Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
-PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AAM
Modelo: N85860
N.I.G.: 19130 43 2 2017 0008474
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000016 /2020-MJ
Delito: ACOSO SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS
Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 3 DE GUADALAJARA
Proc. Origen: D.P. 1124/17
ACUSACIÓN: MINISTERIO FISCAL, Florencia
Procurador/a: D/Dª , BELEN DE ANDRES CAMPOS
Abogado/a: D/Dª , NURIA LOPEZ HERNANDEZ
Contra: Gerardo
Procurador/a: D/Dª MARIA SOLEDAD CARNERO CHAMON
Abogado/a: D/Dª MARIANO ALVARO MARTINEZ
=====================================================ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
=====================================================
S E N T E N C I A Nº 19/21
En Guadalajara, a siete de junio de dos mil veintiuno.
Visto en juicio oral y público ante esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Diligencias Previas número 1124/17, Rollo de Sala 16/20, procedentes del Juzgado de Instrucción número tres de Guadalajara, seguidos por un delito de abusos sexuales a menor de 16 años, contra don Gerardo, mayor de edad, con DNI número NUM000, nacido el día NUM001 de 1984, hijo de Juan María y Carla, natural de Guadalajara, representado por el Procurador de los Tribunales Dª María Soledad Carnero Chamón, y asistido del Letrado D. Mariano Álvaro Martínez, ejerciendo la acusación el Ministerio Fiscal y la Particular por doña Florencia, asistida de la Letrada Dª Nuria López Hernández, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don José Aurelio Navarro Guillén y son
Antecedentes
PRIMERO.- Por Auto dictado por el Juzgado de Instrucción número tres de Guadalajara se incoaron Diligencias Previas como consecuencia de la denuncia presentada por un presunto delito de abusos sexuales a una menor de 16 años.
SEGUNDO.- En el escrito de conclusiones el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1, del Código Penal en relación con 74 del mismo Código, interesando la condena del acusado a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
En aplicación del artículo 192.1 del Código Penal la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años.
Y en concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a doña Florencia, en la cuantía de 3.000 euros por daños morales.
La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 en relación con el artículo 183.4 del Código Penal, con el agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal, pidiendo la condena del acusado a la pena de seis años de prisión por el delito de abuso sexual, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por diez años, y la prohibición de acercarse a Florencia, a una distancia inferior a quinientos metros durante diez años al amparo de lo dispuesto en el artículo 48.2 en relación con el articulo 57 ambos del Código Penal.
En materia de responsabilidad civil, don Gerardo deberá de indemnizar a Florencia, en la cantidad de 15.000 euros por daños físicos y morales sufridos.
TERCERO.- La defensa del acusado pidió la libre absolución del delito del que se le acusa.
CUARTO.- Señalada para la celebración del Juicio Oral el día 2 de junio de 2021, se celebró y se desarrolló con el resultado que se recoge en el acta levantada al efecto, resultado como
Hechos
Gerardo, convivía en el domicilio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM002 de la URBANIZACION000, en el término municipal de DIRECCION001, partido judicial de Guadalajara, con su cónyuge, Evangelina, dos hijas de esta, nacidas de una relación anterior, y los dos hijos comunes habidos en el matrimonio.
No está acreditado que, desde el verano de 2016, Gerardo efectuara distintos tocamientos a la hija menor de Evangelina, Florencia, que en esa fecha tenía 14 años de edad, y que estos, los distintos tocamientos, terminaran en el año 2017.
Fundamentos
PRIMERO.- En lo actuado en el acto del Juicio se puede decir que no existe prueba de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara a don Gerardo.
En efecto, como ya se dijo por esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 6 de mayo de 2011 recogiendo la doctrina de nuestro Alto Tribunal, la Sala Segunda, en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2010: ' el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24CE. implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto valida, en cuanto permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos. La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere generalmente una triple comprobación. En primer lugar, que el tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, y de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por tanto, irracional, ni consistente o manifiestamente errónea. Ello debe permitir, además, descartar por insuficientemente razonable la versión alternativa que, en su caso, ofrezca el acusado.'
Y el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 31 de enero de 2005 dice: ' Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella Super Ley, por tanto, atendiendo el derecho constitucional a la presunción de inocencia presente en el art. 24.2CE, se impone reinterpretar el 'dogma' de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27.8.81 , complementada en la de 26.7.82 , lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se dé un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:
1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.
