Sentencia Penal Nº 19/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 62/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-4° planta CP/PK: 48001
TEL.: 94-4016667 FAX: 94-4016995
NIG P.V./IZO EAE: 48.04.1-18/000958
NIG CGPJ/IZO BJKN: 48020.43.2·2018/0000958
Rollo penal abreviado/ Penaleko errollu laburtua 62/2018-B
Atestado n.º / Atestatu-zk.: NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA. /
Juzgado Instructor/Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao / Bllboko lnstrukzloko
3 zk.ko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 63/2018
Contra / Noren aurka: Santiago y Serafin
Procurador/a / Prokuradorea: CARLOS SALGADO NUEZ y ANA BREGEL ORELLA
Abogado/a / Abokatua: ALBERTO RUIZ DEL VALLE CARAZO y BEGOÑA GONZALEZ PEREZ
SENTENCIA N.º 19/19
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. ANGEL GIL HERNANDEZ
D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA
Dª. MARIA CARMEN RODRIGUEZ PUENTE.
En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº
62/18, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 63/18 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, por delito
contra la salud en la que figuran como acusados D. Santiago , cuyas circunstancias personales constan en
autos, representado por el Procurador D. Carlos Salgado Núñez y defendido por el Letrado D. Ignacio Lázaro
Bravo, y D. Serafin , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador D.
Joseba Quintanal y defendido por el Letrado D. Fernando Garcinuño González, figurando como acusación
pública el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA CARMEN RODRIGUEZ
PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao se incoaron Diligencias Previas nº 3036/15, en virtud de atestado de la Ertzaintza y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se transformaron en Procedimiento Abreviado nº 63/18 antecedente de esta causa, en el cual el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación en virtud del cual se acordó la apertura de juicio oral y las representaciones procesales de los encausados presentaron sus escritos de defensa y, recibidos los autos en la Audiencia Provincial por turno de reparto correspondieron a la Sección Sexta, en la que se dictó auto de admisión de pruebas y se señaló la fecha del juicio oral, que se celebró tal como consta en la grabación audiovisual del mismo.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368.1 y 2 del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal ; conceptuó responsable penales en concepto de autores a los acusados D. Santiago y D. Serafin , concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 Código Penal ; y solicitó que se les condenara a las penas de dos años y once meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1.500 euros por el delito contra la salud pública con siete días de privación de libertad en caso de impago, al pago de las costas procesales y comiso de la droga y dinero ocupados.



TERCERO.- Los Letrados de los acusados en igual trámite negaron los hechos, la existencia de delito, la responsabilidad penal de los acusados y solicitaron su libre absolución.

II.- HECHOS PROBADOS UNICO.- Se declara probado que el acusado D. Santiago nacido en Guinea Bissau el día NUM001 -1971, con NIE nº NUM002 , con residencia legal en territorio nacional y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en virtud de sentencia firme en fecha 11-3-2014 dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, y el acusado D. Serafin , nacido en Guinea Bissau en fecha NUM003 -1966, con NIE nº NUM004 , con residencia legal en territorio español y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en virtud de sentencia firme en fecha 7-11-2017 dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia a la pena de dos años de prisión, pena cuya ejecución fue suspendida durante tres años mediante auto de fecha 22-12-2017, cometieron los siguientes hechos: Sobre las 20.05 horas del día 16 de enero de 2018, el acusado D. Santiago , encontrándose en la plaza de los Santos Juanes, entregó al también acusado D. Serafin un paquete conteniendo 9,83 gramos de cocaína al 69 % de riqueza, 28,371 gramos de heroína al 4,3 % de riqueza y 4,933 gramos de esta última sustancia al 8 % de riqueza, a cambio de 520 euros que, habida cuenta del precio de dichos estupefacientes en el mercado, debe considerarse solo parte del mismo. D. Serafin adquirió la sustancia con la finalidad de transmitirla a terceros.

En el momento de sus detenciones a D. Serafin le fueron ocupadas las sustancias antes mencionadas y a D. Santiago la cantidad de 520 euros, dos hojas con anotaciones alfanuméricas y ocho resguardos de envío de dinero a Guinea Bissau por importe de 1490 euros durante 1997.

El precio estimado de un gramo de cocaína y de heroína en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito era 59,30 euros y 59 euros, respectivamente.

La cocaína y la heroína son sustancias estupefacientes incluidas en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de Viena de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato de hechos probados es fruto de la convicción a que llega el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim ., tras ver y valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral así como las diligencias de instrucción reproducidas de forma efectiva en dicho acto.

