Sentencia Penal Nº 19/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 3/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2990143P20155002270
Nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 3/2018
Asunto: 200042/2018
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 28/2016
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº5 DE TORREMOLINOS
Contra: Juan Luis , Juan Alberto y Juan Miguel
Procurador: SUSANA CATALAN QUINTERO, PALOMA MARCOS SAEZ y MARTA GARCIA SOLERA
Abogado: NATALIA BRUDKE NEGUELOUA, SONIA MATEOS VEGA y LUIS MIGUEL SANCHEZ SANCHEZ-
ALARCOS
S E N T E N C I A Nº 19
ILMOS. SRES.
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Presidente
Doña Mª LUISA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO
Don JAVIER SOLER CÉSPEDES
Magistrados
Málaga, a 21 de enero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el Procedimiento
Abreviado número 28/16 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Torremolinos , seguido contra Juan Alberto ,
nacido en tres Cantos (Madrid) el día NUM000 de 1995, hijo de Artemio y Agustina , con D.N.I. nº NUM001 ,
representado por la Procuradora doña Paloma Marcos Sáez y asistido por la Letrada doña Sonia Mateos Vega;
contra Juan Luis , nacido en Madrid el día NUM002 de 1995, hijo de Florencio y Eva , con D.N.I. nº NUM003
, representado por la Procuradora doña Susana Catalán Quintero y asistido por la Letrada doña Natalia Brudke
Negueloua; y contra Juan Miguel , nacido en Madrid el día NUM004 de 1993, hijo de Hilario y Eva , con D.N.I. nº
NUM005 , representado por la Procuradora doña Marta García Solera y asistido por el Letrado don Luis Miguel
Sánchez Sánchez-Alarcos. Acusados de cometer delito contra la salud pública. Interviene el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO - La causa es iniciada, ante atestado de la Comisaría de Policía de Torremolinos de fecha 21 de julio de 2015 , por el Juzgado de Instrucción número 5 de Torremolinos como Diligencias Previas número 1912/15 luego Procedimiento Abreviado nº 28/2016. Seguida en sus trámites, previo reparto, la recibimos en esta Sala el día 20 de febrero de 2018, admitiendo pruebas propuestas por las partes, tenidas por pertinentes, con auto del día 15 de octubre de 2018.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Luisa de la Hera Ruiz -Berdejo

SEGUNDO - La vista del juicio fue celebrada el pasado día 14 de este mes con la presencia de los acusados.

En ella el Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y menor entidad de los hechos, sancionado en el artículo 368 párrafo primero inciso primero y párrafo segundo Código Penal , estimando autores del delito a los acusados , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y pide les sean impuestas penas de 2 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50 euros con 1 mes de a.s.c.i., costas y comiso de la sustancia intervenidas.

Las defensas de Juan Alberto y de Juan Luis interesan su condena como autores de un delito contra la salud pública de menor entidad , tipificado en el art. 368.1º y 2º C.P., concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas y embriaguez.

La defensa de Juan Miguel interesa su absolución y , con carácter, subsidiario condena en los mismo términos que las otras defensas.



TERCERO - Los acusados Juan Alberto y Florencio han estado privados de libertad los días 21 y 22 de julio de 2015 ; no tienen antecedentes penales ; y no ha sido acreditada su solvencia.

El acusado Juan Miguel ha estado privado de libertad el día 21 de julio de 2015 ; no tienen antecedentes penales ; y no ha sido acreditada su solvencia.

H E C H O S P R O B A D O S
PRIMERO - Del conjunto de pruebas practicadas apreciadas en conciencia resulta probado y así se declara que , aproximadamente sobre las 5, 00 horas del día 21 de julio de 2015 , en el chiringuito 'café del Sol', sito en el Paseo Marítimo de los Alamos en el localidad de Torremolinos, los acusados Juan Alberto y Juan Luis ofrecieron cocaína a los agentes de la Guardia Civil con T.I.P. nº NUM006 , NUM007 y NUM008 que se hallaban en dicho establecimiento fuera de servicio.