2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.
En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo». Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741LECrim). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas. De igual manera estimamos obvio afirmar que compete al Tribunal de la apelación, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase «objetiva» impone, y en caso negativo es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las diversas consecuencias jurídicas inherentes en una y otra forma de control. Ello es aplicación ineludible del derecho constitucional a la presunción de inocencia, como asimismo el escrupuloso respeto por el Juzgador de instancia de tal principio, debe llevar a éste, cuando de tal examen resultare la inexistencia de «pruebas de cargo» obtenidas con las garantías procesales, a la libre absolución del acusado. No hacerlo así sería un «error judicial» revisable por las vías indicadas. Sin embargo, respecto de la segunda fase, dentro de lo que hemos calificado como predominantemente subjetiva, en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formando ya en base a tales datos objetivos libremente su convicción, con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de «in dubio pro reo».
En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.'
SEGUNDO.- Sentado lo anterior, dicha doctrina se proyecta y es de aplicación en el caso de autos porque se pretende la condena de don Gerardo, con el testimonio de la víctima, doña Florencia, menor de 14 años en la fecha de los hechos. Se presenta a efectos probatorios por las acusaciones, como elementos corroboradores del referido testimonio, las testificales de doña Evangelina, madre de Florencia; el testimonio de doña María, tía de Florencia y de doña Milagros, amiga de Florencia y, por último, el informe de credibilidad dictaminado por las psicólogas forenses.
Con relación al testimonio de la víctima es menester recordar lo que al respecto nos dice la jurisprudencia, en cuanto en que dicho testimonio, aunque sea el único es válida para romper la presunción de inocencia del acusado. Así en la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2014 nos dice: 'El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por 'imperativo legal' y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución no es una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Esa idea no puede servir de excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.
La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. En los casos de 'declaración contra declaración' (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH).
No es de recibo un argumento que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en un riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones, al menos aparentemente, al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. Esto recordaría los llamados delicta excepta, y la inasumible máxima 'In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi' (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado 'ninguna prueba', la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron severas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de esa premisa aniquilaría la presunción de inocencia como tal. La añeja Sentencia del TS americano que a finales del siglo XIX habló, por primera vez en aquella jurisdicción, de la presunción de inocencia -caso Coffin v. United States -, evocaba un suceso de la civilización de Roma que es pertinente también ahora rememorar. Cuando el acusador espetó al Emperador diciendo '... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?'; recibió esta réplica 'Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?'.
Y en la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2015 afirma: 'Por otra parte, la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo , cuya estructura y fundamentación seguimos, y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.
Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , etc.). La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.
Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.
La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.
Recordando, con relación al testimonio de la víctima, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de mayo de 2015, con referencia a otra sentencia en donde nos dice: ' Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito'.
TERCERO.- Aplicando la doctrina del Tribunal Supremo al supuesto de autos, veamos si el testimonio de la víctima, doña Florencia, reúne los requisitos necesarios para desactivar la presunción de inocencia que protege al denunciado.
Esta Sala, tras las pruebas practicadas en el acto del juicio con sujeción a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, considera que el testimonio de la víctima no goza de la credibilidad (que puede o merece ser creído) y verosimilitud (que tiene apariencia de verdadero) necesaria para que el mismo se constituya como prueba de cargo, no solo por la generalidad, sino porque carece de la contundencia necesaria para que el mismo sea considerado prueba de cargo, toda vez que no está corroborado por elemento periférico alguno.
Como se dijo anteriormente, veamos en consonancia con los parámetros exigidos en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, o lo que es lo mismo, la ausencia de incredibilidad subjetiva, en donde se valorara la existencia del móvil y que este no sea espurio y la verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos.
En cuanto al primero de los parámetros, esto es, a la credibilidad subjetiva, si bien es cierto que el grado de desarrollo y su madurez, junto con las circunstancias personales no permite que ya al inicio pueda ser tachado el mismo. Sin embargo, lo que sí es cierto que el ambiente familiar de disputa y enfrentamiento entre su madre y su padrastro sí influye de forma determinante en lo denunciado.
