Sentencia Penal Nº 19/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 22/2020 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00019/2020

-

C/ SAN TORCUATO, 7.

Teléfono: 980559435 980559411

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JNS

Modelo: 213100

N.I.G.: 49021 41 2 2018 0000511

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000022 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZAMORA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000340 /2019

Delito: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)

Recurrente: Alberto, Camila

Procurador/a: D/Dª MARIA VICTORIA VAZQUEZ NEGRO, MARIA VICTORIA VAZQUEZ NEGRO

Abogado/a: D/Dª JOSEP LUCAS RODRIGUEZ, JOSEP LUCAS RODRIGUEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ANA DESCALZO PINO

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. Jesús Pérez Serna, Presidente, D. Pedro Jesús García Garzón y Doña Ana Descalzo Pino, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 19

En Zamora a 8 de mayo de 2020.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 340/2019, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra los acusados Alberto y Camila, representados por la Procuradora Sra. Vázquez Negro y asistidos del Letrado Sr. Lucas Rodríguez, en cuyo recurso son partes como apelantes los acusados y como apelado el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Pedro Jesús García Garzón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -Con fecha 28/1/2020, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'El acusado, Alberto, mayor de edad, sin antecedentes penales y Camila, mayor de edad, con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenada el 16 de Febrero de 2016 por un delito de Hurto por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Sabadell, el 18 de Diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Manresa por un delito de Hurto y el 4 de Mayo de 2017por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Manresa, también por un delito de Hurto; de común acuerdo y con ánimo de enriquecerse, el 29 de Agosto de 2017 sobre las 10:15 horas entraron en la Joyería Merino, sita en la Calle la Rúa nº18 de Benavente. Una vez en su interior y fingiendo interés en comprar diversas joyas, solicitaron a la propietaria Dª Florencia, que les sacara distintos muestrarios de cadenas de oro gruesas y relojes también de oro y, aprovechando un momento de descuido de la propietaria, Camila introdujo en su bolso sin conocimiento ni consentimiento de la misma, una de las mantas -muestrario que contenía 34 cadenas de oro con un valor pericialmente determinado de adquisición de 5.320 euros y un valor de venta al público de 10.580 euros más IVA.

La perjudicada reclama'.

SEGUNDO. -En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno a doña Camila y a don Alberto como autores directos criminalmente responsables de un delito de hurto del artículo 234 Alberto y Camila del artículo 234 y 235.7 del CP sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para Alberto de 8 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para Camila 15 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a indemnizar conjunta y solidariamente a doña Florencia en la cantidad de 10.580€ más IVA y al pago por mitad de las costas procesales'.

TERCERO. -Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Camila y Alberto se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, en base a las alegaciones que constan en su escrito y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

QUINTO.-Por razones de agenda del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el presente recurso fue deliberado en fecha 6 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los hechos probados y los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO.- Recae sentencia en fecha 28 de enero de 2020 que condena a los acusados como coautores responsables criminalmente de un delito de hurto, con base en las siguientes pruebas: 1) la declaración de la víctima, quien declaró que tras irse del establecimiento de venta de joyas las dos personas que se interesaron por la compra de joyas, echó en falta un muestrario con las cadenas oro, comprobando tras el visionado de las cámaras de seguridad que la mujer se introducía en el bolso el muestrario con las cadenas, identificando a las personas fotográficamente el día 29 de noviembre de 2.017, volviéndolas a reconocer en el acto del juicio; 2) los dos agentes que declararon en el acto del juicio, que ratificaron el atestado en el juicio oral, declarando uno de ellos que le enviaron fotogramas de las imágenes tomadas por las cámaras de seguridad de la joyería, pero no la grabación, y que las personas que parecen en la fotos son sin género de duda los acusados; 3) La juez, examina las fotos de las diligencias, llega al convencimiento de que las características físicas de las personas de las fotografías coinciden con las de los acusados que están presentes en el juicio, pese al tiempo transcurrido y la mala calidad de las fotos aportadas, comprobando cómo la mujer se introduce algo en el bolso

La representación de los dos acusados interpone recurso de apelación con fundamento en un motivo:

