Sentencia Penal Nº 19/2020, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 8/2014 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

CEUTA

SENTENCIA: 00019/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA

Teléfono: 956510905

Correo electrónico:

Equipo/usuario: SCS

Modelo: 787530

N.I.G.: 51001 37 2 2014 0000652

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000008 /2014

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, MINISTERIO FISCAL, Abelardo , Luis Antonio , Adrian , Luis Miguel

Procurador/a: D/Dª , , , , ,

Abogado/a: D/Dª , , , , ,

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA

Presidente/a:

Ilma. Sra. Magistrado Dª Rosa María de Castro Martín

Magistrados/as:

Ilmo. Sr. D. Luis de Diego Alegre

Ilmo. Sr. D. Emilio José Martín Salinas

En Ceuta, a 28 de enero de 2020

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 6ª de Ceuta de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente causa instruida con el número 3/2014, procedente de procedimiento Sumario nº 2/14 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Ceuta, y seguida por el trámite de procedimiento Sumario Ordinario, por un presunto delito de homicidio en grado de tentativa, en los que figura como acusación el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad y el interés público representado por la Sra. Aguayo de Flores y como parte acusada Carlos, representado por el Procurador Sr. Teruel López y defendido por la Letrado Sr. Carcedo Fernández; venimos a dictar la siguiente resolución, de la que ha sido designado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis de Diego Alegre.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Ceuta contra el acusado y otro, como presuntos autores de un delito de homicidio en grado de tentativa,. Dada la falta de localización de Carlos, se dictó el día 26 de noviembre de 2013, Auto por el que se acordaba su detención e ingreso en prisión, siendo llamado por requisitorias con apercibimiento de ser declarado rebelde. El día 16 de enero de 2015 fue declarado rebelde por medio de Auto. Respecto del otro imputado se continuaron las actuaciones y con la misma fecha se decretó su procesamiento y se declaró concluso el sumario, acordando deducir testimonio de lo actuado al objeto de continuar la tramitación de la causa respecto de Carlos cuando fuere hallado.

SEGUNDO.-El procesado declarado rebelde Carlos fue detenido el día 17 de diciembre de 2018 y desde el día 20 de diciembre de 2018 se encontraba en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza. Tras notificarse el procesamiento, recibir declaración indagatoria y decretar la conclusión del sumario, se remitieron las actuaciones a esta Sala que decreto la reapertura de la causa con mismo número de procedimiento. Tras confirmar la conclusión del sumario y decretar la apertura de juicio oral se confirió traslado a las partes para los respectivos escritos de acusación y defensa.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art 138 y 16 del Código Penal, otro de robo con violencia agravado de los art 241 y 242 del Código Penal, uno de tenencia ilícita de armas del art 564.1 del Código Penal y dos delitos de daños del art 263 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado, por el primer delito la pena de 7 años de prisión e inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas y prohibición de acercamiento a menos de 200 metros y comunicación con la víctima por igual periodo; por el segundo la pena de 3 años y 6 meses de prisión y accesoria, por el tercer delito la pena de 18 meses de multa y cuota de 20 euros y por cada delito de daños 18 meses de multa e igual cuota. También solicita en favor de la víctima 1690 euros por las lesiones causadas y 790 euros por los desperfectos en la motocicleta y abono de las costas procesales.

Por su parte la defensa se opuso a lo expuesto por el Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido por no ser los hechos constitutivos de hecho delictivo alguno.

CUARTO. - Examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 30 de Octubre de 2019 a las 10,30 horas.

QUINTO. - En el día y hora señalados comparecieron las partes y antes de darse inicio a la práctica de las pruebas, la defensa planteó tres cuestiones previas: La primera la solicitud de nulidad de varias diligencias de intervención telefónicas; la segunda la prescripción de todos los delitos objeto de acusación salvo el de homicidio en grado de tentativa y por último la aportación de documental consistente en carta manuscrita del otro coacusado. Se admitió esta documental y se dejaron el resto de cuestiones para resolver en sentencia. Acto seguido se dio comienzo al juicio propiamente dicho y se practicaron las pruebas propuestas salvo las que fueron renunciadas. Tanto el Ministerio Fiscal, como la defensa elevaron sus conclusiones a definitivas. Tras los respectivos informes y de escuchar al acusado en el turno de última palabra el juicio quedó visto para sentencia.