En efecto, se sabe que Gerardo, estaba unido en matrimonio con la madre de Florencia, por tanto, Gerardo -como ella lo llama- es su padrastro; pues ella es hija de Evangelina fruto de otra relación anterior. Según la acusación los hechos comienzan en verano de 2016 y que el ambiente familiar es conflictivo por estar en trámite de divorcio. Así cuando se le pregunta por qué decide contarlo nos dice que se lo contó a su tía, María, y que fue cuando detuvieron a su madre y a Gerardo por una disputa familiar, lo cual es corroborado por su tía María pues preguntada de cómo tiene ella noticia de lo sucedido es porque se lo contó Florencia, y fue un día que la Guardia Civil iba a detener a los dos por una disputa familiar, primero iban a detener a la madre y Florencia dijo que tenían que detenerle a él porque había abusado de ella.
Así, en el informe pericial se nos dice que 'Contexto de revelación: La menor se lo cuenta a su tía materna, tras ser detenidos su madre y el denunciado por violencia doméstica y violencia de género respectivamente. La menor refiere que sintió mucha rabia y que decidió contarlo dado que percibía una situación de injusticia por la medidas civiles provisionales establecidas en relación a sus hermanos menores y el uso de la vivienda familiar '.
Por tanto, esta Sala advierte en el testimonio una circunstancia que debe valorar con rigor, pues ello es determinante y afecta al resto de los parámetros, pues es la situación familiar de enfrentamiento y crisis, la que determina la narración de los hechos y con una finalidad de evitar o influir sobre la situación personal de su madre como consecuencia de la actuación policial, considerando por tanto la existencia de un móvil de resentimiento u odio que deber ser advertido a los efectos de la valoración y relevancia del testimonio.
El segundo parámetro de los que antes hemos hecho referencia es el de la verosimilitud (que tiene apariencia de verdadero) necesaria para que el mismo se constituya como prueba de cargo, para que el testimonio de la víctima pueda tener la relevancia que se pretende. Sin embargo, se puede adelantar y, sin perjuicio de lo que se dirá, que el mismo carece de la contundencia necesaria para que sea considerado prueba de cargo, pues además de ello, no está corroborado por elemento periférico alguno. En efecto, el testigo narra una serie de secuencias acaecidas en un intervalo de tiempo que va del verano de 2016 hasta que termino en año 2017; no se hace referencia alguna temporal o espacial; no se fijan fechas, ni tan siquiera por aproximación, como días de la semana en que sucedió, si era o no festivo; circunstancias y momentos en que sucede, con cuanta periodicidad, o cuanto tiempo transcurre entre los incidentes narrados, sino que se trata de acontecimientos generales y no precisados.
Sabemos por el escrito de acusación y referidos por la testigo en el acto del juicio, que uno de ellos fue en la cocina de la casa mientras esta estaba fregando los platos, momento este en que según la testigo le tocaba las tetas y el culo; otro en la piscina cuando jugaba con sus hermanos pequeños el pasaba por detrás y se restregaba; en otra ocasión en el camión, cuando fue Gerardo a recogerla al pueblo donde estaba para llevarla a casa, y ella se subió al camión en el asiento del copiloto y le tocó sus partes por encima de la ropa, porque ella le dijo que había intentado mantener relaciones con su novio y él le dijo, cuando la tocó, pues es verdad. Así en el acto del juicio se añade otro nuevo incidente con el denunciado no recogido en la acusación, cuando Gerardo la llevaba al médico y está bajó del coche a vomitar, pues estaba mareada y el denunciado se puso detrás de ella y empezó al restregarse. Eso sí, nos dice que en el incidente del camión, Gerardo iba conduciendo cuando la tocó sus partes y que puede ser que sucediera en el mes de noviembre de 2017.
Lo anterior es negado por el denunciado, el cual nos dice que su profesión es de camionero, en transportes internaciones, y por motivos laborales pasa semanas fuera de casa; con lo que, al no establecer fecha alguna con relación a los hechos, se le impide demostrar si en ese día estaba o no de viaje; asimismo, niega el incidente del camión, pues en el no sube nadie, se trata de un tráiler, y es difícil que pueda transitar por carreteras locales y además no es posible que conduciendo pudiera hacer lo que dice la testigo, añadiendo que en esa fecha noviembre de 2017, él ya había salido de la casa con motivo del divorcio, en concreto salió en septiembre de 2017.
