Sentencia Penal Nº 19/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 21/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00019/2019
-
Domicilio: PLAÇA DES MERCAT 12
Telf: 971 721062 Fax: 971 227216
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: SAS
Modelo: 001100
N.I.G.: 07026 43 2 2018 0006286
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000021 /2019
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000027 /2019
Presidente
Ilmo. Sr.
D. Antonio Federico Capó Delgado
Magistrados
Ilmos. Sres.
D. Carlos Gómez Martínez
D. Pedro José Barceló Obrador
Palma, a veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por el Presidente
y los Magistrados al margen expresados ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador D.
Rafael Zaragoza Iglesias, obrando en nombre y representación de D. Serafin bajo la dirección Letrada de
Dª. Gloria Olmos Suñen, contra la sentencia número 60/2019, de veintidós de mayo de dos mil diecinueve,
de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, Rollo PA 27/2019 de la misma, y que fue
impugnado por el procurador D. Hugo Valparis Sánchez, en nombre y representación del Ayuntamiento de
Sant Antoni de Portmany y por el Ministerio Fiscal.
De conformidad con el turno preestablecido ha sido designado ponente el magistrado D. Antonio
Federico Capó Delgado, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Identificación del proceso La presente causa se incoó en virtud de diligencias previas tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza, que se transformaron en procedimiento abreviado nº 145/2018 por auto de fecha 12 de noviembre de 2018. La Sección Primera de la Audiencia Provincial se declaró como órgano competente para conocimiento y fallo de la causa como procedimiento abreviado con el rollo PA nº 27/19.



SEGUNDO.- Hechos probados de la sentencia de primera instancia Concluido el acto del juicio, la Sección Primera de la Audiencia Provincial en fecha 22 de mayo de 2019 dictó sentencia con los hechos probados siguientes: ' ÚNICO: El acusado Serafin , cuyas circunstancias ya constan, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 03/07/18 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ibiza por delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, a la pena de 4 meses de prisión, suspendida por plazo de 2 años, por auto de 03/07/18 y en sentencia firme de 08/07/18 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ibiza, por delito de resistencia o desobediencia a autoridad, agentes, a la pena de 4 meses multa y por un delito de lesiones a la pena de 4 meses multa, fue sorprendido por agentes de Policía Local, NUM000 , NUM001 y NUM002 , cuando ofrecía a dos turistas sustancias estupefacientes en un callejón de la zona del Paseo de las Fuentes de Sant Antoni de Portmany, Ibiza.

Los agentes estaban prestando servicio de paisano realizando un dispositivo contra la publicidad dinámica de establecimientos y actividades de los locales de la zona. Los dos primeros agentes, que habían visto la transacción, se acercaron al lugar, se identificaron debidamente, tanto en español como en inglés y mostraron la preceptiva placa. El acusado, de forma inmediata, arremetió contra el agente NUM000 con intención de menoscabar su integridad y el principio de autoridad y conseguir huir. Al ser parado por este agente, procedió a morderle, ocasionándole herida en bíceps derecho que ha requerido una única asistencia facultativa, con 7 días de perjuicio exclusivamente básico, y con un perjuicio estético de área hipocrómica de 3 cm en bíceps derecho (1 punto), sin que cesara en dicha actuación hasta que intervino el agente NUM001 quien auxilió a su compañero, procediendo a abrazar al acusado para apartarle y conseguir reducirle, cayendo los tres al suelo. En el suelo continuó el intenso forcejeo. Como consecuencia del mismo y posterior caída el agente NUM001 sufrió traumatismo en mano derecha con fractura de hueso grande, contusión nasal y erosiones en antebrazo izquierdo y pierna izquierda, lesiones que han requerido tratamiento médico quirúrgico, consistente en tratamiento conservador de la fractura con analgesia, ortesis y rehabilitación, con 77 días de perjuicio particular moderado.

De forma casi inmediata, acudió el agente nº NUM003 , en auxilio de los dos anteriores. Tras un largo forcejeo en el que el acusado no cesó en patadas, golpes, manotazos y escupitajos, consiguiendo reducir al encausado en el suelo, tras haber solicitado la ayuda de otros compañeros ante la dura oposición mostrada por el encausado.

Duran te el forcejeo con el acusado resultó fracturada la pantalla del teléfono móvil del agente NUM001 marca XIAOMI y modelo MIL PLUS, cuyo coste de reparación no se ha valorado, debiendo hacerse en ejecución de sentencia mediante presentación de factura.

Poste riormente acudieron en ayuda de los anteriores los agentes NUM002 y NUM004 , uniformados, quienes se ocuparon de introducir al encausado, ya engrilletado, en el vehículo policial. Cuando estaban sujetando al mismo para que entrara en el coche, el acusado dio una patada al agente NUM002 provocándole una subluxación de 2º dedo de mano izquierda y equimosis en tercio inferior de brazo derecho, que ha requerido una única asistencia, con 6 días de perjuicio particular moderado y 1 día de perjuicio exclusivamente básico.