PRIMERO.-Queda probado y así se declara que, el día 28 de febrero de 2013, sobre las 20:50 horas, Edemiro, mayor de edad y con antecedntes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, en compañía de otra persona, puestos de común acuerdo en un plan preestablecido, se dirigieron a la calle Agrupación Este de Ceuta, y con la intención de enriquecerse con su proceder, abordaron a Hipolito, exigiéndole que les entregara la motocicleta Honda, modelo ANF 125 con nº matrícula ....-KFJ, mientras le apuntaban con una pistola y le decían que iban a acabar con su vida, causando al mismo gran temor. La motocicleta, que fue recuperada, sufrió desperfectos pericialmente tasados en 790 euros.

Posteriormente, sobre las 21:35 horas del mismo día, los arriba citados se dirigieron a bordo de la moto sustraida a la Barriada Juan Carlos I y cuando estaban junto al paso de peatones de la Hamburguesería Las Llantas, la otra persona antes citada que iba de copiloto, persiguió a Luis Antonio, disparándole a través de la ventana del local con intención de atentar contra su integridad física, para, a continuación, volver a la moto en que le esperaba Edemiro y emprender ambos la huida.

A consecuencia de lo anterior, Luis Antonio sufrió lesiones consistentes en orificio de entrada con quemaduras en los bordes en cara posterior lateral externa de muslo derecho y un orificio de salida por encima de la rodilla derecha, que requirieron revisión de heridas en quirófano sutura de las heridas y pomada para las quemaduras y tardaron en sanar 20 días, de los cuales 10 fueron impeditivos, quedando una secuela de 2 puntos.

SEGUNDO.-No ha quedado acreditado que Carlos, mayor de edad y con antecedentes penales como autor, entre otros, de un delito de robo con violencia, fuera la persona que acompañó a Edemiro, la que encañonó con una arma a Hipolito para sustraerle la motocicleta con nº de ....-KFJ; la que viajó de pasajero en la citada motocicleta conducida por Edemiro ni la que disparó a Luis Antonio. Tampoco consta que el citado tuviera intervención alguna en el tiroteo que originó desperfectos en el vehículo Opel Corsa con matrícula .... VLX, propiedad de Valeriano, que estaba estacionado en la C/ Rafael Orozco al lado del nº 34 ni los que sucedieron en el garaje situado en el mismo lugar.

Fundamentos

CUESTIONES PREVIAS.-Además de la aportación de documental admitida, que no puede considerarse propiamente como tal, ya que se trata de una declaración de coacusado documentada, se han planteado dos cuestiones previas. La primera es la prescripción de los delitos atribuidos al acusado Carlos, se entiende que todos menos el de homicidio en tentativa. Pues bien, el art. 138 del Código Penal establece para el delito de homicidio la pena de 10 a 15 años de prisión y prescriben conforme al art. 131.1 del Código Penal, a los 20 años. Los hechos se cometieron en febrero de 2013. En todo caso debe recordarse que el art. 131.5 del Código Penal establece que, en los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave, que en este caso serían los 20 años. Todo ello conlleva la desestimación de dicha cuestión sin que pueda entenderse que esté prescrito ninguno de los delitos por los que el citado fue objeto de acusación.

Igual suerte debe correr la solicitud sobre posible nulidad de una serie de Autos dictados en fase de instrucción por el que se intervinieron distintos teléfonos de personas sospechosas o que se sospechaba pudieran los acusados estar usando. En concreto se trata de 7 resoluciones dictadas entre el 7 de marzo de 2013 y 24 de abril de 2013. Los teléfonos intervenidos eran el NUM000; NUM001; NUM002; NUM003; NUM004; NUM005; y NUM006, además de tres números de identificación de terminal EMEI. En realidad, no se especificó el motivo por el cual se consideran nulos los mencionados Autos, todos los que pueden afectar al acusado. En realidad, no se argumentó nada especial sino la simple nulidad y que los teléfonos no eran de Luis Antonio.

