Sentencia Penal Nº 19/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1363/2020 de 22 de Enero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934423,914934456

Fax: 914934639

GRUPO 1

audienciaprovincial_sec23@madrid.org

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0110016

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1363/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

Procedimiento Abreviado 82/2019

Apelante: D./Dña. Frida y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA ISABEL HERRADA MARTIN

Letrado D./Dña. ARMANDO PALMERIN AMICIS

Apelado: D./Dña. Sixto

Procurador D./Dña. MARIA LUISA MARTINEZ PARRA

Letrado D./Dña. NURIA MANZANARES VINADER

SENTENCIA Nº 19/2021

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

D. JOSÉ SIERRA FERNÁNDEZ

Dª MARÍA PAZ BATISTA GONZÁLEZ (Ponente)

En Madrid, a veintidós de enero de dos mil veintiuno

Antecedentes

PRIMERO.Por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 23 de Madrid, se dictó sentencia 222/20 de fecha trece de octubre de dos mil veinte, en la que se declara probado que En fecha de 23 de julio de 2.015 se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 882/2013, por la que se establecía la obligación a cargo del acusado, Sixto, ya reseñado, de abonar a Frida un total de 300.-€ mensuales en concepto de pensión por alimentos para el sustento de sus dos hijos menores (en concreto 150.-€ para cada uno de ellos).

Tras pagos irregulares en los meses de agosto, noviembre y diciembre de 2.015, el acusado dejó de abonar por completo la pensión, no habiendo abonado tampoco los gastos extraordinarios que le son reclamados en cuantía de 872'59.-€.

Cuando se dictó la referida sentencia ambos hijos eran menores de edad. Sin embargo, uno de ellos, Anton, alcanzó la mayoría de edad el día NUM000 de 2.017, y el otro, Belarmino, lo hizo el NUM001 de 2.020. Aunque no consta que ninguno de ellos haya alcanzado plena independencia económica, sí que han comenzado ya su actividad laboral con percepción de ingresos variables que no han superado los 600.-€.

No ha quedado acreditado con la prueba practicada que el acusado tuviera capacidad económica suficiente para proceder al pago de la pensión.

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente: Que debo absolver y absuelvo libremente a Sixto del delito de abandono de familia de que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

SEGUNDO.Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Frida, recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

Por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal del acusado se impugnó el recurso formulado.

TERCERO.Remitidos los autos a la Sección Vigésimo tercera de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de ordenación de fecha, señalándose para deliberación el día 18 de enero de 2021 por Providencia de la misma fecha.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Paz Batista González.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.El recurso de apelación interpuesto basa éste en los siguientes motivos:

Por una parte, se indica que se ha producido error en la valoración de la prueba toda vez que de la prueba practicada resulta irracional la absolución del acusado.

Se señala en el recurso que el acusado ha mantenido una actitud que refleja su falta de voluntad en cuanto al cumplimiento de la obligación a la que venía obligado ya que no pagó la pensión desde el primer momento, es decir, desde que se firmó el convenio regulador.

Por otra parte, se indica que ha de darse credibilidad al testimonio de la testigo quien ha mantenido una versión conteste y sin contradicciones a lo largo del procedimiento en relación a la capacidad del acusado para el abono de la pensión a sus hijos.

Se insiste, en el motivo segundo del recurso, en la irracionalidad de los argumentos expresados en la Sentencia para llegar a un fallo absolutorio toda vez que el propio acusado, cuando firmó el convenio regulador, manifestó que trabajaba con sus padres; negocio que, según manifiesta, sigue abierto a día de hoy. Es decir, se insiste en que éste tenía unos ingresos mínimos para hacer frente a la pensión de alimentos impuesta y, sin embargo, no realizó ingreso alguno. Sorprende a la recurrente la absolución del acusado que ni siquiera acudió a declarar en el juicio oral; ausencia que se anuda a la falta de interés y compromiso del mismo respecto del cumplimiento de sus obligaciones.