Pract icado un cacheo al encausado, el mismo portaba escondido en su ropa: - 2 bolsas de plástico con 1#68 gr de cannabis con una riqueza del 11#3%, y un valor en el mercado ilícito de 10#96 euros - 3 bolsas de plástico con 1#11 gr de ketamina con una riqueza del 61#6 %, y un valor en el mercado ilícito de 52#5 euros.

- 2 bolsas de plástico con 1#12 gr de MDMA con una riqueza del 76 #% y un valor en el mercado ilícito de 46#72 euros.

- 5 comprimidos rosas de MDMA con un peso de 1#95 gr y una riqueza del 50#5%, y un valor en el mercado ilícito de 52#15 euros.

- 3 comprimidos de color gris de MDMA con un peso de 1#5 gr y una riqueza del 36 %, y un valor en el mercado ilícito de 31#29 euros.

- 2 bolsitas de plástico con 0#85 gr de cocaína con una riqueza del 68#2% , y un valor en el mercado ilícito de 50#25 euros.

Todas estas sustancias pensaban el encausado destinarlas a la venta a terceras personas.

Así mismo, el encausado tenía en su poder 116 ampollas metálicas que contenían óxido nitroso, con intención de venderlas a terceros. Además, llevaba encima, para la preparación de esta sustancia para su consumo, varias decenas de globos de colores y dos dispensadores para hinchar globos.

El óxido nitroso, es un gas volátil, que provoca alucinaciones y estado eufórico en la persona. La única vía de administración es pulmonar, y en el caso de administración de la sustancia sin mezclar con oxígeno puede producir asfixia y la muerte. Su mecanismo de acción consiste en llegar al cerebro a través de las vías respiratorias y disminuir la actividad normal de las neuronas. Dependiendo de su concentración y exposición, puede generar analgesia, excitación, anestesia quirúrgica o depresión total del sistema respiratorio (que, sin apoyo artificial, provoca un estado de coma y la muerte). Además, puede ocasionar toxicidad en personas con déficit de vitamina B12, toxicidad sobre la médula ósea, neuropatía, central y posibilidad de lesiones al feto en mujeres embarazadas.

El acusado tenía en su poder 117 euros, distribuidos en dos billetes de 20 euros, 5 billetes de 10 euros, 3 billetes de 5 euros, 3 monedas de 2 euros y 6 monedas de un euro, procedentes de ventas anteriores.

Serafin fue detenido el día 8 de agosto de 2018 y permanece en prisión.' El fallo de la sentencia dice: ' Debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Serafin como autor responsable de un delito de atentado, un delito contra la salud pública, un delito de lesiones y dos delitos leves de lesiones, previamente definidos, concurriendo la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en todos los delitos, a las siguientes penas: Por el atentado la pena de prisión de 3 años y 1 día, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4 meses y 16 días con cuota diaria de 3 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago.

Por el delito contra la salud pública la pena de 4 años y 6 mesesy un día inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 731,61 euros con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Por el delito de lesiones del artículo 147.1 del CP la pena de multa de 9 meses y un día con cuota diaria de 3 euros y con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago.

Por cada delito leve de lesiones del artículo 147.2 del CP multa de 2 meses con cuota diaria de 3 euros por cada delito, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago.

Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar al agente NUM000 en la cantidad de 1.036,33 euros por las lesiones causadas; al agente NUM002 en la cantidad de 348,32 euros; al agente NUM001 en la cantidad de 4.077,92 euros con los intereses procesales del artículo 576 LEC: Asimismo, indemnizará en la reparación de la pantalla del teléfono móvil del agente NUM005 marca XIOAMI y modelo MI5 S PLUS, cuya coste se fijará en ejecución de sentencia previa presentación de la factura concreta.

Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida.

Se ordena el comiso del dinero intervenido (117 euros) al que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.'

TERCERO.- Recurso de apelación Por el procurador D. Rafael Zaragoza Iglesias, en nombre y representación de D. Serafin , se presentó, dentro del plazo concedido, recurso de apelación contra la mentada sentencia del siguiente tenor literal: ' PRIMERA.- Se invoca la aplicación del art. 77 del Código Penal en relación con el delito de atentado del art. 550 y el delito de lesiones del art. 147.1 y los delitos de lesiones leves del 147.2 todos ellos del Código Penal.

Entiende esta defensa que en el presente supuesto es de aplicación las reglas del concurso ideal establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo siguiendo entre otras la Sentencia 187/1998, dado que estamos ante una acción querida, la voluntad afecta directamente a la acción pero no al resultado que no puede reputarse querido, dolo eventual.

En consecuencia, debe tenerse en cuenta no sólo la acción, resistencia grave y violenta, sino el hecho de lesionar; el término acción indica una conducta, el hecho aglutina la conducta realizada y el resultado producido.

En el presente supuesto el hecho: resistencia grave a sus agentes, aglutina el resultado las lesiones, sobre las que pivota el dolo eventual, dado que la voluntad del investigado era evitar la detención no causar daño o lesión que finalmente se derivan de su resistencia.