Pues bien, revisadas las resoluciones las mismas cumplen de forma holgada los requisitos que entonces y cuando fueron acordadas establecía la jurisprudencia ( Auto del Tribunal Supremo de 18 de Junio de 1992, Sentencias del Tribunal Supremo 11-5-1997, STS 3-4-1998, 23-11-2001, 13-1-2004, 19-12-2005, 2-3-2006, la STS 3-2-2009, resolución esta última que hace un pormenorizado análisis de los requisitos de las intervenciones, su control judicial en prórrogas y toda la temática de las trascripciones, recopilando y citando numerosas resoluciones de la Sala 2ª, las Sentencias del Tribunal Supremo 26-4-2010, 11-5-2010 y 15-6-2010)y que en la actualidad se regulan en los art. 588 bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que se resumían en requisitos de judicialidad, necesidad, proporcionalidad y excepcionalidad.

Si analizamos los Autos cuya nulidad se reclama, no pueden atribuirse esos defectos, estando suficientemente motivados. Por otra parte, consta jurisprudencia que admite incluso la remisión al oficio policial ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2004) y en este caso, por la unidad policial actuante se justificaron de forma detallada todas y cada una de las peticiones. Por último y dadas las objeciones planteadas, debe hacerse constar que la intervención telefónica hace referencia a un número de teléfono o el número de identificación del aparato y el sospechoso debe ser la persona que lo utiliza, al que verdaderamente se investiga y no al titular de la línea o del terminal, lo que afirmaba de forma incorrecta el letrado de la defensa. Debemos de desestimar por tanto las cuestiones previas planteadas.

PRIMERO. -Los anteriores hechos probados, no son legalmente constitutivos de un de homicidio en grado de tentativa del art 138 y 16 del Código Penal, otro de robo con intimidación en el subtipo agravado de los art 241 y 242 del Código Penal, ni de un delito de tenencia ilícita de armas del art 564.1 del Código Penal ni de dos delitos de daños del art 263 del Código Penal, que han sido objeto de acusación.

De la propia redacción de hechos probados no cabe duda de que dichos ilícitos existieron y por ellos hechos fue condenado por Sentencia firme de fecha 29 de septiembre de 2015, Edemiro, como partícipe en el robo con violencia de la motocicleta de los art 240 y 241 del Código Penal y por un delito de lesiones con empleo de arma o instrumento peligroso del art 148 del Código Penal, siendo el perjudicado Luis Antonio .

Lo cierto es que, pese a las pruebas practicadas en juicio no cabe atribuir la comisión de dichos delitos a Carlos debiendo prevalecer la presunción de inocecia que lo ampara desde el art 24 de la Constitución Española.

SEGUNDO.-Para llegar a tal conclusión debe analizarse la prueba practicada. El acusado ha declarado de forma evasiva a las preguntas del Ministerio Fiscal. En todo caso, negó su participación en los hechos, descartando siquiera conocer a Luis Antonio, aunque admitió que tuvo un enfrentamiento con el hermano de éste, Argimiro. Ha justificado su situación de rebeldía procesal y de busca y captura, no por cometer estos hechos sino que se justifica con otros por los que fue acusado y que de éstos se enteró con posterioridad, ya que querían incriminarle y que no tiene nada que ver. Señala que ese día estaba con una novia y no con Edemiro. Que lo recordó cuando le detuvieron. Niega haber sustraído a punta de pistola una moto, que él no hace eso y que además conoce de vista al dueño de la moto. Que no le haría daño. Admite que en esa época estaba enganchado a las drogas, que no sabía lo que hacía y que tenía muy mala fama por lo que la policía le atribuyó la autoría. Por otra parte, ha manifestado desconocer una serie de números que han sido objeto de investigación. Ha manifestado que en marzo de 2013 estaba en su domicilio en Ceuta y que le detuvieron en Benzú. Ha dicho que le llaman Birras, apodo familiar que sus conocidos emplean con todos sus hermanos y con él. Tras negar haber participado en ninguno de los hechos, ha aseverado que le han absuelto en muchos juicios.