1) error en la apreciación de las pruebas que llevan a la Juzgadora de instancia a estimar como probado que los dos acusados fueron los autores de la comisión de hecho delictivo, poniendo de relieve:

a) De la declaración de la víctima, solo habría sido la acusada la autora del delito, pues manifestó que quien se guardó la manta con las joyas fue la mujer;

b) No hay prueba de que el condenado hubiera estado dentro de la joyería en el momento en que la condenada introdujo la manta con las joyas en el bolso. Solo se le condena por ser el marido de la acusada;

c) No se han aportado a la causa las imágenes tomadas por la cámara de videovigilancia;

d) la víctima y los policías no fueron testigos directos del acto del apoderamiento, pues la única que vio la grabación fue la víctima, pues los policías no la vieron;

e) La declaración de la víctima no ha sido persistente, pues ha variado a lo largo de sus declaraciones, ampliando sus reclamaciones económicas, como lo afirma la sentencia, que incluye unos pendientes que no incluyó en su primera declaración, ni en la declaración judicial;

f) Nunca llega a hablar del otro acusado,

g) La declaración de los agentes no puede servir como prueba de cargo, pues ellos no presenciaron los hechos, no han visionado las cintas y se han limitado a ver el fotograma enviado desde Barcelona donde se instruyó el atestado;

h) poner en duda que los agentes hubieran podido reconocer la joyería de Benavente con el examen de la fotografía obrante al folio 121, pues es de baja calidad y no se sabe si es de la joyería de Benavente, los cuales no declararon en el presente juicio;

i) No consta que la víctima hubiera aportado las imágenes ni la grabación;

j) desde luego de un solo fotograma no se puede apreciar, como hace la Juzgadora, como la víctima se introdujo la manta en el bolso;

2) Infracción por aplicación indebida del tipo agravado del artículo 235,7 del C.P ., pues a la acusada no se le puede aplicar, pues la sentencia de fecha 16 de febrero de 2.016 lo fue por un delito leve, con un mes y 15 días de multa, y solo cabe apreciar la multireincidencia en delitos graves.

3) Infracción por inaplicación de la atenuante como muy cualificada alegada por la Defensa;

4) Error en la apreciación de las pruebas sobre el número de piezas sustraídas y su valoración, pues el perito no se rarificó en el acto del juicio, pese a que se impugnó su valoración.

TERCERO.- El primero de los motivos del recuso debe decaer, pues independientemente que no se haya aportado a las diligencias la grabación de las cámaras de seguridad de las imágenes tomadas del lugar del día de la comisión de los hechos enjuiciados para poderlas visionar en el acto del juicio, sin que tampoco las hubiera pedido el Ministerio Fiscal como prueba, de la documental aportada y del testimonio de la víctima se obtiene prueba de cargo suficiente para atribuir a los dos acusados la autoría del delito de hurto de que son acusados por el Ministerio Fiscal, pues la víctima declaró ante la Guardia Civil, ante la Instructor y en el acto del juicio oral, afirmando sin duda alguna que el hombre y la mujer que se apoderaron de las joyas de la joyería que regentaba en la localidad de Benavente el día 29 de agosto de 2.017 son los que figuran en dos de los fotogramas del conjunto de fotogramas que le exhibieron los agentes de la Guardia Civil que se desplazaron a Benavente para exhibirle el conjunto de fotogramas, firmando la víctima sobre dos de los fotogramas exhibidos. En el acto del juicio, la víctima, a la que se le recibió declaración por videconferencia, tras colocarse los acusados junto a la cámara, los volvió a reconocer sin duda alguna.

Cierto es que, en el único fotograma aportado a las diligencia, (folio 121) obtenido de las imágenes grabadas el día de los hechos, no se observa que ninguno de los dos acusados se hubiera apoderado de objeto alguno. Sin embargo, dicho hecho queda probado por la declaración de la víctima, quien en las tres declaraciones prestadas afirmó, no solo que hubiera echado en falta la manta con las joyas inmediatamente de irse los acusados del establecimiento, sino que visionada la grabación del momento en que estuvieron presentes los acusados dentro del establecimiento de venta de joyas observó que la mujer, la acusada, introducía en el bolso la manta con las joyas.

La declaración de la víctima ha sido persistente en el tiempo a pesar de la supuesta contradicción alegada por los recurrentes, pues no es cierto que en su primera declaración hubiera dicho que le sustrajeran un número determinado de joyas, pues declaró que la manta contendía unas 20 cadenas de oro de entre 50 y 80 cm de longitud. En la declaración en la instrucción declaró que ya aportaría las facturas que tuviera, así como las fotografías de lo sustraído aproximadamente. En la comparecencia del día 28 de mayo de 2.018 aportó las facturas de los objetos sustraídos y un picho con las fotografías, indiciado de su puño y letra que eran 37 cadenas y dos pares de pendientes. En el acto del juicio, se ratificó, explicando que en un primer momento era difícil concretar el número de objetos sustraídos.

En definitiva, no se puede prescindir del testimonio de la víctima como prueba de cargo por el simple hecho de que no pudiera concretar en un determinado momento el número de piezas de joyería que le sustrajeron, pues es lógico que se concreten con posterioridad tras realizar un recuento detallado de la joyas que faltan. Y en todo caso, sobre lo que no existe ninguna contradicción es sobre la identidad de los acusados, la operativa para distraer a la dueña de la joyería y el modo como se apoderaron de las joyas.

