Sentencia Penal Nº 19/2020, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 21/2020 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00019/2020
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
Teléfono: 921 463243 / 463245
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CMT
Modelo: SE0200
N.I.G.: 40185 41 2 2018 0100357
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000021 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000306 /2019
Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Recurrente: Rosendo ,
Procurador/a: D/Dª CARMEN-PILAR DE ASCENSION DIAZ,
Abogado/a: D/Dª MARIA ISABEL DE FRUTOS GARCIA,
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA 19/2020
Ilmo. Sr. Presidente:
D. IGNACIO PANDO ECHEVARRÍA
Ilmos. Sres. Magistrados.
D. JESUS MARINA REIG
D. FRANCISCO SALINERO ROMAN
En SEGOVIA, a seis de marzo de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarría, presidente,
D. Jesús Marina Reig, y D. Francisco Salinero Román, Magistrados, han visto en segunda instancia seguidos
por un presunto delito contra la salud pública, frente al acusado Rosendo , mayor de edad, y cuyos demás

datos y circunstancias constan ya en la sentencia impugnada , representado por la Procuradora Dª. Carmen
Pilar de Ascensión Díaz, y asistido de la Letrado Dª. María Isabel De Frutos García, así como la intervención
del MINISTERIO FISCAL, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el acusado Rosendo , como parte
apelante, y como parte apelada EL MINISTERIO FISCAL y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. Ignacio Pando Echevarría.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal de Segovia, se dictó sentencia en fecha 16 de diciembre de 2019, que declara probados los siguientes hechos: 'ÚNICO. - Se declara probado que el acusado Rosendo , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, en la mañana del día 17 de septiembre de 2018, le fueron incautadas cinco plantas de marihuana, que tenía plantadas en unos tiestos en una huerta en un camino vecinal entre la localidad de Monterrubio y el caserío DIRECCION000 de las Dueñas, que el mismo poseía para comerciara cambio de dinero u otros objetos valiosos. Del análisis de dichas plantas resultó que era cannabis, con un peso neto de 450 gramos.

El cannabis es una sustancia estupefaciente prohibida conforme a Ll YIV CU. 1961.

El valor del gramo de cannabis alcanza la cantidad de 5,37 euros, siendo el valor total de la sustancia estupefaciente incautada de 2.416,5 euros'.



SEGUNDO. - El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Debo condenar y condeno al acusado Rosendo como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal sobre sustancia que no ocasiona grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dos mil cuatrocientos dieciséis euros con cincuenta céntimos (2.416,5 €), con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad, comiso de la sustancia intervenida.

Se decreta el decomiso de la droga intervenida de conformidad con los artículos 127 y 374 del Código Penal, en relación con el artículo 367.ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.



TERCERO. - Notificada dicha sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, por la parte del acusado, Rosendo , representado por la Procuradora Dª Carmen Pilar de Ascensión Díaz y asistido de la Letrado Dª. María Isabel De Frutos García, se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución.



CUARTO. - Habiéndose tenido por interpuesto dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes, para evacuar el trámite conferido para alegaciones, quien, al hacerlo, impugnó el citado recurso, el MINISTERIO FISCAL, y tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



QUINTO. - Recibidos los autos en este Tribunal, registrados y formado rollo y turnado de ponencia, se señaló para Deliberación y Fallo del citado recurso.

HECHOS Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone en esta alzada recurso de apelación por la defensa del acusado contra la sentencia dictada en que se le condena como autor de un delito de contra la salud pública por cultivo de plantas de marihuana a la pena de un año y seis meses de prisión y multa.

Como motivos de recurso se alega en primer lugar error en la valoración de la prueba al no atender las manifestaciones del acusado, y estimando que la testifical practicada no acredita la participación en los hechos del acusado. En segundo lugar, se alega infracción del art. 368 CP, al hilo del error denunciado; en tercero sostiene la vulneración de la presunción de inocencia; y finalmente se alega que la tenencia de droga no es en sí misma delictiva.

Parece preciso sistematizar el recurso, debiendo analizarse en primer lugar el vicio constitucional denunciado, la vulneración de la presunción de inocencia; para luego, si entendemos que la prueba practicada es válida, pasar a examinar si el juez ha errado la valorar las pruebas; para finalmente examinar el ajuste de los hechos a la tipificación legal de estos delitos.



SEGUNDO. Comenzando el análisis por la presunción de inocencia, al afectar a un derecho fundamental, tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina constitucional han elaborado un amplio cuerpo doctrinal que delimita la misma perfectamente, y que se puede resumir en las palabras de la STS 333/2014 de 9 de abril cuando establece: 'Tal y como recordaba recientemente la STS núm. 35/2012, de 1 de febrero , siguiendo así lo señalado por la STC núm. 9/2011, de 28 de febrero , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia 'habrá de ser reconocida cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el «iter» discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' ( STC núm. 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 y, citándola entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio, FJ 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 , y 26/2010, de 27 de abril , FJ 6'.