El funcionario de la Policía Nacional con nº NUM007 han señalado que intervino en las primeras diligencias y que se entrevistó en el hospital con la víctima Luis Antonio. Manifiesta que éste les indicó que los autores de los hechos habían sido Luis Antonio y Edemiro empleando los apodos ( Birras y Capazorras). Señala que Luis Antonio les dijo que Edemiro conducía y que Luis Antonio disparó. Señala que esos eran las personas a las que Jose Miguel, de nombre Jose Pablo y presunto lider de una mafia local ya fallecido. Que por informaciones que tenían, al parecer, Jose Miguel quería acabar con la vida de algún miembro de la familia de Alfonso. Señala que la policía persiguió y llegó a recuperar la motocicleta. Destaca que se entrevistó en el hospital y no recurda si lo hizo con la víctima en Comisaría ni si lo hizo con los perjudicados del vehículo afectado ni del garaje. Señala no haber presenciado los hechos.

Por su parte el agente de la Policía Nacional nº NUM008 como funcionario especializado en policía científica, acudió al lugar para la recogidas de vainas, proyectiles, rastros de sangre en el cafetín Chaplin, donde se produjo el tiroteo, que obviamente, no presenció. Señaló que no se inspeccionó ni la motocicleta ni el garaje y que todos los disparos eran del mismo calibre.

Adrian, dueño de la motocicleta Honda, modelo ANF 125 con nº matrícula ....-KFJ, señala que se encontraba con su hermano cuando aparecieron dos individuos encapuchados que le apuntaron y se llevaron su moto. Destaca que su hermano salió corriendo, que llamó acto seguido a la policía y denunció los hechos. Señala que no pudo reconocer a los que le robaron porque llevaban pasamontañas y que conoce de vista al acusado por ser vecino. Que le dijeron ' suelta la moto'. Admite que recuperó la moto, que tenía daños y que no reclama.

Epifanio manifiestó que estaba con su hermano, que no vio más que a unos encapuchados y salió corriendo. Niega haber descrito a los autores a la policía, que estaba oscuro y no vio nada.

Por su parte Valeriano, hijo del dueño del garaje que también recibió disparos y que no son reclamados, niega también haber visto nada. Que estuvo en el lugar, que había mucha gente cotilleando y que vio a la Policía Nacional y le llamaron para declarar. Niega haber dado algún dato a los funcionarios policiales sobre la matrícula de la motocicleta.

Abelardo, que era el encargado de la cafetería Chaplin y que no reclama, señala que vio a Luis Antonio entrar corriendo, que se resbaló y se cayó, que escuchó disparos y que se consiguió refugiar en los servicios del establecimiento. Que escuchó los tiros y vio a un encapuchado con una sudadera azul y negra. Que escapó en una moto. El citado testigo dijo que dispararon al cielo dos veces, que pudo ver los ojos del autor de los disparos, pero no reconoció a nadie. Admite que no se fijó en la complexión física del agresor y no ha reconocido al acusado como autor de los hechos.

El forense por su parte se ratificó en su informe (folios 210, 211 y 516), destacando que las lesiones sufridas por la víctima de los disparos consistían en una lesión con orificio de entrada en cara postero-lateral externa del muslo de la pierna derecha y de salida por encima de la rodilla, pero de trayectoria superficial, que no afectó a órganos vitales y que estaba acompañada de quemadura de impacto de bala.

El resto de pruebas documentales son escasamente significativas, ya que las transcripciones de los teléfonos intervenidos apenas aportaron ningún dato incriminatorio del ahora acusado, salvo su relación con Jose Pablo, que vendría a confirmar las sospechas vertidas por el perjudicado sobre que se trata de una represalia entre bandas rivales, pero suficientemente ambiguas, probablemente porque los entonces imputados sospechaban que tenían intervenidos sus teléfonos. Por último, el documento aportado como cuestión previa por la defensa consistente en una declaración de Edemiro que niega la implicación de Luis Antonio, carece de todo valor ya que en realidad es una testifical documentada. Lo correcto es haber solicitado la declaración en juicio del citado para poder someter la declaración del mismo a la debida contradicción por parte de la acusación.