Para terminar, es cierto que uno solo de los acusados, según la declaración de la víctima, la acusada, fue la que metió la manta con las joyas en el interior del bolso que llevaba, pero la participación en el hecho delictivo fue de ambos, el matrimonio, pues entraron ambos en el establecimiento de joyería. Ambos le pidieron les mostrara una cadena de oro gruesa. Les mostró, a ambos, una manta con el muestrario, pero ambos le dijeron que eran demasiado finas. Ambos le pidieron que les mostrara relojes y mostraron interés por uno de ellos quedando a que pasarían más tarde para comprarlo. Nunca acudieron a comprar el reloj. Todo lo cual acredita que ambos de mutuo acuerdo idearon llevar a cabo el apoderamiento de joyas de la joyería, que, tras el planeamiento detallado de la forma de apoderarse de las joyas, ejecutaron, distrayendo a la dueña entre ambos para, aprovechando la distracción, la acusada, que era la que llevaba el bolso para guarda el botín, apoderarse de las joyas.

Por otro lado, los dos agentes que declararon por videconferencia ni vieron la comisión del delito, ni vieron la grabación del hecho visionando la grabación, como declararon, pues solo vieron un fotograma obtenido de las imágenes grabadas, en el que desde luego no se aprecia la acción del apoderamiento de la manta con las joyas, que ha quedado probado por la declaración de la víctima, pero que si acredita, junto con la declaración de la víctima, que los acusados estuvieron dentro del establecimiento de venta de joyas, pues su aspecto externo es el mismo que figura en los fotogramas exhibidos a la víctima.

CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso debe prosperar.

La Sala 2 º del Tribunal Supremo establece la siguiente doctrina jurisprudencial: El problema planteado estriba en determinar el alcance del artículo 235.1. 7º del CP ,en la redacción ofrecida por el número ciento quince del artículo único de la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal:

'El hurto será castigado con pena de prisión de uno a tres años (...): cuando al delinquir el culpable hubiera sido ejecutoriamente condenado al menos por tres delitos comprendidos en este Título. No se tendrán en cuenta antecedentes penales cancelados o que debieran serlo'.

Tal precepto no distingue entre delito de hurto previsto en el art. 234.1 CP y delito leve de previsto en el art 234.2 CP .Tampoco realiza distingo al establecer el requisito de esa agravación. Exige, al menos, 'tres delitos comprendidos en éste Título', tanto el delito de hurto del art. 234.1 (delito menos grave) como el delito de hurto previsto en el art. 234.2 (delito leve).

Por su parte el propio art. 234.2 CP obliga a la aplicación del art.235.1.7 °: 'se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediere de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235 '.

En el art. 234 del nuevo texto legal -explica la STS 481/2017 - se admiten tres modalidades de hurto:

1) El tipo básico, previsto en el art. 234.1: ' El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros'.

2) El tipo atenuado o delito leve, recogido en el art. 234.2: ' Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235'.

3) Y el tipo agravado, regulado en el art. 234.3: ' Las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas'.

En el art.235 aparecen nueve modalidades de hurtos hiperagravados.

La STC 150/1991, de 4 de julio , examinó la constitucionalidad de la agravante de reincidencia a la luz del non bis in idem.Argumentaba el Supremo intérprete de la norma constitucional que 'del propio significado del ' non bis in ídem' se desprende que la agravante de reincidencia del art. 10. 15ª CP no conculca dicho principio constitucional. En efecto, la apreciación de la agravante de reincidencia supone, como al principio se expuso, la obligatoriedad de tomarla en consideración, como cualquier otra agravante, para aumentar la pena en los casos y conforme a las reglas que se prescriben en el propio Código ( art. 58 CP ), y, más concretamente, para determinar el grado de aplicación de la pena prevista para el delito y, dentro de los límites de cada grado, fijar -discrecionalmente- la extensión de la pena. Es claro, en consecuencia, que, con la apreciación agravante de reincidencia, ya se entienda que afecta al núcleo del delito o sólo a la modificación de la pena, no se vuelve a castigar el hecho anterior o los hechos anteriores, por lo demás ya ejecutoriamente juzgados - art. 110. 15ªCP - y con efectos de cosa juzgada (efectos que no se ven, pues, alterados), sino única y exclusivamente el hecho posterior'.

