Sentencia Penal Nº 19/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 57/2020 de 27 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00019/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278

2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250

Teléfono: 0

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MDB

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 43 2 2014 0363737

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000057 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000057 /2016

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Celso

Procurador/a: D/Dª MARIA ANTONIA PARRA PACHECO

Abogado/a: D/Dª ANDRES JOSE BORREGO SANTIAGO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Cornelio

Procurador/a: D/Dª , SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER

Abogado/a: D/Dª , JOSE ANTONIO GARCIA SANCHEZ

Rº. Apelación RP 57/2020

Penal TRES Murcia

Procedimiento Abreviado 57/16

SENTENCIA

NÚM. 19 /21

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁDEZ

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

Dª. CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a 27 de enero de 2021.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el presente rollo por virtud del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento seguido en la instancia, por delito de estafa, en el que han intervenido, como apelante el acusado D. Celso, y como apelados el Ministerio Fiscal y la acusación particular D. Cornelio. Los datos referentes a la causa, juzgado de origen y profesionales intervinientes son los consignados ut suprapor el sistema informático. Es ponente el magistrado D. Álvaro Castaño Penalva, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.El juzgado citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 31 de marzo de 2020, sentando como hechos probados los siguientes:

«Tras haberlo ofertado a través de internet, el acusado Celso, mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, vendió el día 15 de julio de 2014 el furgón de su propiedad Fiat Ducato matrícula ....-ZYQ a Cornelio por un precio de 7.300 euros, si bien con intención de obtener un beneficio ilícito, ocultó al comprador que los kilómetros que reflejaba el cuentakilómetros el día de la operación eran muy inferiores a los verdaderamente recorridos por la furgoneta, ya que el cuadro de instrumentos había sido sustituido años antes con motivo de una avería.

Apenas diez días después de la compra la furgoneta tuvo una importantísima avería en Barcelona, rompiéndose la cadena de distribución, de tal manera que se pudo comprobar en un taller oficial de la marca que la cifra real de kilómetros del vehículo desde su matriculación era de 514.948 kilómetros y no la marcada por el cuentakilómetros del vehículo en ese momento - 91.984 kilómetros-. El comprador no habría realizado la compra de haber conocido ese dato.

El comprador suscribió un contrato de seguro para poder circular con la furgoneta (479,12 euros) y sustituyó los neumáticos de la misma por unos nuevos (670,01 euros), no habiendo reparado la furgoneta por ser el presupuesto recibido superior al precio de compra satisfecho.»

SEGUNDO.Así mismo, dictó el siguiente fallo:

«FALLO: Que debo condenar y condeno a D. Celso como autor criminalmente responsable de un delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a D. Cornelio en la cantidad total de 8.449,13 euros, más intereses legales y al pago de costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.»

TERCERO.Dicha resolución fue impugnada en la forma descrita en el encabezamiento. Tras los oportunos traslados y repartos, se remitieron las actuaciones a esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia donde se registraron y formó el correspondiente rollo, recibiéndose en esta UPAD el día 25 de los corrientes, procediéndose hoy a su deliberación, votación y fallo por la Sala.

CUARTO.En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.Se acepta y da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.Frente a la sentencia de instancia, que condena al recurrente como autor de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 CP, con la atenuante de dilaciones indebidas, se alza su recurso, cuyo suplico solicita:

1º) Que se anule la sentencia apelada como la anterior dictada por esta misma sala, que, a su vez, anulaba la dictada por el juzgado a quoen primera instancia, de modo que recupere su vigencia y eficacia esta última, de 4 de septiembre de 2017.

2º) Subsidiariamente, se revoque la sentencia actualmente apelada por infracción de la presunción de inocencia o con base en una nueva apreciación de la prueba practicada.

3º) Al amparo del art. 791.1 LECrim, que se celebre vista pública para la correcta formación de una convicción fundada. Para el caso de que esta se señalase, propone como pruebas:

-- El interrogatorio del acusado.

-- La testifical del perjudicado D. Cornelio.