Supone el recurrente que al constar que tiene una cuenta con saldo negativo, según la averiguación patrimonial que obra en Autos, necesariamente debe hacer en la misma ingresos periódicos pues de lo contrario no es posible mantener una cuenta con saldo negativo de manera perpetua. Se manifiesta que el acusado tiene tres vehículos a su nombre.

Finalmente, se manifiesta que el acusado no ha instado un procedimiento de modificación de medidas porque, a juicio de la recurrente, sencillamente no tiene interés alguno en el cumplimiento de la obligación económica para con sus hijos.

SEGUNDO.El recurso ha de ser desestimado en su totalidad.

Debemos recordar que la Sala 2ª TS ha enfatizado el principio de obligado respeto de la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia - STS 163/2013, de 23 de enero (EDJ 2013/25409) y STS 2ª 864/2015, de 10 de diciembre -, de forma que, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento manifiestamente erróneo, totalmente inconsistente, caprichoso o absurdo, no es posible prescindir de la valoración de las pruebas personales efectuada por el Tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas y ha reconocido credibilidad de quienes han declarado a su presencia, así de rotundamente lo expresa la STS 2ª 59/2016, de 4 de febrero , criterio mantenido en resoluciones posteriores como las STS 2ª 171/2016 de 3 de marzo y 573/2017 de 18 de julio .

Integra también doctrina jurisprudencial reiterada,- vid por todas STS 2ª 372/18 de 19 de julio - que, 'salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce del recurso de apelación , no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente'.

Desde esta óptica, esta Audiencia Provincial viene señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y con ello el control del Tribunal ad quemsobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia ( artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quemse hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia.

TERCERO.Partiendo de las consideraciones expuestas, y analizando la prueba practicada, el recurso de apelación interpuesto no puede prosperar.

El tipo del art.227 del CP es un delito de infracción de deber en el cual los sujetos activos sólo podrán serlo los padres y el cónyuge, y sujetos pasivos los hijos y el otro cónyuge. Por otra parte, se trata de un delito permanente en cuanto que la lesión del bien jurídico no se produce de manera instantánea sino que se prolonga a lo largo del tiempo, lo que ha permitido sostener a la jurisprudencia que la prescripción no empieza a correr hasta la cesación de tal estado o situación.

Asimismo, el tipo penal exige para ser aplicado que la obligación de pago esté establecida en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial, debiendo entenderse que la resolución judicial que establece medidas provisionales a tenor del art.103 del Código Civil queda incluida en el art.227.

No se ha de poner en duda la obligación del acusado por la que se ha seguido en presente procedimiento porque la misma nunca se ha cuestionado, siendo reconocida por el acusado.

En definitiva, el caso de Autos no hay duda que es el acusado la persona obligada al pago de la prestación existiendo una situación generadora del deber que a éste le incumbe; deber establecido en resolución Judicial firme.

El tipo penal exige también que se tenga capacidad o poder de hecho para llevar a cabo la acción ordenada, configurándose como un elemento del delito. Conforme a lo anterior de acreditarse dicha falta de capacidad habría de concluirse negando la tipicidad del comportamiento. Ello es así porque otra solución sería el haber incluido en nuestro sistema la llamada prisión por deudas. Así lo expresaba ya el TS en Sentencia de fecha 13 de febrero de 2001 donde se indicaba: 'La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP/95 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977) , que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla'.

Desde esta óptica la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 30 de junio de 2011 , entre otras muchas,señalaba que en el delito de abandono de familia por impago de pensiones no se trata de la criminalización de una obligación contractual, o la tipificación de la prisión por deudas; por el contrario, es el uso del 'ius puniendi' del Estado para impedir que una de las instituciones que sirven de pilar a la sociedad, y cuya protección está ordenada por la Constitución, quede desprotegida por la actuación de los individuos obligados.

Sentado lo anterior, en el presente caso el Juez a quo ha tenido en cuenta, primeramente, que la denuncia origen de las mismas se interpone después de que se instara la ejecución civil y la misma no arrojara bienes embargables, considerando también la documental según la cual resulta que las cuentas bancarias a nombre del acusado figuran con saldo 0.-€ o saldo negativo (f. 49).

Respecto de los vehículos que figuran a su nombre, se señala en la Sentencia que se trata de un ciclomotor matriculado en el año 2.001, una motocicleta matriculada en el año 1.989 y un vehículo Peugeot matriculado en el año 2.005. Es decir, el valor de los vehículos es ciertamente escaso, pero, además, se manifiesta que ninguno parece estar con la ITV en vigor y, por tanto, ni siquiera son aptos para circular (cfr.f. 52 a 54). En definitiva, no puede extraerse de dicha información patrimonial que el acusado haga desembolsos para el mantenimiento de los vehículos que hagan presumir que posee cierta capacidad económica.

Así mismo, el Juez a quo verifica que no figura como titular de bienes inmuebles ni como perceptor de ingreso alguno y que, además, cuenta con antecedentes penales, habiendo provocado alguna de las condenas, su ingreso en prisión. Lo anterior permite hacer pensar en la dificultad para la obtención de ingresos y es compatible con la información patrimonial que obra en las actuaciones.

Finalmente, se manifiesta por el Juzgador de instancia que, aunque no ha promovido una modificación de medidas, concurren circunstancias para hacerlo, pues evidentemente no es lo mismo que los hijos sean menores que mayores y que no tengan ingresos que los tengan, aunque sean pocos.

Es cierto que cuando se fijó la pensión los hijos eran menores y dependientes económicamente de sus padres, por lo que los impagos debidos por el acusado no pueden excusarse con motivo de que los hijos han cumplido la mayoría de edad y han comenzado a trabajar. Que podría haber solicitado una modificación de medidas en el momento en el que sus hijos han comenzado a trabajar es posible, pero a día de hoy no lo ha hecho.

Sin embargo, entiende la Sala que lo decisivo aquí es que el Juez a quo considera que la falta de acreditación de la capacidad para el cumplimiento de la obligación ha de conducir a un fallo absolutorio.

Se exponen en la Sentencia apelada los criterios jurisprudenciales acerca de la prueba de la capacidad para el cumplimiento de la obligación en esta infracción penal; estableciendo las diferencias en cuanto a carga probatoria de esta circunstancia según se considere que se trata de un elemento de la tipicidad o una causa de justificación. Opta el Juez a quo por un criterio intermedio, en el sentido de que ha de constar una mínima actividad probatoria que haga presumir la capacidad económica del obligado al pago de manera que existiendo indicios sobre la existencia de dicha capacidad la acusación es viable por lo que le correspondería al acusado introducir hechos impeditivos para oponerse a una acusación que ha de estar basada en datos ciertos y acreditados. Dicha exigencia no significa una inversión de la carga de la prueba, así lo expresa, entre otras, la SAP de Madrid de fecha 23 de septiembre de 2015. No obstante, en línea con lo que venimos diciendo, considera dicha resolución judicial que es necesario una mínima actividad que permita entender que el obligado tiene capacidad económica para afrontar el pago, siendo a partir de este momento cuando se ha de acreditar la imposibilidad de afrontar la pensión alimenticia establecida judicialmente. La citada SAP de Madrid de fecha 23 de septiembre de 2015 explica: Como muchas veces que nos hallamos ante un delito de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal , la línea de defensa gira alrededor de la mala situación económica del acusado, que le impide hacer frente a las obligaciones establecidas en la sentencia de separación o divorcio. Ciertamente, este hecho puede justificar un pronunciamiento absolutorio, pues en otro caso el tipo penal se convertiría en un auténtico supuesto de prisión por deudas, pero no es menos cierto que la deficiente situación económica exige prueba del que la alega, pues la pensión fijada judicialmente lo ha sido en virtud de la capacidad económica del obligado...Considera este Tribunal que el imputado no ha demostrado la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones, y de ahí que los fundamentos de la resolución recurrida no queden desvirtuados por las impugnaciones del recurrente.

Conforme a lo expresado, la Sentencia de instancia considera que no hay dato alguno en la documental que obra en Autos que permita entender que el acusado cuenta con una mínima capacidad económica, por lo que la única prueba es la testifical de la denunciante que afirma que el acusado trabaja en el negocio familiar. Manifestación que el Juzgador de instancia estima insuficiente para entender acreditados los elementos de la tipicidad.

Pero, además, estamos ante un pronunciamiento absolutorio, basado en el examen de prueba personal y documental, que concluye negando la acreditación suficiente de los elementos esenciales del tipo. A esta cuestión se ha referido esta Sección 23ª de la AP en Sentencia de fecha 23 de marzo de 2020en resolución de recurso de apelación contra Sentencia absolutoria recaída en primera instancia por falta del elemento subjetivo de la infracción penal.

Decíamos en la referida resolución:

La posibilidad de condenar ex novo o agravar en segunda instancia la condena de un acusado absuelto en la instancia, sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba, está absolutamente descartada jurisprudencialmente por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, en concreto el principio de contradicción (garantía de inmediación probatoria como emanación del principio de contradicción) y el derecho de defensa (garantía de ser oído como emanación del derecho de defensa). Aun cuando en el ámbito del recurso ordinario de apelación si está prevista legalmente la posibilidad de celebración de vista y practica de prueba, no se ha solicitado, y, como veremos, son muchas las limitaciones impuestas en el caso de sentencia absolutorias, de modo que la respuesta ordinaria frente a esas sentencias absolutorias, cuando de discrepancia probatoria se trate,solo podrá ser la declaración de nulidaden caso de error manifiesto, arbitrariedad o insuficiencia del razonamiento probatorio.

La postura de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de la que son exponentes la STS 58/2017 de 7 de febrero , o la más reciente 58/2018 establece que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 84/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal' (FJ 9), lo que ha sido reiterado en las SSTC157/2013, de 23 de septiembre, FJ 5; o 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 7. La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013 , FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013 , FJ 8). La conclusión básica de esa resumida doctrina jurisprudencial que debe enmarcar nuestro análisis de los recursos planteados determina que solo cuestiones de estricta apreciación jurídica podrían determinar la modificación del pronunciamiento absolutorio de la instancia, lo que conlleva como consecuencia el estricto respecto del relato de hechos probados, incluidas las inferencias o acreditaciones necesariamente factuales de los elementos subjetivos del delito(...)

(...)Idéntica conclusión se alcanza del examen de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, recogida en la STC 88/2019, de 1 de julio , 73/2019, de 20 de mayo , o 59/2018, de 4 de junio , entre las más recientes, que 'vulnera los derechos a un proceso con todas las garantías y el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien ha sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad sin celebración de una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias; es decir, sin dar al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal.'

Se ha de compartir la valoración efectuada por la Juez a quo para llegar a la conclusión que alcanza pero, básicamente, por las razones apuntadas anteriormente, que impiden en esta instancia dictar ex novo una Sentencia condenatoria sin celebración de Vista en esta fase procesal.

La reforma de la LECrim., operada por Ley LO 41/2015, de 5 de octubre dispone el art. 797.2 que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'

En consonancia, el mencionado párrafo tercero del número 2 del art. 790 tras la mencionada reforma establece: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

La posible declaración de nulidad requiere siempre que se justifique la falta de racionalidad en la motivación fáctica. No cabe, ya tampoco, la celebración de vista en segunda instancia, cuando se trate de sentencias absolutorias, pues ello exigiría una íntegra repetición de la totalidad de la prueba practicada, algo no previsto en nuestro ordenamiento.

En fin, como se decía, no cabe sino confirmar la Sentencia apelada por las razones ya apuntadas.

CUARTO.-Partiendo de las consideraciones expuestas, analizando la prueba practicada el recurso de apelación interpuesto no puede prosperar.

Conforme a lo anterior procede confirmar la Sentencia apelada por sus propios fundamentos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 23 de Madrid con fecha, , QUE SE CONFIRMA, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Casación, exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el cual habrá que prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Ilmos. Sres. de la Sala. Doy Fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.