El hecho la resistencia grave incluye el resultado, que sin embargo no era ni querido, ni previsto en ese momento por el investigado, y me remito al propio relato de hecho de la Sentencia en la que se incide en la intención de menoscabar el principio de autoridad y conseguir huir, en el folio 11 de la Sentencia dice literalmente 'se identificaron con placa 'somos policías' y acto seguido arremetió contra ellos' ' que creía que para salir corriendo, que era muy fuerte y tuvieron que usar la fuerza necesaria para reducirlo'. En la página 12 se recoge lo que dice el testigo 'relató que el acusado no podía salir corriendo por ningún lado, y que por eso optó por arremeter'; 'se identificó como policía local y el acusado emprendió la huida sin que ni siquiera terminara de hablar, que le intentó pasar por al lado, que le puso la mano delante consigno de stop, que el acusado intentó zafarse pero consiguió agarrarle por detrás rodeándole con el brazo y le sujetó mejor'.

El hecho es la huida, el acusado intenta de todas las formas huir, no es la lesión que es un resultado no pretendido, ni buscado ( dolo eventual ), dado que lo que pretende como se infiere de las declaraciones de los testigos es evitar la detención, 'huir'.

El atentado comprende las lesiones, y por ello entendemos que de acuerdo con el art. 77 y por concurso ideal procede la imposición de la pena del delito más grave, el art. 550 del Código Penal, y teniendo en cuenta la horquilla penal prevista en el citado precepto entendemos que la pena a imponer es de dos años y un día de prisión, dado que nada justifica la exervación peneológica de que hace gala la Sentencia, que tampoco en su relato ni fáctico, ni jurídico fundamenta la razón por la que se impone en grado máximo la pena.

SEGUNDA.- Se invoca la aplicación del a presunción de inocencia del art. 24 de la CE respecto del art.

368 del Código Penal en cuanto a la condena del tráfico de drogas.

La pruebas practicadas en el acto de juicio oral no son suficientes para justificar la imposición de una Sentencia condenatoria por la comisión de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de las que causan grave daño a la salud.

La prueba utilizada se fundamenta en el testimonio de dos testigos que realizan un acta de manifestación bajo la evidente presión policial derivada del episodio que los policías relatan en el acto de juicio que según ellos se desarrolla de forma violenta, resistencia grave a la detención. En este ambiente se produce la declaración de dos testigos que no hablan castellano y cuya traducción no consta, ni tan siquiera se preguntó a los policías en el acto de juicio su conocimiento de la lengua inglesa, porqué se dio por hecho el mismo.

Nada puede darse por probado si no existe una prueba concreta al respecto, ni máxime para justificar una condena de privación de libertad, y en este caso la condena se fundamenta en una 'fugaz' y supuesta transacción que se relata de forma totalmente vaga e imprecisa en el folio 12 de la Sentencia : ' dijo que recogieron una manifestación voluntaria de dos turistas, de su puño y letra, que escribieron que les ofreció droga y el trato-negociación que tuvieron con él'.

Se desconoce el tipo de droga ofrecida, por qué no se recoge ni en este momento, ni lo que es más importante en el HECHO PROBADO UNICO de la Sentencia, en el cual se hace una relación de las sustancias, una referencia a la intencionalidad del acusado, pero no se relata ningún acto típico o acción concreta.

La cuestión primera que se nos plantea es la prueba de cargo suficiente, la declaración de dos testigos que no aparecen con posterioridad en la causa, que no se les incauta nada, que no conocen el idioma castellano, que no pueden ser sometidos al principio de contradicción por las partes.

A los testigos no se les incauta sustancias estupefacientes, por lo que no estamos ante una transacción, y tampoco podemos conocer si ellos se dirigen al acusado directamente, teniendo en cuenta las circunstancias es evidente que existe en el momento de la peculiar declaración una afección sobre el ánimo de los testigos.

En el hecho probado únicamente se habla de la intencionalidad de la posesión de las sustancias, dado que las declaraciones de los policías no son uniformes, ni unívocas, ni concurrentes.

No es coherente que se diga en el hecho probado como se presencia una transacción, pero en la página 12 de la Sentencia no se relate la misma, ni se diga que sustancias se incautan a los turistas, dado que la transacción conlleva una oferta, una demanda, un intercambio de dinero por sustancia.

La Sentencia ni en sus hechos probados, ni en su relato de hechos describe como se realiza la transacción, la sustancia, el precio, datos cuya constancia no viene inexigible por el tipo del art. 368 apartado primero, la contrario, la existencia del apartado segundo del citado precepto impone la concreción de la conducta típica en todos sus elementos no únicamente por lo que respecta al animus, máxime en un supuesto como el presente en el que la observancia de una acción de lugar a la detención y a la imposición de ocho años de privación de libertad, pena más que elevada como para realizar un relato concreto y específico de la acción típica.

Esta falta de concreción, relato genérico de una conducta que no se fundamenta en una prueba directa sometida al principio de contradicción, conseguida en unas circunstancias irregulares, peculiares, cargadas de un efecto coercitivo, nos lleva a invocar la aplicación del art. 24 CE.

