Sentencia Penal Nº 19/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 36/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016663
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-17/017362
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2017/0017362
Rollo penal abreviado 36/2018 - CC
Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA
/
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1258/2017
Contra / Noren aurka : Celestino
Procurador/a / Prokuradorea : JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI
Abogado/a / Abokatua : LUIS GONZAGA GAINZA ABASCAL
SENTENCIA Nº 19/2019
Ilmos/as Sres/as.
Presidente D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ
En la Villa de Bilbao a 26 de febrero de 2019.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa
de Procedimiento Abreviado núm. 1258/2017 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Bilbao por
DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA , Causa de Sala 36/18, contra D. Celestino , nacido el NUM001
/1966, en Guinea Bissau, con NIE núm. NUM002 , hijo de Esteban y de Maite , declarado insolvente y en
situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Jose Antonio Hernández
Uribarri y bajo la dirección letrada de D. Luis Gonzaga Gainza Abascal, habiendo sido parte acusadora el
Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. José María Morales Bravo.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ
SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron por un presunto delito contra la Salud Pública en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 1258/17, contra D. Celestino .

El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, de los artículos 368.1 y 2 , 374 y 377 CP , estimando responsable en concepto de autor al acusado, conforme al artículo 28 CP ; sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; e interesando la imposición de la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días de privación de libertad, comiso de la droga, del teléfono y del dinero aprehendidos.

Por su parte, la defensa presentó escrito de calificación provisional solicitando la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- Señalado día y hora para la celebración del juicio oral tuvo lugar el mismo el día 23/01/2019, durante el que se practicó la prueba previamente propuesta y admitida, finalizada la cual el Fiscal y la defensa elevaron las conclusiones a definitivas, quedando las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS Sobre las 20,00 h del día 8 de noviembre de 2017 , el acusado D. Celestino cuando se encontraba detrás del teatro Arriaga de Bilbao contactó con una persona que no llegó a ser identificada por lo que no pudo constatarse que le entregara sustancia ilícita alguna.

Practicada su detención pocos minutos después le fueron ocupados 15 envoltorios que contenían un total de 2,771gr de heroína al 6,0% de riqueza y 6,476gr de cocaína al 65,3% de riqueza.

Sustancias que no se ha acreditado que estuvieran destinadas a la venta ilícita, como tampoco que procediera de dicha actividad los 50€ que le fueron decomisados ni los dos teléfonos móviles que portaba.

En el momento de los hechos el acusado era consumidor de cocaína y heroína, con frecuencia diaria en caso de disponibilidad económica.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada de la prueba practicada en el juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim , en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal.

Así, junto a la declaración del acusado, se ha practicado prueba personal consistente en la testifical ofrecida por los agentes de la Policía Municipal de Bilbao que intervinieron en el lugar el día de los hechos, tanto los nº NUM003 y NUM004 que realizaban patrulla de paisano, como el nº NUM005 , componente junto con el nº NUM006 de la dotación uniformada que acudió a requerimiento de los primeros para detener a quien les indicaron había intervenido en una transacción como presunto vendedor. Y la prueba documental se compone de las diligencias de ocupación y registro corporal realizado ¿folio 5 del atestado-, la pericial el informe de sanidad de la sustancia, obrante a los folios 61 y 62 de la causa cuyo contenido no ha sido objeto de impugnación por la acusación ni defensa y el informe médico forense de 27/06/2018 de sanidad unido al folio 37 del rollo de Sala en relación al grado de imputabilidad del acusado derivado del consumo de tóxicos.

Sosteniendo el Fiscal a la vista de dicha prueba que el acusado el día de los hechos vendió droga a una persona que finalmente no pudo ser interceptada a cambio de dinero y que la heroína y cocaína que llevaba encima cuando fue detenido estaba destinada a su venta a terceros procediendo el dinero y los dos teléfonos móviles que llevaba encima de dicha ilícita actividad. Tesis acusatoria negada por la defensa, rechazando que el acusado hubiera llegado a realizar ningún acto de venta con una persona ese día al tiempo que mantiene que la sustancia que le fue ocupada era para su propio consumo teniéndola distribuida en dosis porque así es como la había comprado.