Proseguía: 'En este sentido, es una opción legítima y no arbitraria del legislador el ordenar que, en los supuestos de reincidencia, la pena a imponer por el delito cometido lo sea en una extensión diferente que para los supuestos de no reincidencia. Y si bien es indudable que la repetición de delitos propia de la reincidencia presupone, por necesidad lógica, una referencia al delito o delitos repetidos, ello no significa, desde luego, que los hechos anteriores vuelvan a castigarse, sino tan sólo que han sido tenidos en cuentapor el legislador penal para el segundo o posteriores delitos, según los casos, bien (según la perspectiva que se adopte) para valorar el contenido de injusto y su consiguiente castigo, bien para fijar y determinar la extensión de la pena a imponer. La agravante de reincidencia, por tanto, queda fuera de círculo propio de principio non bis in ídem'

La doctrina fue cuestionada por importantes sectores doctrinales. No es fácil -se replicaba- compatibilizar la advertencia de que los hechos de las condenas precedentes 'no vuelven a castigarse' con la afirmación de que 'tan sólo han sido tenidos en cuenta'. Pero esa doctrina Constitucional se ha consolidado en precedentes posteriores. Tomar en consideración condenas anteriores en la sentencia que aplica la reincidencia no supone infracción del non bis in ídem.

El legislador en el subtipo ahora analizado (ar.t 235.1. 7º) no castiga dos veces un mismo hecho. Agrava la pena por el nuevo hurto que se juzga. Acude a un tipo hiperagravado en atención a los antecedentes penales del acusado. Se opera en el tipo con un cuarto delito de hurto, con su correspondiente hecho. Para aplicar el tipo hiperagravado se atiende al dato de tres condenas previas relativas a otros tantos delitos de hurto comprendidos dentro del mismo título.

Así lo confirma la lectura del nuevo art.235.1. 7º:

'Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo'.

El hecho de que por tres condenas anteriores por delitos leves de hurto se pueda aplicar un tipo hiperagravado que permite trocar una multa máxima de tres meses por una pena de prisión que puede alcanzar hasta los tres años, con un suelo de un año, resulta -razonaba la STS 481/2017 - en todo desproporcionado. Aunque se respete el non bis in idem.El legislador no transforma punitivamente el tipo atenuado (art. 234.2) en un tipo básico de hurto (art. 234.1). Se salta este escalón intermedio y nos conduce directamente a las modalidades hiperagravadas (art.235).

Para la STS 481/2017 lo más controvertido y distorsionador es utilizar la reincidencia como único soporte del tipo hiperagravado. No hay un nuevo supuesto conductual que legitime la agravación cualificada.

En los restantes tipos agravados del articulo 235 CP , se aprecian en mayor o menor medida, nuevos hechos que constituyen la base típica de la hiperagravación. No así, en cambio, en el nº 7. Este se estructura sobre la única base de hechos anteriores que ya han sido penados. Pese a ello, una vez reconvertidos en antecedentes penales, operan de nuevo para integrar el subtipo que dispara la pena de multa correspondiente a un delito leve de hurto, llevándola a una pena de prisión que puede alcanzar un techo de tres años (art.235.1. 7º).

Cuando la LO 11/2003 estableció que la comisión de cuatro faltas de hurto en un mismo año por un importe superior en total a los 400 euros (a partir del año 2010 se redujo el número de faltas a tres) se castigaría como un delito de hurto, se consideró que ello suponía un salto cualitativo que poco tenía que ver con el bis in ídemque se atribuía a la agravante de reincidencia, a pesar de que no se trataba de tres faltas que habían sido objeto de condena, sino de acciones punibles como faltas que todavía no habían sido objeto de condena

Pues bien, ahora los tres delitos leves previos son objeto cada uno de una condena anterior y, a mayores, se vuelven a computar para integrar un subtipo hiperagravado de significado cualitativamente muy diverso de la aplicación de la pena en la mitad superior propia de la reincidencia en tanto se establece un subtipo hiperagravado cuya base fáctica aparece integrada en exclusiva por hechos que ya han sido objeto de condena. La esencia del subtipo son los antecedentes penales relativos a hechos ya castigados.

La doctrina ha remarcado que el hecho en sí por el que es condenado el reincidente no presenta un mayor contenido de injusto que el hecho de no reincidente. A partir de esta premisa, se desplaza la justificación de la pena impuesta al reincidente al ámbito de la culpabilidad. Sin embargo, no es fácil vincular en estos casos la mayor culpabilidad con el injusto del hecho, sino más bien con la culpabilidad de la forma de vida evidenciada con sus conductas anteriores ya penalizadas. Se traslada así el ámbito de la culpabilidad fuera del injusto concreto perpetrado por el autor y se retrotrae a conductas punibles anteriores, merced a las cuales se acaba incrementando la pena del reincidente más por razones relacionadas con su personalidad peligrosa que por la reprochabilidad atribuible al grado de ilicitud que se reflejó en la conducta concreta enjuiciada en el caso.