A su vez la STS 157/2017 de 15 de marzo, sistematiza y resume la doctrina en el siguiente sentido: 'Tal denuncia exige de esta Sala Casacional la verificación de una triple cuestión.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 2002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero , 181/2014 de 13 de Marzo , 705/2014 de 31 de Octubre , 395/2015 de 19 de Junio , 748/2015 de 17 de Noviembre ó 818/2016 de 31 de Octubre , entre otras'.

O como a este respecto añade la STS 96/29018 de 27 de febrero, reproduciendo la STS 475/2016 de 2 de junio: 'No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo'.

En este caso la parte no impugna como ilícitas las pruebas de cargo practicadas, ni alega que el juez de instancia no haya motivado su decisión, sino que estima que desde su óptica valorativa son insuficientes.

Sin embargo, entendemos que, abstracción hecha de la valoración que merezca, que no debe ser analizada en sede de infracción constitucional sino de legalidad ordinaria, sí existe prueba de cargo del delito y de su autoría. Contamos para ello con la declaración de la víctima y de los testigos, agentes policiales que realizaron el seguimiento y vigilancia de la plantación, y manifiestan que vieron cómo la misma era cuidada por una persona que era la que conducía el vehículo del acusado.

Cuestión diferente es, como decimos que se considere que esa prueba ha sido valorada de forma errónea, lo que ya despojado de su rango constitucional analizaremos a continuación.



TERCERO. En cuanto al error en la valoración de la prueba, esta Sala ya ha manifestado de forma reiterada, con carácter general, que constituye doctrina jurisprudencial asentada que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a efecto por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECr y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron; por lo mismo que es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba carece sin embargo el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el iter inductivo del juzgador de instancia.

En el presente caso la defensa del acusado estima que el juez yerra la valorar la prueba porque ninguno de los testigos habría identificado al acusado, pues el joven que cuidaba la plantación no fue identificado en su momento, interviniéndose las plantas sin estar presente el investigado, considerando que se ha valorado erróneamente la declaración del acusado y de los testigos.

Frente a ello la Sala entiende que ese error no existe. Es cierto que la identificación del acusado no tuvo lugar con su detención en la plantación, sino que lo fue al ser titular del vehículo que los agentes que realizaban la vigilancia vieron utilizaba la persona que entraba. Pero también lo es que el acusado no ha negado ir al lugar de los hechos ni estar en esas fechas, lo que niega es que fuese la plantación, sino que iba a cuidar el ganado de la familia. Por tanto, tampoco alega en momento alguno que una tercera persona distinta de él usase el vehículo.

Así las cosas, si el agente vio que el que conducía el coche se introducía entre las zarzas que ocultaban las macetas, y por tanto acudía a cuidarlas, no alegándose motivo por el que deba dudarse de la credibilidad de dicho testigo, hemos de concluir que era el acusado el que iba a ese lugar a cuidar de la plantación. Desde luego lo que no es aceptable es la tesis de la recurrente de que las plantas estaban en un lugar accesible a cualquier persona y al ganado. Necesariamente, y con independencia de quién fuera su propietario, tenía que estar por una parte escondidas de la gente, pues era un cultivo ilícito y clandestino, sin que sea lógico hacerse a la vista, y por otra parte protegido del ganado, pues tampoco es creíble que quien invierte tiempo y material en esos cultivos se vaya a arriesgar a que una vaca se coma su marihuana.

Por tanto, se debe confirma la conclusión del juez de su ocultación a la vista y su protección, con lo que por tanto quien se dirigiese a ese lugar sólo lo podía hacer con el inequívoco fin de cuidar las plantas, esto es de proceder a su cultivo.

Y dado que el acusado era el usuario del vehículo, ha reconocido que iba a esa zona, y los agentes vieron a esa persona entrar en el lugar donde se cultivaba la marihuana, se entiende que no existe error valorativo del juez de instancia al atribuirle la autoría.

Y el resto de los contraindicios que da la parte no desvirtúan esta apreciación. Se alega que la intervención de las plantas se hizo sin estar presente el acusado, cuando consta que el mismo, al vivir en Fuenlabrada fue allí citado para que acudirse a Segovia y dejó voluntariamente de acudir. Igualmente, que no se investigase el propietario del terreno es indiferente la vista de la prueba expuesta. Público o privado, ese terreno, al parecer en estado de abandono dadas las zarzas y maleza existentes, estaba en desuso, por lo que el propietario seria ajeno a esa plantación (y en todo caso aunque no lo fuese, que el acusado cuidase de las plantas ya le haría coautor del delito del art. 368 CP).