Subsidiariamente, teniendo en consideración que estaríamos ante un acto preparatorio, una tentativa, dado que no consta que la transacción se haya realizado podemos aplicar la mitad inferior e imponer una condena de dos años de prisión. No olvidemos que en el relato no se describe ningún acto típico, se describe una intención lo cual teniendo en cuenta la debilidad de la prueba de cargo: una testifical no contrastada y prestada en una situación comprometida, justifica la aplicación del art. 62 del Código Penal. ' En él suplica lo siguiente: 'Tenga por presentado este recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 22 de mayo de 2.019, lo admita, y en su día eleve las actuaciones a la SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA, a la que igualmente SUPLICO: que estimando el presente recurso de apelación dicte Sentencia por la que en aplicación del art. 77 del Código Penal condene a mi defendido a dos años i un día de prisión por el delito de atentado del 550 en concurso con el delito de lesiones del 147.1 y dos delitos de lesione leves del 147.2 del Código Penal, y por el delito contra la salud pública del art. 368 en grado de tentativa art. 62 del Código Penal, una pena de un año seis meses y un día.'

CUARTO.- Traslado del recurso Por diligencia de ordenación de 5 de julio de 2019 se dio traslado del escrito de interposición del anterior recurso al resto de las partes personadas.



QUINTO.- Impugnación del recurso Dado traslado del escrito de interposición del recurso de apelación, por el procurador D. Hugo Valparis Sánchez, en nombre y representación del Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany, se presentó escrito impugnando dicho recurso en el que alega, literalmente, lo siguiente: ' Primera a la primera.- Debemos poner de manifiesto, que en el presente supuesto, procede imponer a DON Serafin , como autor de un delito de atentado, a la pena de 3 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4 meses y 16 días con cuota diaria de 3 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; valorando para ello el comportamiento global del acusado, contumazmente rebelde en las órdenes que le daban los Agentes del Orden, tanto antes como después de realizar el acometimiento que califica su conducta como atentado, mostrándose constantemente despectivo y agresivo con los policías intervinientes.

En cuanto al delito de lesiones y delitos leves de lesiones, se le imponen las penas legalmente mínimas, valorando para ello tanto el medio comisivo, como el resultado lesivo causado.

Por ello, y siendo, que por la Sala, se aprecia la circunstancia agravante de reincidencia, ajustada a Derecho, entendemos que no procede la alegación realizada de adverso en tanto en cuanto, que se aprecie que el atentado comprende las lesiones, en aplicación por concurso ideal, siendo por tanto, la imposición de la pena del delito más grave, la del art. 550 del C.P., y es más, señala en su recurso de apelación: ' y teniendo en cuenta la horquilla penal prevista en el citado precepto entendemos que la pena a imponer es de dos años y un día de prisión, dado que nada justifica la exervación peneológica de que hace gala la Sentencia, que tampoco en su relato ni fáctico, ni jurídico fundamenta la razón por la que se impone en grado máximo la pena'.

Debemos poner de relevancia, que en la sentencia recurrida por la representación procesal del Sr.

Serafin , en el fundamento de derecho tercero , la Sala motiva claramente el motivo de la aplicación de la penalidad expuesta en el fallo de la sentencia, siendo que básicamente se aprecia la circunstancia agravante de reincidencia, tal y como se señala: ' Concurre la circunstancia agravante de reincidencia, constando en el acontecimiento 16 de la causa la hoja histórico penal, respecto de delito de atentado, el de tráfico de drogas y el de lesiones.

En cuanto a la pena a imponer al acusado, en el marco del principio acusatorio y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia debemos situarnos en todos los tipos en la mitad superior, imponiendo las penas mínimas por lo que no es necesaria mayor motivación'.

De ésta manera, queda claramente expuesto en la Sentencia, el motivo por el que se aprecia la circunstancia agravante de reincidencia, debiéndose situar la Sala en la mitad superior de cada uno de los tipos por los que se acusaba al Sr. Serafin , aplicándose sin embargo, las penas mínimas dentro de la mitad superior de cada tipo.

Por ello, conforme a lo previsto en el artículo 77.2 del CP, aun habiéndose perpetrado estas infracciones en relación de concurso ideal, se sancionan por separado,por ser más beneficioso para el penado que la aplicación de la pena única exasperadaprevista en el mismo precepto penal .

Segunda a la segunda.- La segunda de las alegaciones contenidas en el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Serafin , y que mediante este escrito venimos a impugnar, parte de una premisa que esta parte en modo alguno puede compartir.

Afirma el acusado que la sentencia recurrida ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del Sr. Serafin ( art. 24 C.E.) por insuficiencia de la prueba practicada para estimar acreditados todos los elementos del tipo; lo que en su opinión, debería llevar a la absolución del ahora recurrente en apelación.

A éste respecto, debemos poner de manifiesto, que el principio de presunción de inocencia, según la jurisprudencia, y concretamente la Sentencia del Tribunal Supremo,nº 157/2011, de 11 de marzo , indica: 'En términos generales, el principio de presunción de inocencia significa que el acusado tiene derecho a no ser condenado sin prueba de cargo, que es la que reúne las siguientes condiciones: 1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el art. 11.1 de la LOPJ y 2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida en la fase de instrucción, siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y se garantice el ejercicio del derecho de defensa y posibilidad de contradicción ( STS núm. 27/2011, de 27 de enero ), prueba que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito ( STS núm. 157/2011, de 11 marzo ).