-- Las periciales del jefe de taller o mecánico experimentado en la Fiat Ducato de los talleres de Ginés Huertas Industriales, Servicio Oficial Fiat- IVECO, sito en el Polígono Industrial Saprelorca en la avd. Francisco Jimeno Sola, parc a 6-7, Lorca 30817 (Murcia); y de un técnico experto en la furgoneta Fiat Ducato de la mercantil 'Fiat Chrysler Automóviles Spain SA', con domicilio social en la avenida de Madrid nº 15 de Alcalá de Henares 28802 (MADRID).

SEGUNDO.Ninguna de tales pretensiones puede prosperar. La primera de ellas pretende que se declare la nulidad de la Sentencia 27/2019, de 22/01/2019, dictada por esta sección tercera de la APM que anulaba la primera sentencia (absolutoria) dictada por el Juzgado de lo Penal. Invoca a tal efecto derechos constitucionales y la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo sobre las dilaciones indebidas.

La temeraria petición viene abocada al fracaso por elementales razones de seguridad jurídica. La anterior sentencia de esta misma sala viene protegida la por firmeza de las resoluciones judiciales y, por ende, inatacable. Como expone la acusación particular al oponerse al recurso, contra dicha sentencia solo cabía el recurso extraordinario de nulidad de actuaciones prevenido en el art. 241 LOPJ, que no fue oportunamente ejercitado, de modo que el recurrente perdió la única oportunidad que le asistía para dejarla sin efecto.

TERCERO.Sobre la práctica de prueba en segunda instancia, reclama el recurso la pericial de dos mecánicos expertos en el modelo de furgoneta objeto de la estafa, uno de Murcia y otro de Madrid. Justifica su necesidad en que la necesidad de contradecir el informe del perito de parte Sr. Javier, en el que se aventuraban una serie de manifestaciones como la relativa a que la furgoneta se hallaba al final de su vida útil, y demostrar que esas furgonetas pueden llegar al millón de kilómetros con un correcto mantenimiento; y ahondar en la causa que provocó la rotura de la cadena de distribución.

La prueba debe ser nuevamente rechazada, por su patente generalidad e inutilidad. Como ya sentara el juzgado a quo, los temas en los que pretende ahondar con tales periciales el recurrente no son relevantes. La cuestión esencial, determinante de la estafa por la que viene condenado el recurrente, es si llegó a informar o no al comprador de los kilómetros reales que el vehículo arrastraba, muy alejados de los que marcaba el cuentakilómetros, sustituido tiempo atrás por el vendedor. Junto a ello, la prueba fue pedida de modo deficiente, pues debió de haber concretado qué personas exactamente debían comparecer a su instancia.

CUARTO.En cuanto a la celebración de vista, el art. 791.1 LECrim regula expresamente los supuestos en que cabe en segunda instancia:

«Si los escritos de formalización o de alegaciones contienen proposición de prueba o reproducción de la grabada, el tribunal resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y acordará, en su caso, que el secretario judicial señale día para la vista. También podrá celebrarse vista cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada».

En el caso de autos, no se está en ninguno de los dos casos que la norma contempla. El primero, porque no se ha admitido prueba en segunda instancia. Y el segundo, porque para formarse una convicción fundada -no para practicar pruebas ni repetir el juicio- la Sala no precisa en este caso de convocar a los letrados, basta, por la sencillez de la controversia y de la prueba, con el examen de los recursos y el acta videográfica del plenario.

QUINTO.En el fondo del asunto, el recurso denuncia error en la valoración de la prueba indiciaria.

La resolución apelada llega al convencimiento de que el acusado ocultó deliberadamente al comprador los kilómetros reales de la furgoneta con apoyo en los siguientes datos:

1º) En el contrato de compraventa de 15-7-2014 (f. 15), en el que no aparece ese dato, como tampoco en el anuncio efectuado en el portal de internet Milanuncios.com (así lo reconocieron el acusado y D. Leandro, que en nombre del primero lo puso). En este caso, por la diferencia tan abultada entre el kilometraje real y el marcado por el cuentakilómetros, el dato se convertía en esencial.

2º) No consta esa información en ninguno de los contactos posteriores entre querellante y querellado (cuatro o cinco, algunos por vía whatsapp, como las fotografías de la furgoneta, por cierto, sin rotular, f. 145 y 146).