TERCERO.-Dejamos para el final el análisis de la testifical de la víctima de los disparos, Luis Antonio, cuyas declaraciones a los agentes de la unidad policial actuante de la Policía Nacional , en los primeros momentos, en el propio hospital donde estaba siendo asistido sirvieron para dirigir la investigación hacia Edemiro que reconoció su intervención en los hechos y contra el ahora acusado Carlos.

En el atestado inicial, Luis Antonio orientó sus sospechas contra Jose Pablo, apodado Torero, que días antes le había hecho un gesto amenazante. El citado manifestó a los agentes con nº NUM009 y NUM010, que el tal Jose Pablo le regaló un vehículo a Capazorras, por haber disparado a su hermano quince días antes. Eso fue manifestado la propia noche del día 28 de febrero. Al día siguiente, Luis Antonio acudió a dependencias policiales donde identificó, tras serle exhibidas fotografías a Luis Antonio Birras como la persona que le disparó y lo hizo sin ningún género de duda. Lo mismo hizo con Edemiro al que lo identifica por su apodo ' Capazorras' y que le señala como el que conducía la motocicleta.

En el atestado inicial figura además una declaración de Luis Antonio, recogida por los funcionarios policiales con nº NUM011 y NUM012, que señala que el conductor de la motocicleta era Luis Antonio Birras y que el que iba de ocupante de la motocicleta era ' Capazorras'. Además enmarca los hechos en represalias de Torero y Luis Antonio ' Birras' contra su familia, que ha sido amenazado por los citados. Que su hermano Argimiro fue tiroteado y que el mencionado garaje lo frecuenta su otro hermano.

El día 6 de marzo de 2013 se le volvió a tomar declaración en dependencias policiales para aclarar las contradicciones, rectificó dicha declaración y ratificó la primera versión que señala a Edemiro como conductor de la moto y a Luis Antonio como autor de los disparos. Atribuye al estado de nervios la confusión o a que no le entendieron los funcionarios policiales lo que quería decir.

El 4 de abril de 2013 el perjudicado declaró en sede de instrucción. Pese a lo relevante de su testimonio, no consta interrogatorio alguno, sino el empleo de la ineficiente fórmula de remitirse a la declaración policial, con lo que implicaba en este caso en el que hay varias y contradictorias.

Revisados los mencionados antecedentes, en el acto del juicio Luis Antonio ha negado haber reconocido al autor de los hechos ante los funcionarios policiales. Señala que en el hospital llegó la Policía, que le enseñaron fotos y que estaba muy nervioso. Que le enseñaron unas y dijo que sí que eran. Tras mirar en juicio al acusado no le ha reconocido y niega que le hubiera amenazado anteriormente, añadiendo que el que le disparó era más corpulento y que solo le pudo ver nariz y ojos. Ha manifestado no recordar haber señalado como persona implicada al tal ' Capazorras'. Tras ser advertido de falso testimonio ha aclarado que además de ver las fotografías en la comisaría, también le enseñaron fotos en el hospital, que un agente le mostró directamente fotos de Luis Antonio. Ha señalado que en la hamburguesería Las Llantas llegaron dos en una moto, se bajó el de atrás y le disparó. Ha dicho que el reaccionó huyendo a la carrera del lugar y refugiándose en los baños de la cafetería Chaplin.

Teniendo en cuenta todo el bagaje probatorio, cuyo sustento ha sido la versión que el perjudicado ofreció a los funcionarios policiales en los primeros momentos, pero que no ha sido ratificada en el momento procesal oportuno, esto es en el plenario sometido a debida contradicción, no consta prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado lo que supone la absolución de los delitos por los que ha sido acusado.

CUARTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme a los arts. 121 del Código Penal y 238 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En este caso deben declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Carlos, de los delitos de homicidio en grado de tentativa, robo con violencia, tenencia ilícita de armas y de dos delitos de daños por los cuales fue acusado declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación que deberá ser preparado ante esta Sala en el plazo de cinco días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, ante mí el Letrado de la Administración de Justica, que doy fe.

A continuación pone su firma digital la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Rosa Mª de Castro Martín por su compañero el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis de Diego Alegre quien deliberó y nopudo firmar.