIADO URGENTE Nº 461/2018
JUZGADO PENAL Nº 28 DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 19/19
Ilmos. Sres. Magistrados :
D. EDUARDO NAVARRO BLASCO
Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO
Dª. MARÍA CALVO LÓPEZ
En Barcelona a 24 de enero del año 2019.
La Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados
al margen referenciados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo dimanante del Procedimiento
Abreviado Urgente seguido por el Juzgado de lo Penal número 28 de los de Barcelona al nº 461/2018 por
un presunto delito de robo con intimidación y un delito leve de amenazas atribuidos ambos a Onesimo
, cuyas demás circunstancias personales, de postulación procesal y defensa ya obran en autos y se dan
aquí por reproducidas. Actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública y estando dicho
procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso interpuesto por la representación del
acusado contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 3 de diciembre de 2018 ; y siendo Ponente
D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Condeno a Onesimo como autor reincidente de un delito de robo con intimidación intentado, concurriendo atenuante analógica simple de drogadicción, a una pena de 1 año y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.

Condeno a Onesimo como autor de un delito leve de amenazas, concurriendo atenuante analógica simple de drogadicción, a una pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 5 euros (150 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

Manténganse las medidas cautelares adoptadas en esta causa, en particular la prisión provisional comunicada y sin fianza acordada contra Onesimo en fecha 29 de octubre de 2018 (folios 59 y ss.), que persistirá hasta que, bien se transforme en cumplimiento efectivo de la sanción impuesta, si el fallo deviniera firme, bien se alce por la superioridad de mediar apelación y, en todo caso, al margen de lo anterior, hasta el día 10 de septiembre de 2019, momento en que procedería el alzamiento de conformidad con el artículo 504 LECr .'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso por la representación del acusado recurso de apelación que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes y siendo elevados a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. El Ministerio Fiscal en el trámite de alegaciones ha solicitado la confirmación de la sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

H E C H O S P R O B A D O S NO SE ACEPTA en su totalidad la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada, que con las modificaciones (resaltadas en negrita) que ahora se incluyen, quedará como sigue: ' Resulta acreditado que el acusado, Onesimo , sobre las 16.30 horas del día 28 de octubre de 2018 se encontraba en un bar situado en el número 313 de la calle Entença, en la localidad de Barcelona, donde instó le sirvieran una cerveza al tiempo que decía no tener dinero para pagarla, ante lo cual el dueño del establecimiento, Secundino , le invitó a marchar, negándose Onesimo , quien esgrimió ante el anterior una navaja de bolsillo para evitar ser expulsado del local, no impidiendo sin embargo acabar en la calle, desde donde se dirigió a un grupo de estudiantes hospedados en la residencia DIRECCION000 sita en el número NUM000 de la misma calle, y mostrando la navaja y unas tijeras la agitó ante Luis Pablo y a Silvia , quienes, asustados, se encerraron en la recepción de esa residencia, donde también estaba el vigilante de esas dependencias, Juan Ramón , abandonando en la calle una bolsa que contenía productos de limpieza y varias botellas de agua. El acusado, enfadado porque no podía acceder al recinto, esparció el contenido de tales productos por el suelo y parte del agua de las botellas, para finalmente arrojar éstas a una papelera.

En todo momento Onesimo , por ingesta de drogas precedentes, tenía levemente afectadas sus capacidades volitivas.

Ha sido probado que el acusado fue condenado por la comisión de un delito de amenazas leves y un delito de robo con violencia o intimidación, respectivamente por sentencias firmes de 5 de agosto de 2018 y 19 de septiembre de 2001, extinguiendo la condena de esta última ejecutoria el 6 de noviembre de 2017, así de otras penas por delitos relativos a robo con violencia o intimidación .'

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan de los de la sentencia apelada exclusivamente aquéllos que no se oponen a los de la presente, sustituyéndolos en lo demás por los que siguen.