CUARTO. En cuanto a la infracción del art. 368 CP, a la vista de los hechos declarados probados, que se confirman por lo antes expuesto, el tipo penal se ha aplicado correctamente. El acusado realizaba actos de cultivo de marihuana, y no lo hacía por mero interés hortícola o decorativo, pues las cultivaba en lugar clandestino y oculto, y de hecho las aprovechaba, como prueba que cuando los agentes localizaron la plantación por vez primera había doce plantas y cuando las intervinieron sólo quedaban cinco, y las otras habían sido recolectadas. Esta conducta supone una promoción del consumo de esta droga ilícita.

Alega a este respecto la parte y como segundo argumento, que la mera posesión de droga no es delito. Es cierto. Pero nadie lo está dudando, no desde luego el juez esta Sala. La misma parte recurrente hace constar en su recurso un baremo de consumo del INT (que, aunque no se diga, es el informe del INT de 18 de octubre de 2001), en el que se establece unas cuantías medias de consumo diario y de acopio de marihuana y de otras drogas.

Pero de esa cita no obtiene la siguiente conclusión, sentada por el Tribunal Supremo en Pleno no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 y en innumerables sentencias posteriores, en el sentido que cuando la tenencia excede la cuantía de acopio que se puede entender como para autoconsumo (cinco a siete días), se presume su destino al tráfico. Como resumen de esa doctrina podemos citar la STS 318/2019 de 18 de junio, cuando dice: 'lo que si resulta acreditado es que la Sra. Petra tenía en su domicilio 167,41 gramos de cannabis, cantidad que supera notoriamente la establecida jurisprudencialmente para acopio razonable para autoconsumo. En efecto, en el acuerdo del Pleno de 19 de octubre de 2001, asumido en posteriores sentencias de esta Sala, como la número 281/2003, de 1 de octubre , se estima en 100 gramos la cantidad de acopio que puede poseer un consumidor para su autoconsumo, sobre la base de estudios empíricos que determinan el consumo medio durante una semana.

La jurisprudencia de esta Sala viene utilizando la llamada teoría de los excedentes, según la cual, cuando la cantidad intervenida excede del acopio que se considera razonable en relación con la sustancia de que se trate, se considera que el exceso está destinado al tráfico, si bien con el matiz de que ese criterio no tiene un carácter absoluto pues, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 900/2003 de 17 de junio (junto a otras anteriores como las SSTS 492/99, de 26 de marzo , y 2371/2001, de 5 de diciembre , entre otras) el criterio del exceso de las necesidades de autoconsumo , es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencie su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes.

Pues bien, en este caso la cantidad poseída excedía en más de un 50% de la cantidad que estima como de acopio máximo para el autoconsumo y tampoco se ha acreditado ni se ha declarado que la poseedora fuera consumidora habitual de dicha sustancia, por lo que nada cabe objetar a que en la sentencia impugnada se haya declarado que su posesión estaba destinada a su distribución a terceras personas'.

Por tanto, es una presunción iuris tantum y por ello se permite su desvirtuación. Esa es la razón por la que las sentencias de la AP de Guipúzcoa que cita absuelve a una persona que tenía catorce plantas con un peso útil de 1.500 gramos. Como la propia defensa reproduce en su recurso, quedó probado que la persona tenía esa marihuana para su propio consumo y el de su marido, por razones terapéuticas.

No hace falta irse tan al norte para encontrar sentencias que entienden que la tenencia de cantidades superiores al acopio medio no es necesariamente delito. Esta Sala se ha pronunciado ya en varias ocasiones en respecto y en cuanto a cultivos de marihuana, ha revocado sentencias condenatorias absolviendo a los acusados al haber quedado probado en unos casos que eran consumidores crónicos de marihuana que la tenían para su propio uso o el de un grupo de consumidores, o que padecían dolencias que se veían aliviadas con esta droga.

Sin embargo, en este caso nada de ello se ha probado, prueba que es imposible cuando la defensa se basa en que las plantas no eran suyas. Si las plantas no eran suyas es imposible dar por probado que ese cultivo era para su autoconsumo. Por otra parte, tampoco se ha acreditado ese carácter de consumidor habitual de marihuana, puesto que según expresa el juez de lo penal el acusado sólo ha admitido ser consumidor esporádico, y por supuesto sin que haya dicho que esa droga era para su propio uso, por lo que las manifestaciones que al respecto hace la defensa operan en el vacío probatorio.

En consecuencia, y dado que el peso neto de la droga ascendía a 450 gramos, cuantía que excede de forma notable el acopio medio admisible jurisprudencialmente para autoconsumo, y no constando que esa droga tuviese, por objeto su uso privado hay que concluir que su conducta está incluida en el tipo penal del art. 368 CP, lo que conlleva la confirmación de la sentencia toda vez que la parte no discute la pena impuesta.



QUINTO. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los art. citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rosendo contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal de Segovia en la causa 306/2019, se confirma la misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedente, junto con los autos para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse, archívese el presente, tomando nota en el libro de los de su clase.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas haciéndoles saber que no cabe recurso ordinario alguno, así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada, leída fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente audiencia pública, Don. Ignacio Pando Echevarría, de lo que el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.