Situados en el terreno propio de la peligrosidad del autor más que en el de la culpabilidad por el hecho concreto cometido, la doctrina, tanto con anterioridad a la reforma del Código Penal de 2015 como después, ha cuestionado la exasperación punitiva con base en la multirreincidencia: la habitualidad/profesionalidad plasmada en la comisión de delitos y la peligrosidad criminal que tales conductas revelan, habrían de solventarse con medidas de seguridad y de terapia social orientadas a la rehabilitación y reinserción del delincuente habitual, en lugar de acudir a la severidad punitiva.

Con respecto a las cuestiones que suscita el derecho penal de autor en relación con la agravante de reincidencia, es conveniente traer a colación la controversia surgida con motivo del debate parlamentario previo a la reforma que ahora se examina, al introducir en los textos prelegislativos la agravante de 'profesionalidad' en lugar de la agravación mediante la multirreincidencia. El debate se zanjó acudiendo a una enmienda transaccional mediante la que se excluyó el concepto y el término 'profesionalidad', al estimarse que su aplicación sería contraria a un derecho penal basado en el concepto de culpabilidad que opera en los sistemas de nuestro ámbito cultural.

Se trata de un dato significativo por cuanto acredita que los proyectos que se esbozaron en los trabajos prelegislativos tuvieron que hurgar para conseguir sus objetivos en los puntos más frágiles y sensibles de los principios básicos del sistema penal. Y ello a pesar de que en las SSTC 59/2008 y 185/2014 se volvió a incidir en que la Constitución española consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho Penal, vinculándolo con los arts. 10 , 24 y 25 de la norma suprema.

Todo ello no pone en absoluto en cuestión que el juicio de proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general en relación a un hecho punible, es competencia primaria del legislador, en función de los objetivos de política criminal que adopte dentro del respeto a los derechos fundamentales de la persona en un Estado social y democrático de Derecho, como el que la Constitución consagra en su art. 1.1 . (por todas STC 150/1991, de 4 de julio ).

Sin embargo, esto no debe entrañar que los tribunales, en el ejercicio de su labor de aplicación de un precepto, en aquellos supuestos en que una norma en una de sus interpretaciones aboque a un significado que nos sitúe al borde de los límites de la proporcionalidad punitiva, dejen de optar por una exégesis plausible que propicie un entendimiento del precepto más acorde con el principio de proporcionalidad.

Esa opción de carácter hermenéutico es la que, a fin de cuentas, propugnan algunas sentencias del Tribunal Constitucional cuando sugieren a los jueces antes de plantear cuestiones de inconstitucionalidad, dictar sentencias interpretativas acordes con los valores y principios constitucionales, siempre, que la norma permita interpretaciones que, aun no siendo las más conformes a los términos gramaticales de un precepto, son aceptables dentro de su campo semántico.

Muestra de ello son las SSTC 185/2014 , 203/2014 , 205/2014 , 206/2014 , 3 y 4/2015 . Con motivo del planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad relativas precisamente a un precepto que contemplaba un supuesto de multirreincidencia, si bien desde una perspectiva diferente a la que ahora se trata, se indicaba al órgano que promovía la cuestión que la resolviera por la vía de una sentencia interpretativa capaz de solventar las deficiencias gramaticales de la norma sin necesidad de acudir a la solución drástica de anular un precepto por razones de inconstitucionalidad (en concreto el art. 623.1 CP , según la redacción de LO 5/2010).

- Partiendo de esas orientaciones y parámetros, y centrada ya en la interpretación de los arts. 234 y 235 CP ,la STS 481/2017 recuerda el tenor del art. 22. 8º CP :

'Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves'.

Si ése es el concepto de reincidencia y en él se excluye el cómputo de los delitos leves para apreciarla, no parece razonable hablar de multirreincidencia excluyendo el concepto básico de la parte general del Código de lo que debe entenderse por reincidencia.

Si el legislador parte del principio general previo de que la escasa entidad de ilicitud que albergan los delitos leves impide que operen para incrementar las condenas del resto de los delitos, no parece coherente abandonar ese concepto de reincidencia que se formula en la parte general del Código para exasperar la pena de un delito leve hasta el punto de convertirlo en un tipo penal hiperagravado ( art.235.1.7º), saltándose incluso el tipo penal intermedio o básico previsto en el art. 234.1 CP .

Esa interpretación conduce a considerar que lo que ni siquiera opera en delitos graves como mera agravante sí opera en delitos nimios de forma hiperagravada, exacerbando la pena de multa hasta una posible privación de libertad de tres años de prisión.