SEGUNDO .- Como motivo principal se invoca en el recurso el pretendido error del juzgador 'a quo' en la valoración de la prueba, entendiendo que la practicada no es suficiente como para la condena, al menos por el delito de robo con intimidación, lo que vincula tal motivo a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la Constitución Española , entendiendo que como mucho nos encontraríamos ante un segundo delito leve de amenazas.

De forma subsidiaria, considera que no existe suficiente motivación a la hora de determinar la extensión de la pena, por lo que solicita la imposición de la mínima de las previstas.



TERCERO.- Por lo que se refiere al motivo principal, tras haber visto el tribunal la grabación del juicio, ha de prosperar necesariamente. Es cierto que es doctrina consolidada que el juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, ocupa una posición privilegiada respecto al del órgano 'ad quem' a quien corresponde la revisión de la sentencia en apelación. Pero tal principio tiene su límite en aquellos supuestos en los que se estima que tal valoración ha sido errónea no en lo que dependa de su percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces si podrá ser revisable en la alzada, así se pronuncia el Tribunal Supremo respecto al recurso de casación en doctrina perfectamente aplicable al de apelación cuando ha dicho que 'sólo en la medida en que la apreciación del Tribunal de instancia sea objetada por infringir las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos es posible que en el marco de la casación se pueda rectificar la valoración realizada por el 'a quo' . La revisión de tal valoración resulta además especialmente necesaria cuando además ha podido vulnerarse el principio de presunción de inocencia por no ser las pruebas de cargo practicadas suficientes para desvirtuar el mismo.

Teniendo en cuenta todas estas consideraciones ha de concluirse que la sentencia apelada ha llegado a una convicción sobre lo sucedido que no se apoya en la suficiencia de la prueba de cargo practicada en juicio.

Si atendemos al contenido de la misma, el acusado ha negado haber exigido a los estudiantes la entrega de objeto alguno y que de ninguno se apropió. El vigilante de la residencia dice haber presenciado una discusión entre el acusado y la chica extranjera, que ciertamente vio como exhibía una navaja y unas tijeras pero que no oyó lo que decía, que los estudiantes entraron en el recinto dejando fuera la bolsa y que el acusado cogió las cosas de los chicos y que todo lo que cogió lo tiró por la zona y a la basura (literalmente en el minuto 11'30'' de la grabación) pero que no se quedó con nada. Manifestación que reitera en el 12'15'' a preguntas del Ministerio Fiscal y en el 12'53'' a preguntas de la defensa. Ambos estudiantes han coincidido en que el acusado les gritó y que llevaba una navaja y unas tijeras, pero no entendieron lo que les dijo, que entraron en la residencia porque lo vieron violento. Que la bolsa quedó fuera y que el acusado intentó entrar sin conseguirlo. El primero de tales testigos llega a decir en el minuto 20'44'' (al menos según la traducción llevada a cabo) que tiró el agua por todos lados, para luego decir que las botellas de agua estaban en la basura y los productos de limpieza por todos lados. La segunda de tales testigos tampoco sabe lo que les gritaba, que sí entendió algunos insultos y 'palabras feas'. Ambos han reconocido que su estado no era normal y parecía estar afectado por la ingesta de drogas o alcohol. Las declaraciones de los policías intervinientes (que no dejan de ser simples testigos de referencia de los hechos principales) tampoco permite sostener el relato de hechos de la sentencia apelada en cuanto a la pretendida sustracción de las botellas ni la existencia del ánimo de lucro que se afirma en los razonamientos jurídicos. De hecho, salvo el primero de los intervinientes, ninguno habla de las botellas de agua. El primero dijo que recibieron una llamada de la central en la que les dijeron que un individuo estaba amenazando a una mujer con unas tijeras (29'40''), es el único que se refiere a que el acusado llevaba unas botellas de agua pero, al margen de no coincidir su versión con el resto de los testigos, de su declaración tampoco puede inferirse la existencia del delito por el que ha sido condenado el acusado en primera instancia.