En el presente supuesto, consideramos que no se ha vulnerados el principio de presunción de inocencia, según la alegación mantenida por el recurrente, toda vez que no se ha producido ninguna vulneración de derechos fundamentales en la obtención de pruebas y es más, se practicaron en el juicio oral todas las pruebas, garantizándose de esta manera el derecho de defensa y la posibilidad de contradicción, motivándose con posterioridad en la sentencia dictada por el Tribunal a quo toda la prueba practicada que lleva a considerar los elementos de los tipos de acoso tráfico de drogas, de atentado y de lesiones.

Asimismo, ésta representación procesal no obvia la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, en cuanto que: 'En relación con la alegación consistente en el error en la valoración de la prueba , 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que proclama que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; debiendo partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juezante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el queadquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción yoralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que elacusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia '. Por ello, la valoración de la prueba que haya realizado el Juez de instancia únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia' ( Sentencia núm. 264/2009, de 30 de septiembre de la AP Castellón, Sección 2 ª). Como dice el Tribunal Supremo sepodrá estar más o menos de acuerdo con la valoración probatoria que han hecholos jueces 'a quibus', pero ella corresponde soberanamente al Tribunal deinstancia, con tal que se haya explicado o argumentado con racionalidad ( Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª).Sentencia núm. 709/2008 de 10 noviembre ). ( Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2ª, Sentencia nº202/2016, de 13 de septiembre de 2.016, rec. 494/2016 ).

Pues bien, a tenor de lo expuesto y aplicado al caso que nos ocupa, no pueden prosperar los motivos del recurso de apelación por las razones que se expondrán en el presente recurso; pero indicar que no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia alegado por la parte recurrente, porque de lo relatado por la Sala en la Sentencia sobre la prueba practicada, responde con rigor a las exigencias jurisprudenciales, dado que el Tribunal ha alcanzado su convencimiento con prueba practicada en el acto del juicio oral, que ha sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia.

Como consecuencia de todo lo expuesto, consideramos que la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez es lógica, coherente, no arbitraria y responde a las reglas de la lógica, al haberse apoyado la decisión los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado resultantes de la prueba practicada. Y es que, como dice la STS 134/2017, de 2 de marzo , remitiéndose a la STS. 849/2013 de 12.11 : ' El hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'.

En este caso, la Sala para alcanzar su convencimiento, ha contado además de con la declaración del acusado el Sr. Serafin , así como con las manifestaciones de los testigos: POLICIAS LOCALES DE SAN ANTONIO nº NUM003 , NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM004 , GUARDIA CIVIL nº NUM006 y NUM007 ; y con la prueba documental, y por lo tanto, prueba, que consideramos como prueba suficiente y de cargo, ha existido. Además de todo ello, tampoco concurre el principio in dubio pro reo, puesto que a la Sala, no se le ha planteado ninguna duda sobre los hechos.

Cuestión distinta es que la parte recurrente discrepe de la valoración que ha realizado el Tribunal a quo.

Sin embargo, por los Ilmos. Magistrados de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares, se ha realizado una correcta valoración de la prueba que se ha practicado en la instancia, con pleno respeto de los principios de inmediación, y de contradicción, de los que en su caso - dicha seo en términos de estricta defensa - el Tribunal al que tengo el honor a dirigirme carece.

Básicamente, el recurso de apelación interpuesto por la defensa del Sr. Serafin en éste punto, pone de manifiesto que no existen las manifestaciones efectuadas por los turistas, ni se tiene conocimiento de la droga ofrecida, ni se referencia la intencionalidad del acusado. Pues bien, entendemos que con la práctica de todas las testificales efectuadas a los Policías Locales, todos los agentes, manifestaron que el Sr. Serafin ofreció a dos turistas Ketamina, a razón de 40 € el gramo, y que habían acordado el precio y así iban a proceder cuando la policía apareció; es más, tales puntos, constan recogidos en el Atestado, Acontecimiento 1, y concretamente, las manifestaciones de los turistas, Julián y Lázaro , constan en las páginas 8 y 9, del antedicho Acontecimiento.

Por todo lo expuesto, y de acuerdo con la prueba practicada y declarada probada, y tras un examen pormenorizado de la prueba practicada en sede judicial (documental, testificales, etc.), los hechos son constitutivos de un delito de tráfico de drogas, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida, manteniendo, del mismo modo, la condena de D. Serafin como autor del delito contra la salud pública, a la pena de 4 años y 6 meses y un día, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 731,61 €, con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. ' Y en él suplica que: 'Que teniendo por presentado el presente escrito, se sirva admitirlo y tenga por IMPUGNADO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Don Serafin , contra la Sentencia nº 60/2019, de 22 de mayo de 2.019, de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1ª; y A LA SALA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA, que previos los trámites legales oportunos, y en atención a las consideraciones contenidas en el cuerpo del presente escrito, se sirva desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia recurrida y la condena a Don Serafin , con expresa imposición de costas al recurrente. '

SEXTO.- Informe del fiscal Habiéndose dado traslado del recurso de apelación, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito con el tenor literal siguiente: 'LA FISCAL despachando el traslado conferido en el procedimiento arriba referenciado, en relación con el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Serafin contra la Sentencia de fecha de 22 de Mayo de 2019, IMPUGNA el recurso interpuesto e interesa la confirmación íntegra de la resolución recurrida con fundamento en tas siguientes consideraciones.