Es cierto que en el art. 66.1. 5ª CP también se prevé una agravante de multirreincidencia de forma genérica. Dispone tal precepto:

'Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.

A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo'

Sin embargo, esta norma presenta un grado de discrecionalidad en su aplicación muy importante, y además la exacerbación de la pena no tiene nada que ver con el salto cualitativo que se produce en el art. 234 si se interpreta sin el correctivo sentado en la STS 481/2017 .

Además, el apartado 2 del art. 66 CP excluye de la aplicación de la norma los delitos leves.

Así las cosas, para interpretar los arts. 234 y 235 CP en un sentido que resulte congruente el concepto de multirreincidencia con el concepto básico de reincidencia y que se respete al mismo tiempo el principio de proporcionalidad de la pena, ha de entenderse que cuando el texto legal se refiere a tres condenas anteriores éstas han de ser por delitos menos graves o graves, y no por delitos leves. Ello porque ése es el criterio coherente y acorde con el concepto básico de reincidencia que recoge el Código Penal en su parte general, y porque, además, en ningún momento se afirma de forma específica en los arts. 234 y 235 que las condenas anteriores comprendan las correspondientes a los delitos leves.

Frente a ello se puede contraponer que el art 235.1. 7º afirma que la multirreincidencia está referida a delitos ' comprendidos en este título', sin hacer distinción entre delitos leves y menos graves. Sin embargo, esa forma genérica de expresarse el legislador, unida a la interpretación literal de la misma, genera, al margen de otros efectos, una notable desigualdad al asignar un mismo marco punitivo al acusado que comete un delito leve que al que comete un delito menos grave cuando ambos tienen antecedentes por tres delitos leves.

Además, ese giro lingüístico literalizado al máximo también es utilizado en la superagravante genérica del art. 66.1. 5ª CP ('comprendidos en el mismo título'), que fue establecida en la reforma legal de septiembre de 2003. Sin embargo, no operan en esos casos las condenas por delitos leves de la misma naturaleza para activar la aplicación de esa agravante de multirreincidencia, al quedar excluidos en el apartado 2 del precepto de las reglas prescritas en el apartado 1 cuando se trata delitos leves, y dado que ha de ponerse en relación el art.66 con el art. 22. 8ª del mismo texto legal

A mayores, también pueden traerse a colación las exorbitantes consecuencias punitivas de esa interpretación en otros delitos contra el patrimonio a los que se aplica el mismo sistema de crear un tipo hiperagravado de multirreincidencia específica. Por ejemplo, el caso de los delitos leves de estafa cuando la cuantía defraudada no rebasa los 400 euros, supuesto en que el Código impone una pena de multa máxima de tres meses ( art. 249 CP ). Sin embargo, en el caso de que concurran tres condenas precedentes por tres delitos leves de estafa (las antiguas faltas), la pena máxima de tres meses de multa podría convertirse, en el caso de cometer un cuarto delito leve, en una pena con un techo de hasta 6 años de prisión, además de una pena de multa. Es decir, una pena máxima de multa de tres meses se transformaría en un nuevo marco penal que tendría un techo de nada menos que 6 años de prisión y una multa de hasta doce meses.

Ante un salto punitivo de tal calibre todavía se muestra más necesaria y razonable una interpretación como la anteriormente referida, centrada en que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 22. 8ª CP ,sólo operen los antecedentes penales relativos a condenas cuando menos por delitos menos graves.

A todo ello podría añadirse como argumento complementario y secundario, de una entidad menor y más tangencial por su singularidad, que si siempre las faltas - actualmente reconvertidas en delitos leves- ocuparon por razones de grado de ilicitud un libro aparte dentro del CP hasta la última reforma de 2015, el hecho de que ahora hayan pasado a integrarse dentro de un mismo libro, título y capítulo no permite obviar que el grado de ilicitud carezca de toda relevancia a la hora de poder igualarlas cuando el legislador no lo dice de forma específica y expresa en la parte especial. Es más, el apartado 2 del art. 66 Cotorga unas connotaciones de especial naturaleza a los delitos leves al excluirlos, junto con los delitos imprudentes, de las normas generales de aplicación de las penas.

Por consiguiente, ha de entenderse que la interpretación de los arts. 234 y 235 CP que permite acoger un sentido de la norma que resulte más restrictiva y acorde con el concepto legal de reincidencia y con las consecuencias punitivas que conlleva la multirreincidencia es el de que, hasta que no se diga de forma específica y expresa en las referidas normas, no pueden operar en la multirreincidencia los antecedentes penales por delitos leves.

Los criterios han sido sentados enlas SSTS 569/2017, de 17 de julio , 176/2018, de 12 de abril , 429/2019, de 27 de septiembre , 500/2018, de 24 de octubre y 579/2018, de 21 de noviembre .