Frente a las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los acusados quienes negaron los hechos objeto de acusación y manifestaron que no hubo contacto alguno entre ellos y que ni siquiera se conocían, alegando el acusado D. Santiago que el dinero que llevaba era procedente del subsidio del paro que cobraba y lo llevaba porque estaba buscando una habitación para vivir y las anotaciones manuscritas se referían a trabajos de pintura, manifestando por su parte el acusado D. Serafin que las sustancias que tenía en su poder en el momento de la detención no se las había dado Santiago y que eran suyas y estaban destinadas a su propio consumo, se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Así en el acto del juicio oral prestó declaración como testigo el agente de la Policía Local de Bilbao nº NUM005 quien manifestó que habían tenido noticia de tráfico de drogas en la zona por la tarde y por la descripción que les dieron de la persona que se dedicaba al mismo pensaban que se trataba de Serafin , a quien conocían de anteriores intervenciones, en concreto un mes o mes y pico antes le habían detenido, el día de autos montaron un dispositivo de vigilancia y él y su compañero nº NUM006 vieron a Serafin por la Ribera hablando por teléfono y le siguieron, durante el seguimiento en un momento dado Serafin se quedó en actitud de espera en la plaza de los Santos Juanes con el teléfono y al poco tiempo vio que en la parada del autobús que hay a la altura del nº 4 de la calle Achuri se detuvo un autobús y del mismo se apeó Santiago , quien permaneció en la parada; Serafin cruzó la calzada y se colocó en la parada al lado de Santiago , Santiago sacó del bolso de su chamarra un paquete del tamaño de una pelota de tenis de color rojizo y se lo entregó a Serafin , quien lo guardó en el bolsillo derecho de su abrigo, y Serafin le dio a Santiago un fajo de billetes doblados, tras intercambiar unas palabras Serafin y Santiago se separaron, él y el agente nº NUM006 siguieron a Serafin y le pararon en la Plaza de la Encarnación y él sacó del bolsillo del abrigo de Serafin el envoltorio rojizo que dentro contenía tres paquetes, manifestando en citado testigo que estaban en contacto con unos compañeros suyos que se encontraban a cierta distancia a quienes les avisaban para que estuvieran alerta. A preguntas de la defensa el testigo agente de la Policía Local de Bilbao nº NUM005 contestó de manera firme y sin ningún género de dudas que él se encontraba en la plaza de los Santos Juanes a unos 10 o 12 metros del lugar en el que se produce la transacción, que Serafin y Santiago se encontraban de frente como si estuvieran esperando el autobús y él vio cómo se produjo la transacción.

El agente de la Policía Local de Bilbao nº NUM006 en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral corroboró la declaración prestada por su compañero el agente nº NUM005 manifestando que el día de autos se montó un dispositivo de vigilancia y él y su compañero el agente NUM005 seguían a Serafin , quien en la plaza de los Santos Juanes cogió el teléfono móvil y permaneció en actitud vigilante, hablando por el teléfono y observando alrededor, sobre las 20 horas llegó un autobús y descendió del mismo Santiago , quien contactó visual mente con Serafin y este se dirigió a la parada de autobús en que se encontraba Santiago y estando juntos en la parada Santiago le entregó a Serafin un paquete rojizo como del tamaño de una pelota de tenis que este guardó en el bolsillo y Serafin le dio a Santiago un fajo de billetes doblados, él se encontraba a 8 o 10 metros en un vehículo aparcado en la zona de la esquina con el colegio y pudo ver los hechos, cuando Serafin y Santiago se separaron él y su compañero el agente nº NUM005 siguieron a Serafin y cuando le detienen su compañero el agente nº NUM005 le sacó del bolsillo el paquete rojizo del tamaño de una pelota, produciéndose la detención según el procedimiento normal de actuación según el cual interceptan en primer lugar a quien ha recibido el paquete con la sustancia tóxica y una vez que se comprueba que lo tiene en su poder se comunica a los compañeros que van siguiendo a la persona que le hizo entrega del paquete con la sustancia para que procedan a su detención.

El Agente de la Policía Local de Bilbao nº NUM007 declaró en el acto del juicio oral que él y su compañero el agente NUM008 estaban en contacto con sus compañeros los agentes NUM005 y NUM006 y estaban situados a una cierta distancia del lugar donde se produjo la transacción, cuando llegaron aún no se había producido la transacción y lo que él vio fue que Serafin y Santiago se juntaban y que estaban hablado a la altura del n° 4 de la calle Achuri pero desde donde estaba no pudo ver la transacción, recibieron un aviso de sus compañeros para que siguieran a Santiago , lo que hicieron y cuando sus compañeros les comunicaron que habían ocupado la droga a Serafin , procedieron a la detención de Santiago a quien le ocuparon el dinero.

Por último, del informe de los análisis de las sustancias ocupadas a D. Serafin efectuados en el Laboratorio de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, cuya transcripción realizada por la Técnico Farmacéutico de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia nº NUM009 obra al folio 101, informe realizado en un laboratorio oficial con máximas garantías de fiabilidad y que no ha sido impugnado, resulta acreditado que las sustancias que contenía el paquete eran 9,83 gramos de cocaína al 69 % de riqueza, 28,371 gramos de heroína al 4,3 % de riqueza y 4,933 gramos de esta última sustancia al 8 % de riqueza.

De este modo de las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral por los agentes de la Policía Local de Bilbao que declararon como testigos en el acto del juicio oral, declaraciones a las que se reconoce valor probatorio dada la firmeza y seriedad con que fueron prestadas y la coherencia de sus declaraciones y que son todos ellos testigos imparciales y objetivos que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones y del informe de los análisis de las sustancias ocupadas efectuados en el Laboratorio de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, cuya transcripción fue realizada por la Técnico Farmacéutico de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia nº NUM009 , informe que no ha sido impugnado, resulta debidamente acreditado que el acusado D. Santiago a cambio de un fajo de billetes doblados cuyo valor total era 520 euros hizo entrega al acusado D. Serafin de un paquete de color rojizo que contenía 9,83 gramos de cocaína al 69 % de riqueza, 28,371 gramos de heroína al 4,3 % de riqueza y 4,933 gramos de esta última sustancia al 8 % de riqueza , sustancias estas que el acusado D. Serafin iba a destinar al tráfico ilícito a terceras personas, como racionalmente se infiere de la variedad de sustancias tóxicas, de la riqueza de la cocaína (69 %) y de la cantidad y riqueza de la heroína, datos objetivos estos que resultan concluyentes en orden a la acreditación del destino de las sustancia al tráfico ilícito a terceras personas y ello sin perjuicio de que, a mayor abundamiento, el acusado D. Serafin no ha acreditado el consumo de tales sustancias en la fecha de autos.

Debe recordarse que conforme reiterada jurisprudencia, por todas STS 18-11-2010 , los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de delito contra la salud pública de sustancias que causan un grave daño a la salud de escasa entidad previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1 (inciso primero ) y párrafo 2 del Código Penal , en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal .



TERCERO.- Los acusados D. Serafin y D. Santiago son responsables penales en concepto de autores del delito contra la salud pública de sustancias que causan un grave daño a la salud de menor entidad previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1 (inciso primero ) y párrafo 2 del Código Penal , por la participación personal, material y directa que tuvieron en la ejecución de los hechos ( artículo 28 del Código Penal ).



CUARTO.- Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal respecto de ambos acusados. En efecto, tal como resulta acreditado a través de la hoja histórico penal obrante a los folios 77 a 79, documental admitida que no ha sido impugnada, el acusado D. Santiago fue ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en virtud de sentencia firme en fecha 13-3-2014 dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, antecedente vigente en el momento de comisión de los hechos de autos y el acusado D. Serafin , tal como resulta acreditado a través de la hoja histórico penal obrante a los folios 81 a 85, documental admitida que no ha sido impugnada, fue ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en virtud de sentencia firme en fecha 7-11-2017 dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia a la pena de dos años de prisión, pena cuya ejecución fue suspendida durante tres años mediante auto de fecha 22- 12-201 7, antecedente vigente en el momento de comisión de los hechos de autos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.3ª del Código Penal que establece que en caso de que concurra una agravante se aplicará la pena en la mitad superior, teniendo en cuenta que la pena prisión imponible conforme a los dispuesto en el artículo 368 pfo. 2° del CP es la de prisión de un año y seis meses a tres años y procede imponer la pena en la mitad superior, se estima adecuada y proporcionada a las circunstancias personales de los acusados y la gravedad del hecho dada la cantidad de droga ocupada y su pureza, la pena de dos años y once meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la pena de multa de 1200 euros en atención al valor en el mercado ilícito de la sustancia vendida, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días de privación de libertad.

Se acuerda el comiso de la cocaína, la heroína y de los 520 euros ocupados.



QUINTO.- Se imponen las costas a los acusados. ( art. 123 del Código Penal ).

VISTOS.- los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Santiago como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de escasa entidad, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de dos años y once meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1200 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días de privación de libertad y al pago de las costas.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Serafin como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de escasa entidad, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de dos años y once meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1200 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días de privación de libertad y al pago de las costas.

Se acuerda el comiso de la cocaína, la heroína y de los 520 euros ocupados, a los que se dará el destino legal.

Una vez firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia con mención del precepto infringido y remítase testimonio de la misma a la ejecutoria 61/2017 de la Secc. 2ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.