A la vista de dicho ofrecimiento los agentes hicieron que los acusados les acompañasen fuera el establecimiento. Una vez allí se identificaron como agentes de la Benemérita , entregándoles Juan Luis un envoltorio de plástico transparente conteniendo una sustancia vegetal compacta de color marrón , tres envoltorios de plástico de color blanco conteniendo una sustancia pulverulenta y un envoltorio de plástico de color verde conteniendo una sustancia pulverulenta.

A requerimientos de los agentes de la Guardia Civil se personaron en el lugar varios indicativos de Cuerpo Nacional de Policía que procedieron a la detención y traslado a comisaría de los acusados , si bien antes de dicho traslado Juan Luis entró en el interior del citado establecimiento acompañado de funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía señalando a Juan Miguel como la persona que les había proporcionado la sustancia estupefaciente si bien posteriormente, al prestar declaración el comisaría se desdijeron de sus iniciales manifestaciones afirmando que en ese momento le veían por primera vez.

Una vez analizada la sustancia intervenida en poder Juan Alberto y Juan Luis la misma resulto ser cocaína con un peso neto de 0, 9grs. , una pureza de 21, 04% y un valor en el ilícito mercado de 45, 99 euros; hachís con un peso neto de 1, 7grs, un THC de 35, 83% y valor en el mercado ilícito de 14, 93 euros; y MDMA con un peso neto de 0, 1gr., una pureza de 71, 82% y un valor en el ilícito mercado de 4, 59euros.

Fundamentos

PRIMERO - A la relación de hechos probados se ha llegado partiendo de la presunción de inocencia consagrada en el art.24 -2º de la C.E. y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto de juicio oral , y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme establece el art.

741 de la L.E.Crim. conectado a la garantías prescritas en el art.120 de la C.E.

En concreto hemos tenido en cuenta las declaraciones de los acusados Juan Luis y Juan Alberto , quienes en el plenario reconocen abiertamente haber ofrecido cocaína a los agentes de la Guardia Civil que , fuera de servicio , se encontraban en el establecimiento denominado 'Cafe del Sol' en la madrugada del día 21 de julio de 2015, y la declaraciones de los agentes de la Guardia Civil con T.I.P. nº nº NUM007 y NUM008 , quienes manifiestan que estaba en la barra hablando y se les acercó uno de los acusados preguntando al primer agente si quería cocaína haciendo gesto como de esnifar, él pregunta que se refiere y le dice que si quiere coca, y le llega a decir que si quiere uno o dos gramos, y el testigo le dice que si tiene drogas que vayan fuera, al mismo tiempo que hace gestos a otro compañero par que avisara a la Policía Nacional, coinciden ambos agentes en que una vez se identificaron como guardias civiles, Juan Luis y Juan Alberto les entregan la sustancias que tenían y les dicen que se las había dado una tercera persona que está aún dentro de la discoteca y que la estaban vendiendo para pagarse las vacaciones , manifestaciones que coinciden con lo declarado por Juan Alberto y Juan Luis en el juicio oral .

Por otra parte señalar que del informe pericial obrante al folio nº 56 y siguientes, que no ha impugnado por la defensas , resulta que las sustancias intervenidas eran cocaína con un peso neto de 0, 9grs. , una pureza de 21, 04% y un valor en el ilícito mercado de 45, 99 euros; hachís con un peso neto de 1, 7grs, un THC de 35, 83% y valor en el mercado ilícito de 14, 93 euros; y MDMA con un peso neto de 0, 1gr., una pureza de 71, 82% y un valor en el ilícito mercado de 4, 59euros.

Por todo ello no podemos sino concluir que se ha practicado prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia y que los hechos sucedieron tal y como hemos declarado probado .