Dicho todo lo cual, puesto que una de las condenas es por un delito de hurto en grado de tentativa del artículo 234 del C.P , sin especificar si es del número 1 o 2, con pena de multa de un mes y quince días, al ser una pena leve según el artículo 33.4 g) del C. Penal , no puede tomarse en cuenta a efectos de la agravación del número 7º del artículo 235 del C. Penal , por lo que solo se puede penar por el número 1 del artículo 234, pues lo sustraído excede de 400 euros, imponiendo la pena de prisión de 9 meses.

QUINTO.- El tercero de los motivos del recuso debe decaer.

Según el perito la cleptomanía es un trastorno de control de impulsos que parece incompatible con la premeditación, con argucias para la obtención de los bienes, con una justificación racional como la existencia de problemas económicos, con una selección del sujeto pasivo de la acción o con el lugar o medios con que se realiza. Se trata de un comportamiento impulsivo, no premeditado, que produce una liberación.

En el caso presente las acciones desarrolladas por la acusada no responden a ese patrón., pues la acusada, junto con su esposo, premeditaron la comisión del hecho delictivo.

Fueron selectivos en cuanto a los medios empleados y la víctima elegida para su acción.

Han respondido a una planificación y meditación, en que eligen una joyería para apoderarse de joyas, planean de forma meticulosa la operativa para distraer a la víctima. Ejecutan el plan según lo planeado y, cuando han conseguido que la víctima este distraído, la acusada se apodera de las joyas.

El T.S (por ejemplo, STS 1400/99 de 9-10 )precisa que no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del CP está basado en esos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico: la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anormales o alteraciones psíquicas, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo ( STS 314/2005 , de 9- 3) y sigue insistiéndose en que 'es necesario poner en relación al alteración mental con el acto delictivo concreto' ( STS 437/2001, de 22-3 -, 332/97 de 17-3 ), declarando que 'al requerir cada uno de los términos integrantes de la alteración de imputabilidad prueba específica e independiente, la probanza de uno de ellos no lleva al automatismo de tener imperativamente por acreditado el otro' ( STS 937/2004, de 19-7 ), y se puntualiza que 'cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica , no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión' ( STS 175/2008, de 14-5 ).

No obstante, se considera aplicable este segundo elemento 'cuando los presupuestos biológicos de la capacidad de culpabilidad (las enfermedades mentales, las graves alteraciones de la conciencia o la debilidad mental) se dan en un alto grado' ( STS 258/2007, de 19-7 ).

Sentada esta premisa debemos reconocer que la doctrina jurisprudencial en materia de tratamiento jurídico de los trastornos de la personalidad es desgraciadamente fluctuante y a veces con confusión conceptual psíquica, lo que no debe sorprender cuando en la propia bibliografía médica especializada persisten las discusiones sobre su naturaleza y origen, clasificación, efectos y posibilidad de tratamiento terapéutico.

Formado el concepto tradicional de enajenación a partir del modelo de la psicosis como arquetipo de la enfermedad psíquica, no es de extrañar que encontrara resistencia el reconocimiento del efecto excluyente y aún sólo limitativo de la imputabilidad de otros trastornos mentales distintos.

Ya la jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo'' ( STS. de 20/01/93 ,núm. 51).

Igualmente ha señalado que los trastornos de la personalidad, como es el caso, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo ( STS. de 11/06/02, núm. 1074 o 1841/02 ,de 12/11)

a) En el caso presente en relación al trastorno de personalidad, cleptomanía, se caracteriza por las conductas reiteradas de ceder a los impulsos y por la tensión, a veces intolerable, de sustraer objetos que no son obtenidos por su valor monetario, para uso personal o como ganancia o beneficio patrimonial

b) Las conductas han de ser recurrentes y ante ellas ha de experimentarse la dificultad para controlar los impulsos y esas tendencias a la repetición. Se actúa tras sufrir una fuerte tensión emocional creciente, que solo cede al obedecer al impulso, sintiendo alivio o gratificación.

Desde el punto de vista de la fenomenología, no es descartado pensar que la cleptomanía es tan solo una manifestación clínica concreta en la que subyace un trastorno obsesivo compulsivo. Y ello es así porque el verdadero trastorno de cleptomanía lleva aparejada la conciencia de que es un acto absurdo, sin sentido racional, tras el que se experimenta bienestar y liberación por la desaparición de la tensión, pero también auto reproches o ideas de culpa, es decir, con malestar clínico significativo

A menudo es causa de reacciones depresivas, estados de ansiedad o, inclusive, estados de pánico.