Asumiendo como probado que el acusado amenazó con una navaja y unas tijeras a los estudiantes (sobre el incidente en el bar no hace manifestación alguna el recurso, entendiendo que se aquieta a la sentencia en cuanto a la condena por un delito leve de amenazas) y se dirigió a ellos de forma violenta, el resto de la conducta que se le imputa en la sentencia apelada no puede darse por probada. Ni consta que les exigiera la entrega de objeto alguno, ni que hiciera suyo el contenido de la bolsa de la compra, de la que extrajo su contenido para esparcirlo por la zona, acción probablemente influenciada tanto por la afectación de sus capacidades volitivas (hecho expresamente reconocido en la sentencia de instancia) como por el enfado que le produjo el no poder acceder a la residencia.

En conclusión, la sentencia acaba deduciendo la existencia de una intimidación dirigida a la comisión de un acto depredatorio sin una base probatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia, que como derecho fundamental consagra el art. 24.2 CE . Y otro tanto puede decirse sobre la existencia de un verdadero ánimo de lucro, elemento típico esencial del delito de robo.



CUARTO.- Queda por determinar si la conducta intimidatoria hacia los dos estudiantes, que sí consideramos probada en los términos antes descritos, puede ser considerada como un delito de amenazas y, en ese caso, si procede la condena por considerar ambos delitos (el robo con violencia y las amenazas) como delitos homogéneos. Al respecto hay que decir que la simple exhibición de una navaja y unas tijeras junto con el hecho de dirigirse a alguien a gritos y en una actitud que ambos testigos han calificado de violenta supone por sí mismo una amenaza en los términos descritos en el art. 171 CP . La homogeneidad de los delitos resulta evidente cuando la conducta puede ser idéntica siendo distinta exclusivamente la finalidad que se pretende con la misma. En cuanto a la concreta calificación jurídica, y siendo los hechos definitivamente declarados como probados prácticamente idénticos a aquéllos que tuvieron lugar en el interior del bar, calificados como delito leve en la propia sentencia ahora apelada, procede respetar la llevada a cabo por el juez de instancia.

De la misma forma procede imponer la pena prevista en el art. 171.7 CP en su expresión mínima a la vista de la concurrencia de la atenuante reconocida en sentencia, manteniendo la cuota diaria de 5 euros que se considera adecuada a la vista de la ausencia de prueba sobre la capacidad económica del acusado.



QUINTO.- La pretendida falta de motivación respecto de la individualización de la pena pierde sentido como motivo de impugnación subsidiario al haber resultado estimado el principal e imponer finalmente la pena mínima de las previstas para el delito leve de amenazas.



SEXTO.- Por todo lo anteriormente argumentado, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia que ha de ser necesariamente sustituida por un pronunciamiento absolutorio respecto del delito de robo con intimidación y la condena por un segundo delito leve de amenazas.

SÉPTIMO .- Conforme a los artículos 239 y 240 de la LECrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada, así como las de instancia en la parte proporcional que se derive de la absolución mencionada.

OCTAVO.- Recayendo finalmente exclusivamente penas pecuniarias por sendos delitos leves, no se sostiene tampoco el mantenimiento de la situación de prisión provisional del acusado, que deberá ser inmediatamente puesto en libertad por parte del órgano a cuya disposición permanece, librándose a tal efecto los despachos correspondientes.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Onesimo contra la Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018 del Juzgado de lo Penal nº 28 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución ABSOLVIENDO AL MISMO DEL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA DEL QUE VENÍA ACUSADO y condenándolo finalmente como autor de dos delitos leves de amenazas, con la concurrencia de atenuante analógica simple de drogadicción, a la pena, por cada uno de ellos, de 1 mes de multa con una cuota diaria de 5 euros , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, y declarando de oficio las de esta alzada, así como las de instancia en la parte proporcional que se derive de la absolución mencionada.

Procede alzar la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y sin fianza acordada contra el acusado a resultas de la presente causa. A tal fin, líbrense los despachos oportunos para que por el órgano a cuya disposición se encuentra, se proceda a acordar su inmediata puesta en libertad. Todo ello sin perjuicio de los abonos que procedan por los días de privación de libertad padecidos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b , 849.1 º y 852 de la LECrim , solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada.

Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.