Primera. - La sentencia objeto del recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el Juicio Oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado.

Segunda. - El primer motivo alega una errónea aplicación del articulo 77 del Código Penal, en su vertiente de concurso ideal. Significar que todo el desarrollo de este motivo: es, o así se lo parece a este Ministerio Fiscal, bastante confuso, sin que se explique cuáles son las razones legales o jurisprudenciales para que el delito de atentado 'comprenda' las lesiones' La existencia de concurso no fue alegada durante el desarrollo de la vista del juicio oral donde únicamente se peticionó subsidiariamente la calificación de los hechos como resistencia del artículo 556 del Código Penal, En este sentido la Sala desarrolla, pormenorizadamente en su sentencia, fundamento de derecho segur# las razones por las cuales consideró probados los hechos objeto de su sentencia, y la calificación de los mismos como atentado, razonamiento al que nos remitirnos.

Tercera. En cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia respecto de la condena por el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código alega la defensa falta de prueba de cargo suficiente, toda vez que los dos testigos, de nacionalidad inglesa, los compradores, no fueron traídos al proceso.

Sin embargo, como es de ver en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia objeto de recurso, la Sala basa su convicción en las declaraciones de los policías locales intervinientes, cuyas manifestaciones, a diferencia de la defensa, considera, creíbles, así corno en la variedad de las sustancias incautadas, disposición, y dinero intervenido, entre otras cuestiones que se analizan, como la propia declaración del investigado Por todo lo anterior, el Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación íntegra de la resolución recurrida, por ser plenamente ajustada a Derecho y valorar adecuadamente la prueba practicada en el acto del plenario.' SÉPTIMO.- Admisión del recurso y subsanación Remitidos los autos a esta sala y recibidos en la misma, el 30 de julio de 2019 se admitió a trámite el recurso.

En el mismo acto de admisión, se solicitó a la Sección Primera la subsanación de los autos remitidos por no constar ni la resolución ni la fecha de la misma en la notificación realizada al Sr. Serafin .

En fecha de 6 de agosto de 2019 se devolvieron los autos por la Sección Primera habiéndose procedido a su subsanación.

OCTAVO.- Señalamiento para deliberación y votación.

Por providencia dictada en fecha de 10 de septiembre de 2019 se señaló para la deliberación y votación, el día 19 de septiembre a las 10.30 horas.

Fundamentos

PRIMERO.

En el primer motivo de recurso se invoca la 'aplicación del art. 77 del Código Penal en relación con el delito de atentado del art. 550 y el delito de lesiones del art. 147.1 y los delitos de lesiones leves del art. 147.2 todos ellos del Código Penal' por lo que suplica que 'en aplicación del art. 77 del Código Penal condene a mi defendido a dos años y un día de prisión por el delito de atentado del 550 en concurso con el delito de lesiones del 147.1 y dos delitos de lesiones leves del 147.2 del Código Penal' En atención a tal planteamiento la sala puede analizar todo lo concerniente a la pena impuesta y para ello es preciso destacar lo siguiente: 1º por el delito de atentado la Audiencia Provincial impone la pena de prisión de tres años y un día, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4 meses y 16 días con cuota diaria de tres euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de Impago.

2º tal pena es incorrecta pues si nos atenemos, como debemos dado el tenor del motivo, a los Hechos Probados (HP) estos serían constitutivos de un delito de atentado a 'agent es de la autoridad', no a 'autoridad' en el sentido técnico jurídico del artículo 24 del CP, pues las víctimas eran policías locales.

3º en estas circunstancias la pena base es la de 'prisión de seis meses a tres años', según el artículo 550.2 del CP.

4º la Audiencia dice en el Fundamento de Derecho (FD) Tercero, párrafo tercero, que 'En cuanto a la pena a imponer al acusado, en el marco del principio acusatorio y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia debemos situarnos en todos los tipos en la mitad superior, imponiendo las penas mínimas por lo que no es necesaria mayor motivación' La pena impuesta infringe el principio acusatorio pues, según consta en el Antecedente de Hecho Segundo de la sentencia, el Ministerio Fiscal solicitó, en conclusiones definitivas, por el delito de 'atentado a agentes de la autoridad' del artículo 550.1.2 CP 'la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena' No es óbice a ello que la acusación particular, en conclusiones definitivas, solicitara la pena de 'dos años de prisión y multa de 5 meses a razón de cuota diaria de 8 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP' pues incurriría en el error de calificar los hechos como delito de atentado 'contr a la autoridad', lo cual es imposible por lo dicho.