Otros profesionales, partidarios de teorías psicoanalíticas, sostienen que esta conducta representa una defensa o una gratificación simbólica de impulsos, deseos, conflictos o necesidades inconscientes. Estos podrían reflejar temas sexuales o masoquistas y el hurto podía ser el mecanismo por el cual el individuo narcisista vulnerable satisface el impulso para evitar la fragmentación del yo.

El cleptómano - con más frecuencia la cleptómana - actúa en solitario, se arriesga, sustrae, generalmente hurta, objetos inútiles, no le sirve la experiencia anterior ni la culpa, para que desaparezca la conducta patológica. Y ello a pesar de los problemas que esto le crea, de tipo familiar, profesional, legales o judiciales.

Los delitos están en relación con la definición específica del trastorno, es decir, hurtos y robos de diversos objetos en tiendas, museos, exposiciones, etc., solo a veces planificados y las más de forma impulsiva. Este trastorno no se puede confundir con los hurtos en tiendas para satisfacer caprichos, vender posteriormente los artículos sustraídos, para poner en evidencia los mecanismos de seguridad o como represalia, revancha o venganza contra los comerciantes, etc...

En definitiva, la cleptomanía es un trastorno del control de los impulsos cuya característica esencial es la dificultad recurrente para controlar los impulsos de tomar cualquier objeto, aun cuando no sea necesario para el uso personal o por su valor económico.

El individuo experimenta una sensación de tensión creciente antes de la acción, seguida de bienestar, gratificación o liberación cuando lo lleva a cabo. Los objetos son tomados a pesar de que tengan poco valor para el individuo, que tendría medios para adquirirlos y que con frecuencia se desprende de ellos y no los usa. A veces, los acumula o los devuelve inesperadamente.

Así, pues, solo en supuestos de excepcional gravedad puede llegar a plantearse la eventual apreciación de una eximente completa o incompleta, cuando pericialmente se acredite fuera de toda duda una anulación absoluta o cuasi absoluta de la capacidad de raciocinio o voluntad del acusado.

En el caso presente las acciones desarrolladas por la acusada no responden a ese patrón., pues la acusada, junto con su esposo, premeditaron la comisión del hecho delictivo.

Fueron selectivos en cuanto a los medios empleados y la víctima elegida para su acción.

Han respondido a una planificación y meditación, en que eligen una joyería para apoderarse de joyas, planean de forma meticulosa la operativa para distraer a la víctima. Ejecutan el plan según lo planeado y, cuando han conseguido que la víctima esté distraída, la acusada se apodera de las joyas. No selecciona objetos de escaso o nulo valor, sino que junto con su esposo deciden apoderan de joyas de indudable valor, que por el número de las que cogieron no estaba destinadas a ser lucidas por la acusada, sino muy probablemente a su venta para enriquecerse con el precio obtenido. Por lo que, pese al diagnóstico del padecimiento, no hay datos para entender que las facultades mentales de la acusada estuvieran afectadas ni siquiera mínimamente en el momento de la comisión del hecho delictivo.

SEXTO.- El cuarto de los motivos debe decaer, pues la sentencia toma en consideración como prueba el informe pericial obrante a los folios 233 a 236, que cuantifica el importe de las joyas sustraídas en 10.580 euros, sin IVA, y condena a la indemnización con el importe del IVA.

En efecto el Ministerio fiscal no interesó la declaración del perito en el acto del juicio, pero interesó la documental. Y, desde luego, la Defensa no impugnó el informe pericial en su escrito de conclusiones provisionales, lo que tampoco hizo en la fase previa del juicio.

Por tanto, el informe pericial puede valorarse como prueba de cargo para la cuantificación del valor de los sustraídos y fijación de la indemnización, pues es emitido por un Ingeniero Industrial Colaborar habitual con la administración de justicia de la Comunidad autónoma, quien tuvo en consideración los datos facilitados por la víctima. Además, obra en las diligencias las facturas que aportó en su día la víctima sobre los objetos sustraídos, cuyo valor supera el fijado por el perito

SÉPTIMO.- Al estimar parcialmente uno de los recursos y, pese a desestimar el otro, se declaran de oficio las costas de ambos recursos, según dispone el artículo 239 y 240 de la L. E. Criminal .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María Victoria Vázquez Negro, en representación de doña Camila, y lo desestimamos en representación de don Alberto, contra la sentencia de fecha veintiocho de enero de dos mil veinte, dictado por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal de Zamora ,

Revocamos parcialmente la sentencia, condenado a la acusada doña Camila a la pena de prisión de NUEVE MESES con la misma pena accesoria de inhabilitación especial con el límite temporal de duración de la pena establecida en esta sentencia.

Mantenemos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Declaramos de oficio las costas de este recurso.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación por interés de ley, el cual se preparará mediante escrito presentado ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.