SEGUNDO-. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública sancionado en el art.368-1º inciso final (' Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.') El delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal, constituye una infracción de las denominadas de peligro abstracto o riesgo común en cuanto que, potencialmente, es susceptible de originar indudables y graves perjuicios a la salud individual y, por extensión, a la pública, convirtiendo a los ciudadanos en posibles víctimas de una eventual drogodependencia. Peligro exigente en su estimación de cierta valoración axiológica, al suponer no un mero juicio de probabilidad, sino la apreciación de un riesgo real, un estado situacional que, con evidente carga de probabilidad, abocará en la temida lesión del bien jurídico concreto, trance o contingencia del mal ya apreciados por el Legislador, consciente de la incidencia social de las conductas recogidas en el precepto, que hace innecesario el acreditamiento de la peligrosidad en concreto de la conducta enjuiciada; no requiriéndose , por ello, en orden a la perfección del tipo penal, de la efectiva producción de alguno de los eventuales daños vaticinados, ni siquiera de los más livianos que el uso o consumo de la droga o estupefaciente suscita. Como requisitos o factores condicionantes del delito en cuestión figuran los siguientes: a) El objetivo, integrado por ese haz o relación de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como la posesión de tales sustancias con aquellos fines, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio rector de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas. Dentro del tipo objetivo la jurisprudencia ha comprendido la compraventa( S.T.S.

DE 8-789, 19-2-79, 6-11-78, 14-3-01 y 21-12-01 entre otras), la donación ( S.T.S de 20-10-88, 24-4-91 y 16-3-95) cualquiera que sea la intención del donante. b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario ( Ley de 8 de Abril de 1.967 ; R.D. de 6-11-77, sobre dispensación de sustancias psicotrópicas, y Ordenes de 14-1-81 y 25-4-94; Orden de 20-5-83 sobre tratamientos de deshabituación con metadona ; Ley 25/90 , de 20-12, del medicamento; Orden de 15-11-94, sobre control de sustancias catalogadas susceptibles de desviación, y Ley 3/96, de 10 de Enero, y su Reglamento de desarrollo, R.D. 865/97, de 6 de Junio). ; c) Animo tendencial, como elemento subjetivo del injusto, integrado por la intención de destino, finalidad proselitística o de facilitación a terceros de tan nocivas sustancias, quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo. En el caso de autos ha quedado acreditado sin ningún genero de dudas , a la vista tanto de las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil como de Juan Alberto y Juan Luis , que los mismos se encontraban vendiendo sustancias estupefacientes en el interior del establecimiento denominado 'Café del Sol' y que en desarrollo de tal ilícita actividad ofrecieron cocaína a unos agentes de la Guardia Civil que allí se encontraban fuera de servicio.

Por otra parte ha de señalarse que la sustancias denominadas hachís, cocaína y MDMA aparece en las listas incorporadas a la Convención Única de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 1.961, ratificada por España el día 3 de Febrero de 1.966, y enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ( B.O.E. de 4 de Noviembre de 1.981 ), y el Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1.971; legislación convertida en Ley interna del Estado Español como consecuencia de lo establecido en el artículo 96/1º de la C.E la cocaína y el MDMA están consideradas por la Jurisprudencia como sustancias que causan grave dañó a la salud . ( S.T.S.

29-12-97, 30-1-98, 2-2-98, 14-4-98 , 24-7-2000 y 18-3-2003 entre otras)..

Asimismo conviene recordar que los informes periciales emitidos por Organismos Oficiales, en especial por órganos, laboratorios o departamentos especiales de la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo, en atención a las garantías técnicas y a la imparcialidad que los respectivos centros y laboratorios oficiales ofrecen; practicados en trámite de Instrucción, tienen el valor de prueba preconstituida de cargo capaces de enervar la presunción de inocencia, aunque no fueran ratificados en el juicio oral, si ninguna de las partes propone especial prueba sobre el particular o expresamente los impugna en momento procesal oportuno ( SS.TS. de 17-11-92; 11 y 27-11-93; 12-4-94 y 29-4-94; 1-2-95 y 1-12-95; 12-2-96; 24-2-97; 21-5-97; 6-6-97; 10-12-97; 24 y 30-1- 98; 19-2-98, 28-5-98 y 9-6-98; y SS.TC. de 11-2-91 y 27-5-96). En este caso el análisis de las sustancias intervenida, que fue efectuado por técnicos del Laboratorio Químico -Toxicológico de la Brigada de Policía Científica del Cuerpo Nacional de Policía en Málaga, no han sido impugnado por ninguna de las defensas.