La testigo, madre de la menor, no aporta nada al esclarecimiento de los hechos; es más, da una versión diferente del porqué contó su hija lo que le estaba pasando. Es un testigo de referencia que narra lo que le dice el testigo pero sin aportar nada que pueda confirmar y asegurar lo que esta narra. Así en primer lugar, llama la atención que cuando se le pregunta para que diga qué cosa le había contado su hija que le había hecho Gerardo, nos dice que fueron muchos hechos en varios tiempos y que no sabría que decir; que se le pregunte porque había transcurrido tiempo, lo cual es relevante, toda vez que acontecimientos de esta naturaleza que dejan huella y por los cuales se pasa mal y se tarda en recuperar -así lo dice la declarante- el que no recuerde los incidentes que le habían sucedió a su hija. Es, ante la insistencia de que es ella la que tiene que decir que es lo que pasó, cuando nos relata que Gerardo llevó a Florencia al médico y ella estuvo vomitando y Gerardo le tocó sus partes. Versión esta que contrasta con lo que Florencia nos ha dicho, y es que Gerardo se puso detrás y empezó a restregarse. También nos relata el incidente del camión, y también de forma diferente a lo que nos dice Florencia, pues su madre nos dice: que fue a recoger a Florencia y cuando la niña subió al camión le dijo que pasa, que no me vas a dar dos besos, la niña se acercó a él y él la metió mano en sus partes y le dijo que pasa que vienes de follar por ahí.
Y por último, no refiere lo sucedido en la piscina ni en la casa donde Florencia dice que Gerardo le tocó las tetas y el culo. Nos dice que su hija cuenta lo que le está pasando, cuando ella da el paso para divorciase y es cuando su hija empieza a hablar, ella no decía nada cuando estaba en casa; cuando ella da el paso, es cuando dijo -su hija- que podía hablar y que ella lo entendía porque ya no estaba el acosador en casa.
Lo anterior no guarda relación con lo dicho por la otra testigo, la tía de Florencia, doña María, la cual nos dice que la niña lo contó porque iba a detener primero a su madre por una pelea que había tenido con Gerardo, por tanto, no guarda relación con lo dicho por la madre de Florencia. Y nos dice que la niña le contó que la había intentado tocar; le decía que si quería que la llevara a algún sitio era con la condición de que le diera un beso en la boca, que tenía bastante miedo y que no quería verle ni estar con él. La testigo no nos narra ninguno de los incidentes relatados por Florencia.
Por último, está el testimonio de la amiga de Florencia doña Milagros, la cual relata uno de los incidentes, el ocurrido en la casa, aunque no vio lo que paso en el interior de la misma, pues estaba esperando a Florencia a que terminase de fregar y no vio lo que sucedió en el interior y que lo sabe porque se lo contó Florencia.
Por tanto, esta Sala no considera que el testimonio de Florencia esté corroborado por las testificales referidas, pues no son coincidentes con el testimonio de la víctima tal como se desprende de lo anterior.
Tampoco puede considerarse como elemento corroborador del testimonio el informe pericial. En efecto, como ya dijimos en la sentencia de 13 de febrero de 2020 de esta Audiencia Provincial, 'El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 14 de junio de 2016 nos dice: ' La valoración del testimonio del menor presenta ciertas peculiaridades respecto de otro tipo de testimonios. Los estudios psicológicos sobre la materia arrojan unas conclusiones y unos cánones y criterios de valoración que no pueden ser despreciados: debe propiciarse la entrada de esos elementos periciales de valoración de la credibilidad del testimonio de menores, mediante peritajes de psicólogos que, sin suplantar la función judicial, coadyuven con la misma. En otro orden de cosas conviene reseñar que las declaraciones de los menores son especialmente aptas para ser objeto de dictámenes sobre credibilidad realizados por especialistas en psicología. Hay que situar esa pericia en su ámbito adecuado y hay que exigir profesionalidad. No cualquier psicólogo está capacitado para ese tipo de prueba, que, por otra parte, nunca puede suplantar el papel del Juzgador. La pericial facilitará pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador. Este no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad.
En este sentido la STS. 179/2014 de 6.3 , incide en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto, pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.
La STS. 28/2008 de 16.1 , las descarta tanto en testigos como en acusados y señala que es doctrina jurisprudencial la que considera innecesaria la prueba pericial sobre cuestiones sobre las que el Juez o Tribunal posee una experiencia general o específica, como es el caso de la valoración de las declaraciones personales, sean confesiones o testimonios. Y añade que por ello su práctica es de aceptación excepcional en relación con los testigos que vienen obligados, a decir verdad, o innecesaria respecto del acusado que no está obligado a decir verdad y respecto al que incluso son improcedentes las exhortaciones a hacerlo. La resolución matiza que no es infrecuente la realización de estas pericias psicológicas en relación con testigos de corta edad, y aunque tampoco pueden nunca vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador, que le auxilien en su labor jurisdiccional.
Señala la STS. 238/2011 de 21.3, que 'por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la 'veracidad' de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que, en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia'.
En igual sentido la STS. 1367/2011 de 20.12, afirma, con cita de otras precedentes 488/2009 de 23.6... 'que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras...'. Añadiendo que 'Incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la pruebo pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. Se tendería o subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisorio para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional pura decidir la concurrencia de los elementos del tipo y paro proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo )'.
Sentado lo anterior, lo cierto es que con todos los respetos que merece el trabajo profesional de los peritos forenses que han actuado en la causa y sin tacha alguna a su profesionalidad, lo cierto es que este Tribunal, después de oír de forma contradictoria los testimonios prestados y la situación personal de Florencia, no puede admitir como elemento periférico que avale la versión de la menor lo dictaminado, pues el propio relato de lo sucedido y la confrontación con el resto del material probatoria así lo dice.
Pero además, debemos recordar que el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 12 de mayo de 2015 nos dice: ' Si bien es cierto que en ocasiones la jurisprudencia de esta Sala han considerado este tipo de pericias sobre la credibilidad de la víctima como elemento de corroboración, sobre todo en la medida que constaten la presencia de sintomatología propia de quien ha sufrido una situación de abuso sexual, su naturaleza, como la de toda pericial, es la de una herramienta que auxilia el Tribunal en la función valorativa que le corresponde. Y en este caso no existen motivos para afirmar, como hace el recurso, que se trate de una prueba incompleta ni, aun menos, contradictoria.'
En este caso, el informe pericial nos dice: 'No constan antecedentes psicológicos personales, si bien ha sido derivada al Programa para víctimas de abuso sexual infantil 'Revelas-m' en Guadalajara, aunque la madre refiere no haber acudido por decisión de la menor, si bien a lo largo de la entrevista Florencia refiere querer acudir.= A nivel familiar, su madre indica haber recibido atención psicológica por depresión cuando nació su hija mayor (19 años) y tras el nacimiento de su hija pequeña (6 años). Manifiesta que se encuentra bajo tratamiento en la Unidad de Conductas Adictivas (UCA) de Guadalajara por abuso de alcohol desde septiembre de 2017, negando consumo actual.= No se indican otros antecedentes de interés personales y/o familiares.= No refiere hábitos tóxicos de interés'.
Alude a que estuvo yendo a un psicólogo, al que le asignaron en REVELAS, sin bien no existe constancia de ello; nos dice que no acude a tratamiento, porque le es imposible acudir a Madrid, lo cual es esclarecedor para esta Sala, pues no está acreditado, salvo alguna manifestación, la existencia de sintomatología propia en inherente en las víctimas de este tipo de sucesos.
Por último, una breve referencia a lo que se ha denominado prueba documental consistente en unas conversaciones de Wassap entre Gerardo y Florencia y sobre las cuales curiosamente no ha sido preguntados en el acto del juicio por su contenido a los protagonistas de las mismas. Se hace una remisión a ellas en cuanto que se hallan documentadas en papel, pero no porque pueda ser considerado como documento a efecto probatorio, máxime cuando teniendo en el acto del juicio a ambos intervinientes en la misma no se hace pregunta alguna al respecto.
Todo lo anterior, con fundamento en la doctrina del Tribunal Supremo recogida en las sentencias antes citadas, se puede decir que no existe prueba de cargo para proceder en los términos que interesa la acusación y, por tanto, procede la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables a dicha declaración.
CUARTO.- Dada la absolución del acusado procede la declaración de las costas de oficio, al amparo de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española,
Fallo
Que debemos absolver y absolvemos a don Gerardo, del delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables a dicha declaración y declarando las costas de oficio.
Firme la presente resolución se alzarán y quedaran sin efecto las medidas cautelares que se hubieran acordado en esta causa.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