Si, por ello, partimos de dicha pena base y le aplicamos la agravante de reincidencia, la pena mínima imponible, como quería la Audiencia, por el delito de atentado sería, por mor de la regla 3ª del artículo 66 del CP, la de un año nueve meses y un día de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

En el caso, podríamos encontrarnos ante lo que la doctrina denomina concurso ideal 'heter ogéneo' en el que un solo hecho constituye 'dos o más delitos' ( artículo 77.1 del Código Penal, CP), por constituir un solo hecho un delito de atentado del artículo 550, un delito de lesiones del artículo 147.1 y dos delitos de lesiones leves del artículo 147.2 del mismo cuerpo legal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2002 así lo enseña al decir que 'Precisamente, el núcleo del delito de atentado está constituido por el ataque a esa función pública que encarna el sujeto pasivo y cuyo respeto es necesario para la convivencia en una sociedad democrática, por eso el delito de atentado responde a la naturaleza de los delitos de pura actividad , que se perfeccionan con el simple ataque en cualquiera de las cuatro formas previstas en el tipo, aunque éste no llegue a consumarse en la persona de los agentes atacados - SSTS de 11 de octubre de 1984 , 30 de abril de 1987 y 16 de noviembre de 1987 (...) Consecuencia de la naturaleza del bien jurídico protegido, es que la realidad de una actividad agresiva frente a varios agentes o funcionarios públicos, no da vida a tantos atentados cuantos agentes existan, sino sólo a una sola infracción, porque el bien jurídico es uno y único, aunque sean varios los agentes ; cuestión distinta es que la realidad de múltiples agresiones den vida a otro delito -contra la integridad física-, en concurso ideal con el delito de atentado, y en esta situación en virtud de la propia substantividad del ataque causado, puedan existir y existan tantos delitos de lesiones u homicidios como víctimas, unidos, como ya se ha dicho, en concurso ideal con un único delito de atentado - SSTS 650/1993 de 22 de marzo y 25 de septiembre de 2000' En tal caso, las consecuencias serían las previstas en el párrafo segundo del artículo 77 que determina que 'se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado' Si se usara tal regla la pena superior del delito de atentado, el más grave, sería la de un año nueve meses y un día a tres años que debería aplicarse en su mitad superior, al concurrir la agravante de reincidencia, lo que supondría una pena mínima de dos años cuatro meses y dieciséis días, superior, por tanto, a la pena mínima imponible por el atentado y al hecho de penar, además, por separado con una multa de nueve meses y un día con cuota diaria de tres euros por el delito de lesiones del artículo 147.1 del CP y con otras dos penas de multa de dos meses con cuota diaria de tres euros por sendos delitos de lesiones leves del artículo 147.2 del CP, ya que la pena de multa de nueve meses de multa en caso de no ser posible su pago por vía de apremio solo podría dar lugar a una pena privativa de libertad ( art. 35 del CP) de ciento treinta y cinco días, y las penas de multa de dos meses, impuesta por cada uno de los delitos leves de lesiones, podrían cumplirse mediante localización permanente ( artículo 53 del CP) o con trabajos en beneficio de la comunidad.

En definitiva, deben penarse 'separadamente' las infracciones, como se hace en la sentencia, si bien, por todo lo dicho, el motivo se estima parcialmente en el solo sentido de revocar la pena impuesta en ella por el delito de atentado a agentes de la autoridad del artículo 550 1. 2.del Código Penal y sustituirla por la pena de un año nueve meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEGUNDO.

El motivo invoca la 'aplicación de la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española respecto del artículo 368 del Código Penal en cuanto a la condena del tráfico de drogas' pues 'Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral no son suficientes para justificar la imposición de una sentencia condenatoria (...) por este delito' La peculiaridad del motivo es que se centra, principalmente, en combatir uno de los episodios recogidos en los Hechos Probados (HP), concretamente el que declara probado que el acusado '(...) fue sorprendido por agentes de la Policía Local NUM000 , NUM001 y NUM002 , cuando ofrecía a dos turistas sustancias estupefacientes en un callejón de la zona del Paseo de las Fuentes de Sant Antoni de Portmany, Ibiza' y que 'Los dos primeros agentes, que habían visto la transacción, se acercaron al lugar, se identificaron debidamente, tanto en español como en inglés, y mostraron la preceptiva placa' Se pretende, en el recurso, que 'la prueba utilizada se fundamenta en el testimonio de dos testigos que realizan un acta de manifestación bajo la evidente presión policial derivada del episodio que los policías relatan en el acto del juicio que desarrolla de forma violenta, resistencia grave a la detención. En este ambiente se produce la declaración de dos testigos que no hablan castellano y cuya traducción no consta, ni tan siquiera se preguntó a los policías en el acto de juicio su conocimiento de la lengua inglesa, porque se dio por hecho el mismo' En la sentencia no se utilizan como prueba de cargo dichas actas de manifestación redactadas en inglés.

Tampoco son utilizables pues, en el juicio, se introdujo el Acontecimiento nº1, que las contiene, únicamente en cuanto a la diligencia de reseña, valoración y depósito de las sustancias incautadas, conforme solicitó el Ministerio Fiscal y las partes.

Por otra parte, no hay rastro de la pretendida 'presión policial' que se habría ejercido sobre los dos 'testigos' extranjeros.