Los hechos caen dentro del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 C.Penal . Al respecto hemos de recordar, como ya se dio en la sentencia de esta misma Sala de fecha 16 de noviembre de 2017 que la doctrina del Tribunal Supremo - STS 42/2012, de 2 de febrero -, declara que el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010 , prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos.

Este subtipo atenuado queda configurado del siguiente modo: 1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art. 368.2 del Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

En el presente caso se trata del intento de venta de tres papelinas de cocaína, un de MDMA y un pequeño trozo de hachís, sin que existan otros datos que nos permita sostener en términos de certeza que los acusados se dedican de modo habitual al tráfico de droga, pues no consta se interviniera la cantidad alguna de dinero en su poder ; careciendo los acusados de antecedentes , tanto penales como policiales pues no se reflejan en el atestado; y no constando circunstancias desfavorables en los mismos, no cabe sino aplicar el párrafo segundo del precepto indicado , como hace el Ministerio Fiscal . ( STS 30-10-2017 )

TERCERO.- Autores responsables del delito contra la salud pública son los acusados Juan Alberto y Juan Luis , ( artículos 27 y 28 de Código Penal), según el juicio de culpabilidad, entendido en el sentido anglosajón de participación del acusado en los hechos y no en el sentido de la dogmática alemana de elemento subjetivo del tipo, pues como hemos señalado más arriba los mismos se hayan a fue sorprendido por funcionarios policiales cuando en la vía pública entrega a ofrecieron a terceros para su compra por estos la sustancia estupefaciente intervenida en la presente causa.

De la prueba practicada no puede considerarse acreditado que Juan Miguel sea igualmente autor del citado delito. Así si bien los agentes del C.PN. nº NUM009 y nº NUM010 declaran en el plenario que acompañaron Juan Luis al interior del establecimiento para identificar a la persona que les había entregado la droga para venderla y que señaló a Juan Miguel sin ningún género de dudas, insistiendo ambos agentes en que cuando lo hizo se encontraba muy cerca, a un metro o metro y medio y que en ese momento, próximo al cierre del establecimiento, había bastante iluminación. Los acusados niegan en el plenario que Juan Miguel les hubiera suministrado dicha sustancia , ya en su declaración en Comisaría Juan Luis manifiesta que , si bien reconoció en un primer momento a Juan Miguel , no fue él quien le proporcionó la droga; y Juan Alberto declaró en el mismo sentido, insistiendo ambos en ello en su declaración como investigados ente el Juez de Instrucción el día 22 de julio de 2015 (folios 30 a 35 ). Por ello no puede considerarse que se haya practicado prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de la presunción de inocencia que ampara al acusado pues el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89, 217/89 y 283/93, ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y la prueba debe haber sido obtenida y practicada en la forma que regula la ley procesal criminal, y la convicción judicial ha de ser obtenida con absoluto respeto a la inmediación procesal y siendo preciso que esta actividad y convencimiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, para que quede desvirtuada la presunción de inocencia, ( ss. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10- 88, 4-5-90, 9-9- 92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94).Lo que no acontece en este caso pues los funcionarios policiales respecto de la conducta que se imputa por la acusación a Juan Miguel son meros testigos de referencia que se limitan a relatar que detuvieron al mismo porque Juan Luis manifestó que fue quien les proporciono la droga , pero posteriormente tanto Juan Luis como Juan Alberto niegan que ello sea cierto, no existiendo ninguna otra prueba que avale la tesis de la acusación . Por ello , existiendo una duda razonable acerca de si Juan Miguel realizó o no la conducta que se el atribuye en el escrito de acusación , lo procedente es la absolución del mismo respecto del delito contra la salud pública de que se le viene acusando al no ser la prueba de cargo practicada bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara.

Los días que durante las diligencias policiales y durante la instrucción estuvieron los acusados privados de libertad le serán abonados en la ejecución, descontándoles de la pena privativa e libertad a cumplir ( artículo 58 del Código Penal).



CUARTO.- No concurre en los acusados Juan Alberto y Juan Luis la atenuante de embriaguez invocada por sus defensas pues en modo alguno ha quedado acreditado que los mismos se encontrasen bajo los efectos del consumo de bebidas y que ello afectase a sus facultades intelectivas y volitivas mermándolas pues aun cuando pudiéramos dar por supuesto que, dada la hora en que sucede los hechos (sobre las cinco d ella madrugada), el lugar en que suceden, un establecimiento de ocio, y la circunstancia de que los acusados eran unos chicos jóvenes que se hallaban de vacaciones, los mismos hubieren consumido bebidas alcohólicas ello no es bastante para apreciar la concurrencia de la atenuante invocada pues el fundamento de la misma es la afectación de las facultades psíquicas del sujeto como consecuencia de consumo de alcohol de modo que debido a ello vea limitada su capacidad de comprender la ilicitud de sus actos y/o actuar conforme a dicha comprensión , extremo que no ha quedado probado en modo alguno pues todos los testigos coinciden en que los acusados no presentaban signos de embriaguez y , no podemos olvidar , que la embriaguez es algo apreciable por el común de la gente y más por agentes de policía.

Tampoco concurre la atenuante concurre la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art.21-6º del Código Penal. Al respecto hemos de recordar que como señala el T.S en su sentencia de fecha 1 de febrero del 2010 ' La dilación procesal no se identifica con la duración del proceso sino con los períodos de paralización de su sustanciación, bien se trate de un único período de especial relevancia por su mucha duración, o se trate de una reiteración de sucesivas paralizaciones individuales de alcance menor, pero cuyo conjunto refleja una dilación procesal irrazonable y especialmente significativa, atribuible al órgano judicial.'. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad del asunto, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duran de Quiroga c. España EDJ2003/127367 y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España EDJ2003/127368 , y las que en ella se citan). En nuestro caso el tiempo transcurrido desde que se incoó la causa el 22 de julio de 2015 no pude considerarse excesivo dado que la misma se sigue por delito contra la salud pública y eran tres los investigados y posteriormente acusados , no constando que la misma haya estado paralizada en ningún momento.

Por ello procede imponer a los acusados la pena de 2 años de prisión , interesada por le Ministerio Fiscal que se estima adecuada al suponer rebajar en un grado la pena prevista en el párrafo 1º in fine del art. 368 pero también la circunstancia de que los hechos se comenten en una zona de ocio frecuentada por jóvenes con el peligro que ello comporta para los mismos. Y en cuanto a la pena de multa , teniendo en cuenta el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008 que establece que: 'En los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla específica para determinar la pena superior en grado, impide su imposición, sin perjuicio de las reglas especia establecidas para algunos tipos delictivos. El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el artículo 70 del CP . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales.', procede , al rebajar en un grado de la pena prevista para el delito, imponer un a multa de la mitad de del valor de la droga, es decir, la suma de 32, 75 euros.

Los hechos no tienen relación con ninguno de los derechos a privar de forma obligatoria, conforme a los artículos 56 y 79 del Código Penal, por lo que impondremos, según lo pedido por la acusación, la privación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo , que no exige ninguna relación, a ambos acusados . (así el Tribunal Supremo en sentencia de 30.3.98 RJA. 2977; de 30.3.98, RJA. 8980; de 26.1.99, RJA. 288; y de 23.3.99, RJA.

2676).



QUINTO.- Las costas son a cargo de los acusados, como responsables penales del delito ( artículo 123 del Código Penal).Ahora bien procediendo la absolución de uno de los acusados , un tercio de las costas procesales ha de declararse de oficio.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Alberto y a Juan Luis a las penas de 2 AÑOS de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 32, 75 € con dos días de arresto sustitutorio , y al abono por mitad de dos terceras partes de las costas del juicio, como autores de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Que debemos absolver y absolvemos a Juan Miguel del delito contra la salud pública de que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal , con declaración de oficio de una tercera parte de las costas del juicio.

Se acuerda el comiso y la destrucción de la droga intervenida.

Abónense los días indicados en el tercer antecedente.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra esta resolución cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que habrá de interponerse ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a su notificación. Deposítese en Secretaría previo testimonio en la causa.

Así lo acordamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dª Mª Luisa de la Hera Ruiz -Berdejo estando celebrando Audiencia pública en el día de la fecha asistida de mí la Sra.

Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.