En concreto, el acusado en su declaración niega que el día de los hechos entregara droga a cambio de dinero a una persona y que la sustancia ocupada la tuviera destinada a la venta, manteniendo que era para su propio consumo. Declara recordar el momento de la detención, y que la cocaína y heroína que llevaba encima era para él, no para vender, teniéndola distribuida en bolsitas porque así la había comprado él.

La versión exculpatoria sobre su condición de consumidor de heroína y cocaína resulta confirmada por el informe médico forense de 27 de junio de 2018 en el que se recoge que los resultados de los análisis practicados por el laboratorio de IVML el 27/11/2017 sobre la muestra de orina tomada el 9/11/2017 ¿el día siguiente a los hechos que ahora se juzgan- son compatibles con el consumo de cocaína y morfina (o heroína), y que en base al reconocimiento médico practicado el 9/11/2017 y el resultado del análisis químico- toxicológico pueden derivarse dos conclusiones: 1ª) que constan antecedentes clínicos referidos por el explorado de consumo activo de cocaína y heroína desde hace unos 3 años con una frecuencia diaria en caso de disponibilidad económica, 2ª) y que en caso de acreditarse un trastorno por consumo de sustancias tóxicas, supone una ligera disminución de las capacidades cognitivas volitivas para aquellos actos que guarden relación con la administración del tóxico, siempre que el sujeto se encuentre en fase de consumo activo.

Y dicha versión no ha quedado desvirtuada por la testifical prestada en el juicio por los agentes de la Ertzantza.

En concreto, el nº NUM007 , declara que, como secretario del atestado, se limitó a recoger en Comisaría la sustancia, dinero y efectos ocupados. El nº NUM003 que estaba con su compañero NUM004 vigilando de paisano por la zona de la ribera del Arenal porque tenían información de que una persona, cuya descripción física coincidía con la del acusado, estaba involucrado en el tráfico de drogas; que le vieron que entró en un salón de juego tras recibir una llamada y volvió a salir contactando con una chica con aspecto de toxicómana, realizaron una transacción de billetes a cambio de algo que el acusado sacó del bolsillo y por el tipo de envoltorio parecía droga; que a la mujer no la pudieron localizar; pero avisaron a una patrulla para que entraran al salón de juego al que había vuelto al entrar el acusado para identificarle y, en función de lo que le ocuparan encima, detenerle, viendo desde la cristalera que estaba tomando una consumición.

El agente nº NUM004 en un testimonio esencialmente coincidente al anterior, ha aclarado que estaba a unos 15m del lugar en que se realizó lo que describió como típica transacción de droga por dinero, si bien él no llegó a ver el objeto porque estaba un poco más lejos que su compañero nº NUM003 y era de noche.

El agente NUM005 , componente de la patrulla de paisano a quien se dio aviso para que identificaran al vendedor, declara que cuando fueron a identificar al acusado, le notaron gran nerviosismo y al cachearle le encontraron las sustancias, dinero y móviles referenciados en el atestado; los móviles escondidos en la cintura de dentro del pantalón, y 14 envoltorios blancos y 1 más grande negro conteniendo sustancia así como 50€.

Habiéndose renunciado a la testifical del agente nº NUM006 por el Ministerio Fiscal y la defensa ante el testimonio de su compañero nº NUM005 . Y renunciado igualmente a la pericial de la médico forense Dª María Inmaculada ante el contenido del informe unido a la causa sobre el que no se consideró necesario formular aclaraciones ni preguntas no habiendo sido objeto de impugnación, como tampoco el informe pericial de análisis de la sustancia ocupada.



SEGUNDO.- Y dado que ante la dinámica de los hechos expuestos y los planteamientos de las partes para acreditar cada una de las pretensiones incriminatorias o exculpatorias se desprende la inexistencia de prueba directa sobre ningún acto de tráfico, para inferir el destino al tráfico de la sustancia ocupada al acusado se ha de acudir a la prueba indiciaria.

El Tribunal Supremo ha creado una amplia y consolidada ya jurisprudencia ( SSTS 17.11 y 11.12.2000 , 21.1 ; 29.10.2001 ; 29.1.2003 ; 16.3.2004 ; y 22.05.2006 ) en la que reconoce la validez de la prueba indiciaria para enervar el principio de presunción de inocencia y establecer la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, siempre que concurran una serie de requisitos: a) pluralidad de los hechos-base o indicios o, excepcionalmente uno de ser singularmente relevante; b) precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba directa; c) necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar; d) que estén interrelacionados; e) racionalidad de la inferencia; y, f) por último, expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia.