3º) El precio pagado por la furgoneta, más de tres veces superior a su valor real (7.300 euros frente a 2.400 euros). Destaca que, aunque efectivamente se pagó un 11% menos del precio estándar para un vehículo de esa antigüedad (7.300 euros frente a 8.160 euros), sin embargo no es una diferencia significativa. Resalta aquí, de un lado, que tanto el vendedor como su ayudante en la venta mantuvieron que el precio inicial era más alto (9.000 euros) y se fue reduciendo porque, según el primero, tenía necesidad de vender; y de otro, que aunque la defensa discute esa valoración pericial, la realidad es que no ha propuesto ningún medio probatorio que permita dudar de su veracidad, más allá del intento de introducir como tal los argumentos de una sentencia anterior que ha sido declarada nula.

4º) El único documento aportado por el comprador en el que aparece un kilometraje es el informe de la ITV de 10-9-2012 (f. 139), que precisamente refleja 73.382 km, y no los reales.

5º) La actuación posterior del vendedor, que una vez recibe las lógicas reclamaciones del comprador, telefónicas al principio y luego por burofax (f. 42 y 43), se limita a guardar silencio. De haber sido cierto, como ahora mantiene, que el comprador estaba al

tanto del verdadero estado de la furgoneta era, sin duda, ese el momento para recordárselo.

Finalmente, la sentencia rechaza la testifical de D. Leandro, que aseguró en el plenario que por teléfono le decía a todo el mundo que-la furgoneta- tenía más de 400.000 kmy que, además, oyó al vendedor decírselo al comprador cuando estaban en la puerta de la estación de tren (el comprador vino en tren desde Barcelona para cerrar la compra y se volvió en la furgoneta). Explica que su testimonio no es fiable, primero, porque los expuestos indicios apuntan a favor del testimonio del querellante; y segundo, porque en el testigo concurre cierto interés subjetivo derivado de su condición de comisionista en la venta (cobró 300 euros por la gestión), amén de su intención de eludir cualquier responsabilidad; sin descartar que sus recuerdos ya no sean tan precisos dado el tiempo transcurrido y que no declaró en fase sumarial, especialmente cuando fue incapaz de recordar ningún otro detalle al respecto. A lo anterior suma lo raro que resulta que el testigo no enviara al querellante entre la diversa documentación remitida unos días antes ninguno de los justificantes de la importante reparación de sustitución del cuadro.

CUARTO.El recurso discrepa de la anterior valoración con los siguiente y sintetizados argumentos:

1º) La sentencia traslada al acusado la carga de la prueba en el punto que considera absolutamente verosímil la afirmación del perjudicado de que no habría adquirido la furgoneta de haber sabido que tenía el kilometraje real, y también cuando afirma que era un dato tan esencial que por lógica cualquier vendedor sensato se habría cuidado de reflejar de alguna manera que dejara constancia para evitar cualquier reclamación ulterior. Abunda en esta idea el hecho de que el contrato que se firmó fue el impuesto por el querellante, que rechazó el modelo que traía el apelante, en el que aparecía un lugar en blanco para poner el kilometraje.

2º) Sobre el precio de mercado de la furgoneta (los 2.400 € del informe pericial de parte), no es cierto que la defensa no haya propuesto ningún medio probatorio, sino que el Juzgado inadmitió las pruebas de la defensa antes citadas y centró el tema en si el querellante fue informado o no del kilometraje.

3º) El documento de la ITV de 10-09-2012, que refleja 73.382 km., es oficial y el querellado no ha tenido en su confección ninguna intervención. Reflejaba los mismos kilómetros que marcaba el cuentakilómetros en esa fecha, y entonces no era obligado indicar los kilómetros en la ficha técnica.

4º) Sobre su silencio posterior a la reclamación del comprador, opone que no es lo que se desprende de la declaración del querellante, que reconoce que no le dio satisfacción. Además, la contestación del apelante, después de unas dudas, fue negativa, especialmente al enterarse de que lo que había provocado la avería era la rotura de la cadena de distribución.

5º) Aporta la cita de otras sentencias de diversas audiencias que contradicen las que invoca la sentenciaa quosobre hechos similares que se han calificado como estafa, y recuerda que sobre este asunto ya hubo otro magistrado que con las mismas pruebas llego a conclusiones diferentes.

6º) Estima que el informe pericial de D. Javier del 12/08/2014 no responder a los criterios de objetividad e imparcialidad que se requieren del perito en cuanto introduce una serie de juicios de valor y opiniones jurídicas que trasponen su papel de perito e invaden las del juez, como cuando alude a que: Es conocido que existen empresas y profesionales que ofrecen el servicio de manipulación de cuenta kilómetros de vehículos siendo esta actividad ilegal y actualmente constitutiva de delito; también cuando afirma que: ... el cuentakilómetros ha sido claramente manipulado o sustituido... presuntamente con el fin de estafar a un posible comprador,etc. El perito, en la vista de 18/11/2019, reconoció que no debía haber puesto algún párrafo. Y lo mismo cuando afirma que el número real de kilómetros es 514.948 y el visible de 91.984, frente al albarán del taller de Ginés Huertas Industriales, en el que se consigna que el cuentakilómetros se cambió a los 403.000 km, por lo que 403.000 + 91984 son 494.984, con una diferencia de 19.964.

7º) En el testigo Sr. Cornelio concurre falta de credibilidad. Primero, porque afirmó pagar en metálico cuando legalmente no era posible hacerlo en una cuantía igual o superior a 2.500 €; no cumplió con sus obligaciones de trasmitir la titularidad del vehículo y pagar el ITP al ser el vendedor un trabajador por cuenta ajena; negó que la ficha técnica fuese un documento oficial y aseveró que había pasado cuatro ITV cuando en el documento solo constan dos; en el seguro puso como fecha de matriculación el 15-07-2014, es decir la de la compra, y no la real de matriculación (17-07-2008), seguramente para conseguir un precio de seguro más barato, y en el mismo sentido la estimación de kilómetros; y en cuanto al lugar de la avería se contradijo: en la querella, que al intentar ponerlo en marcha cuando iba a hacer uso del vehículo, y en el juicio que se paró en una curva.

8º) No está claro que D. Leandro cobrara 300 €. Sin recordarlo bien, sabe que le dio algo por las circunstancias entre amigos. El señor Celso no ha podido contradecir esta versión al ser de nuevo cuño y realizarse la mención posteriormente a su declaración.

QUINTO.El anterior alegato no se comparte. Lo que pretende el recurrente es que prevalezca su interesada valoración probatoria frente a la imparcial del tribunal sentenciador, lo que en el estado actual de la jurisprudencia no es bastante para obtener la revocación. En sede de apelación las facultades revisoras del tribunal ad quemestán limitadas desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02, en la lógica medida que un tribunal que no ha presenciado el juicio no puede ejercer con mínimas garantías su función fiscalizadora, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, excediéndose en su cometido si se pronunciase sobre la trascendencia de aquéllas sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los distintos sujetos que depusieron. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes o, dicho de otro modo, el recurso sólo será viable cuando aporte argumentos y evidencias reveladoras de un razonamiento irracional, absurdo, ilógico o contrario a las máximas de la experiencia, lo que aquí no sucede.

La sentencia combatida apoya su convicción de autoría en razonables argumentos, que se dan nuevamente por reproducidos y que no vienen debilitados por los alega-tos del apelante. Este tribunal se ha permitido transcribir (en el fundamento jurídico anterior) la totalidad de las discrepancias probatorias que contiene el recurso para evidenciar que en el fondo este no es otra cosa que una propuesta de valoración acorde con los intereses del recurrente.

En casos como el actual, en los que no se cuenta con una prueba directa sobre el engaño, este solo puede ser acreditado mediante la indiciaria, circunstancial o indirecta, prueba que exige la concurrencia de una pluralidad de indicios, que se acrediten en virtud de pruebas directas y que aparezcan relacionados o en conexión con la infracción criminal con un enlace preciso y directo entre el hecho probado y el que se trata de acreditar, según elementales reglas de lógica y del criterio humano. Requisitos todos ellos que aquí se cumplen, dando al efecto por reproducidos los razonamientos de la resolución apelada, ut suprasintetizados, que no resultan desvirtuados por los del recurrente y que esta sala comparte plenamente.

En este caso los indicios son sobrados. Descuella, primero, la omisión en el contrato y en la publicidad de un dato tan importante como el kilometraje del vehículo que se ofrecía en venta, ni tampoco en los contactos posteriores entre querellante y querellado, cuando lo habitual según las reglas del comportamiento humano, dada la trascendencia que podía acarrear el tema, es que lo hubiese hecho. Segundo, el desproporcionado precio pagado por la furgoneta, según razona la sentencia a quo, superior al triple del real. Tercero, que no se formulara por el acusado ninguna aclaración o matización al kilometraje que aparecía en el único documento oficial que lo reflejaba, el informe de la ITV. Y cuarto, el silencio del que, conforme a la lógica de la experiencia, puede y debe reaccionar ante una reclamación infundada del comprador: el vendedor no esgrimió la mayor de sus bazas defensivas, el conocimiento del kilometraje real por el comprador. De tales indicios se infiere naturalmente la ocultación deliberada de un extremo esencialísimo que el comprador solo podía conocer a través del vendedor.

Frente a tan sólidos argumentos, no empecen las consideraciones del recurso. Así, no es cierto que la sentencia traslade al acusado carga probatoria alguna, pues la afirmación de que el perjudicado no habría adquirido la furgoneta de haber sabido el kilometraje real no es más que una máxima de la experiencia, al igual que el vendedor deje constancia del kilometraje real para protegerse ante cualquier futura reclamación del comprador, conducta esperable incluso en el caso de que el querellante hubiese impuesto su modelo de contrato, pues nada impedía adicionar su mención. Sobre la prueba del precio de mercado de la furgoneta, la realidad es que ni antes ni ahora (en el recurso) el apelante ha intentado contrarrestar la única prueba aportada al respecto. Así mismo, aunque coincidimos con el recurrente en que en la confección de la ficha técnica no podía intervenir el apelante, ello no obsta a que, precisamente porque no coincidían los kilómetros que reflejaba con los reales, se lo hubiese aclarado al comprador y hubiese dejado constancia de ello. Y sobre su silencio, lo que ni el propio recurrente discute es que no le opuso al comprador que le había informado desde el primer momento de la enorme diferencia entre el kilometraje real y el aparente. Sobre el informe pericial, sin dejar de reconocer los excesos en que incurre, lo cierto es que sobre los temas fundamentales que sirven de soporte a la sentencia de instancia, el valor del vehículo y el kilometraje, no hay prueba que lo contrarreste, y un posible error en 19.964 km., dadas las cantidades comparadas, no es significativo ni atenúa la grave responsabilidad del acusado. Así mismo, los argumentos sobre la falta de credibilidad del testigo Sr. Cornelio recaen sobre aspectos muy secundarios que no afectan propiamente a los actos nucleares del negocio criminalizado, en lo que su testimonio es firme, persistente y carente de contradicciones. Por último, sobre el hecho de que D. Leandro cobrara 300 €, el recurso no opone más que una opinión, al igual que en otros tantos temas, que ha de ceder frente a la imparcial de la sentencia.

Con todo ello, la conclusión condenatoria que contiene la sentencia es acertada. Se trata de un juicio de inferencia cabal, coherente, sensato y ajustado a las máximas de la experiencia y la lógica que desvirtúa la presunción de inocencia.

SEXTO.El último tema -en términos de difícil o nula comprensión- que plantea el recurso (omitido en su suplico) concierne a la responsabilidad civil. La sentencia resuelve el contrato de compraventa e impone al acusado la obligación de devolver el precio pagado, la obligación de retirarlo (o darlo de baja en Tráfico), los gastos del seguro y la sustitución de neumáticos

El apelante parece que se opone a la resolución contractual porque no se ha acreditado que la rotura de la cadena de distribución le sea imputable a él, por lo que no cabe aplicar la tesis de los vicios ocultos, ni la acción redhibitoria con base en el vicio oculto del número de kilómetros reales de la furgoneta.

Para su rechazo baste invocar los arts. 110 y 111.1 CP, de aplicación preferente a la normativa civil, que obligan al responsable de un delito a restituir al perjudicado los bienes objeto del mismo, con abono de los daños y perjuicios. En este caso, lo procedente es la restitución al estafado del dinero pagado en la operación fraudulenta, pues fue de ese bien del que se ha visto privado, y también indemnizar en los perjuicios sufridos. Y esto es lo que, en definitiva, viene a hacer la sentencia de instancia, aunque lo haga con fundamento en la legislación civil sobre vicios ocultos, con la que se llega al mismo resultado.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su majestad el rey D. Felipe VI de España,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación utsuprareferenciado y CONFIRMARdicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que nocabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.