La sentencia detalla que para llegar a su convicción tuvo en cuenta la declaración de los agentes de la policía local que participaron en la detención, que creyó una vez oída directamente, y el análisis y valoración de las sustancias incautadas, que no fueron impugnados, unido al carácter tan variado de estas sustancias y el hallarse 'tan perfectamente dividida y dispuesta para la venta.' En el Fundamento de Derecho (FD) Primero se lee que el agente con TIP NUM003 dice que, el día de los hechos, '(...) le vieron (al acusado) como inflaba globos de óxido nitroso y ofrecía algo a los turistas, estaba en un callejón (...) le vieron ofrecer un globo y también una sustancia, una bolsita (...) '; que el agente con Tip NUM000 dijo que vio '(...) como ( el acusado) hablaba con los turistas, como entregaba un globo a uno de ellos y al otro una bolsita (...) como uno de los compradores probaba la sustancia, la esnifaba (...) y que el agente NUM001 manifestó que 'en una calle estrecha el 67 (se refiere al anterior agente) y el pudieron ver a una persona ( el acusado) que ofrecía sustancia a personas extranjeras, que vieron que con una cuchara se lo ofrecía e inhalaban esta sustancia' La recurrente afirma, sin más precisión, que '(...) las declaraciones de los policías no son uniformes, ni univocas, ni concurrentes' En la grabación del juicio no hay asomo discrepancia en ellas.

Los dos primeros testigos coinciden en que vieron los hechos desde muy cerca, a un metro o un metro y medio, y en que en el callejón solo estaba 'el detenido y los dos turistas', primer testigo, y que en el mismo, que es una calle 'poco concurrida', solo estaban ellos 'los turistas y el detenido' de modo que 'no podía haber equivocación con otros senegaleses', segundo testigo.

En efecto, todos fueron contestes y sus declaraciones demuestran su sinceridad al reconocer los dos primeros, por ejemplo, que no vieron, en la 'trans acción' ningún 'inter cambio de dinero.' La actividad observada directamente por los testigos guarda perfecta coherencia con la finalidad de la tenencia de las sustancias que, en el momento y lugar indicados, fueron intervenidas al acusado (cánnabis, ketamina, MDMA y cocaína) cuyo peso pureza, valor y presentación también se detallan en los HP.

Es importante destacar el significado inequívoco de tal posesión en una persona de la que no se predica, en el escrito de recurso, que pudiera ser consumidora de las mismas.

Así las cosas, existe prueba de cargo para concluir, como se lee en el HP, que el encausado pensaba destinar tales sustancias 'a la venta a terceras personas', con lo que se cumple el tipo del artículo 368 del CP que castiga su 'posesión' para el tráfico.

En definitiva, la presunción constitucional de inocencia ha sido desvirtuada por prueba de cargo practicada en el juicio oral con todas las garantías y dotada de signo incriminatorio.

Como petición subsidiaria 'teniendo en consideración que estaríamos ante un acto preparatorio, una tentativa' se solicita, en el cuerpo del escrito, una pena de 'dos años de prisión' que, sin mayor explicación, se transforma en el suplico en una pena de 'un año y seis meses' por el delito 'contr a la salud pública del artículo 368 en grado de tentativa art. 62 del Código Penal' Este delito se ha considerado tradicionalmente, según la mejor doctrina y jurisprudencia, como de 'peligro abstracto, de mera actividad, de consumación anticipada' y el acusado tenía la plena posesión y dominio de las sustancias detalladas lo que es incompatible con la tentativa ya que para la consumación del delito la misma doctrina y jurisprudencia entienden que basta, incluso, la posesión civilísima o mediata y por ello solo cabria en casos en que ni siquiera esta hubiera existido.

En la STS de 22.12.2014 se lee que 'Ya dijimos en nuestra sentencia 248/2009, de 11 de marzo que en el caso juzgado en alguna otra Sentencia como la de 21 de junio de 1999, el penado por tentativa no llegó en momento alguno a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata.

Hipótesis que difiere de la juzgada en la nº 248/2009, en el que, reiteramos, la intervención del acusado solamente se explica desde el previo convenio con los coacusados. Lo que hace indiferente cuál de ellos, en la acción conjuntamente diseñada con distribución de papeles no jerarquizados, tenga la posesión material directa de la droga que, de manera mediata todos poseen' El motivo y el recurso se desestiman, sin costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1º ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Rafael Zaragoza Iglesias en nombre y representación de D. Serafin contra la Sentencia número 60/19, de22 de mayo de 2019, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares en el solo sentido de REVOCAR la pena en ella impuesta por el delito de atentado a agentes de la autoridad y DEJARLA sin efecto e IMPONERLE por dicho delito la pena de un año nueve meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y CONFIRMARLA en el resto.

2º No hacer expresa condena en costas INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS RECURSO: Según los artículos 847 a 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim ) contra esta resolución cabe interponer Recurso de Casación.

Órgano competente: Ante la Sala de lo Civil y Penal para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Plazo y forma: El recurso se preparará solicitando ante el Tribunal que haya dictado la resolución definitiva, un testimonio de la misma, manifestando la clase o clases de recurso que trate de utilizar, y haciendo las designaciones expresadas en el art. 855 LECrim., mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia o auto contra que se intente entablar el recurso ( art. 856 LEcrim.) Así lo acordamos y firmamos.