Y en supuestos de la naturaleza de los hechos sometidos que ahora se juzgan, para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de la persona contra la que se dirige la acusación, la estructura típica del delito entraña un elemento subjetivo que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuiciado. Ya que siendo el fin del tráfico un elemento del tipo, debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de la ocupación de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo. Al respecto, sirve citar la STS nº 1262/2000 de 14.7 según la cual la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del tipo, esto es, el ánimo de destinarla al tráfico, pero no es el elemento objetivo del mismo, pues si así fuera bastaría con la comprobación sin más, de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación. Siendo por ello que, de no resultar acreditada la concurrencia del elemento objetivo y subjetivo debe dictarse un pronunciamiento absolutorio (entre otras, STS nº281/2003 de 1 de octubre -ROJ 5891/2003-, ROJ STS 4839/2007 25 junio, ROJ 1751/2005 22 de mayo).

Así, como indicios de los que puede inducirse la finalidad de traficar con la droga ocupada, la Jurisprudencia ha venido apreciando de forma relevante la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras, como la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS nº 835/2007 de 23 de octubre ; nº 281/2007 de 1 de octubre ; nº 578/2006 de 22 de mayo nº 705/2005 de 6 de junio y nº 390/2003, 18 de marzo ).

Y en cuanto a la cantidad de sustancia que razonablemente se entiende que puede estimarse destinada al propio consumo el Tribunal Supremo, remitiéndose al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 y éste a su vez a las tablas elaboradas por el Instituto Nacional de Toxicología, ha venido estableciendo baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación de un máximo de cinco días de provisión de estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor, apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga.

Y habiéndose fijado en concreto en relación a la cocaína en 1.500 mg y en 600mg para la heroína ( SSTS, nº 835/2007 de 23 de octubre y nº 33/2016 de 2 de febrero ), se rechaza, no obstante, una apreciación automática del destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad al superior a la fijada como dosis de consumo medio diario ( STS nº 681/2010 de 15.7 ) al considerar que tal entendimiento supondría una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, implicando una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo.

Y que la libertad valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, reconocida en el art. 741 de la LECrim , hace que resulte posible que pueda concluirse en determinados supuestos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento, que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos.

Partiendo de la doctrina expuesta, en el caso de autos no se ha contado con material probatorio indiciario suficiente del cual concluir elementos esenciales en la estructuración del ilícito objeto de acusación.

Así, al no haberse interceptado a la persona con la que contactó el acusado el día de los hechos se desconoce si en el contacto que realizó con el acusado recibió de éste ningún tipo de droga. No habiéndose podido tampoco, en consecuencia, compararla con las sustancias que le fueron ocupadas al acusado para apreciar si concurría algún tipo de analogía.

Las sustancias ocupadas -15 envoltorios conteniendo un total de 2,771gr de heroína al 6,0% de riqueza y 6,476gr de cocaína al 65,3% de riqueza-, ni por la tipología ni por la cantidad deducida la pureza se infiere necesariamente, descartando alternativas exculpatorias, que estuvieran destinadas a su venta a terceros, al haberse acreditado de forma objetiva mediante los análisis sobre las muestras de orina tomadas al día siguiente de la detención, que consumidor de ambas sustancias y con una frecuencia diaria de tener recursos económicos para adquirirlas.

No consta que el dinero que se le ocupó encima -50€- fuera en una cantidad singularmente elevada hasta el punto de exigir una mínima explicación de su tenencia. No puede concluirse que los dos móviles que portaba estuvieran destinados al tráfico de drogas, al no haberse realizado ningún tipo de examen de tráfico de llamadas.

Y tampoco se le ocuparan utensilios relacionados con la manipulación y distribución de droga para su venta.

Por lo que, en atención a todo lo expuesto, existiendo una duda razonable sobre que las sustancias ilícitas ocupadas estuvieran destinadas al tráfico en lugar de al propio consumo del acusado, en aplicación del principio in dubio pro reo, debe acordarse su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Vistos, los preceptos legales citados.

Fallo

ABSOLVEMOS A D. Celestino DEL DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD POR EL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa y procédase a la devolución del dinero y móviles ocupados.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO ( artículo 846 ter de la LECr ). El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el día veintiseis de febrero de dos mil diecinueve, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe