Sentencia Penal Nº 19/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 49/2020 de 26 de Enero de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 32-33

Fax: 922 34 94 30

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: FJM

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000049/2020

NIG: 3802441220170001503

Resolución:Sentencia 000019/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000684/2017-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Llanos de Aridane (Los)

Encausado: Herminio; Abogado: Maria Luz Vera Morales; Procurador: Ana Maria Fernandez Riverol

Encausado: Humberto; Abogado: Maria Jose Garcia Alvarez; Procurador: Beatriz Castro Pino

Encausado: Isaac; Abogado: Miguel Angel Perez Diepa; Procurador: Claudio Jesús García Del Castillo

Encausado: Jenaro; Abogado: Maria Esther De La Cruz Aguilar; Procurador: Ana Maria Fernandez Riverol

Encausado: Trinidad; Abogado: Maria Luz Vera Morales; Procurador: Ana Maria Fernandez Riverol

Encausado: Leandro; Abogado: Alicia Maria Exposito Martin; Procurador: Liliana Perez Leal

Encausado: Lucas; Abogado: Victor Manuel Francisco Herrera; Procurador: Ramon Jose Alvarez Gonzalez

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE.

Dº Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)

MAGISTRADOS.

D º José Félix MOTA BELLO

Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife a 26 de enero de 2020.

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Sala 49/2020, correspondiente al Procedimiento Abreviado 684/2027, dimanante de las Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción nº Dos de Los Llanos de Aridane, por delito Contra la Salud Pública contra Herminio, mayor de edad, nacido el NUM000/1986, con DNI n.º NUM001, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional en esta causa desde el 20 de enero de 2018 hasta el 28 de octubre de 2019 tras prestar fianza de 10.000 euros, Jenaro, mayor de edad, nacido el NUM002/1987, con DNI n.º NUM003, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional en esta causa desde el 20 de enero de 2018 hasta el 27 de junio de 2017 tras prestar fianza de 5000 euros, Isaac, mayor de edad, nacido el NUM004/1975, con DNI n.º NUM005, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional en esta causa desde el 19 de enero de 2018 hasta el 27 de junio de 2019 tras prestar fianza de 5000 euros, Lucas, mayor de edad, nacido el NUM006/1973, con DNI n.º NUM007, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación de prisión provisional en esta causa desde el 21 de julio de 2017 hasta el 4 de agosto de 2017 tras prestar fianza de 1000 euros, Leandro, mayor de edad, nacido el NUM008/1969, con DNI n.º NUM009, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Humberto, mayor de edad, nacido el NUM006/1973, con DNI n.º NUM007, con antecedente penal cancelado, Trinidad, mayor de edad, nacida el NUM010/1987, con DNI n.º NUM011, y sin antecedentes penales, representados y asistidos por los profesionales identificados en el encabezamiento, interviniendo como Acusación Pública el Ministerio Fiscal, representada por el Ilmo Sr. Dº Francisco Vidal Beneyto en defensa del interés general y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dº. Francisco Javier MULERO FLORES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia, incoadas el pasado 18 de mayo de 2017 fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial el pasado 1 de septiembre de 2020, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, admitiéndose la prueba por auto de 14 de octubre, aclarado el 21 de octubre, señalándose para la celebración del Juicio Oral en los días 16, 17 y 18 de diciembre en la Isla de La Palma, a donde se trasladó el Tribunal, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de

UN DELITO AGRAVADO CONTRA LA SALUD PUBLICA del articulo 369.1.5ª del Código Penal (cantidad notoria importancia), en relación al articulo 368.1 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

UN DELITO AGRAVADO CONTRA LA SALUD PUBLICA del articulo 369.1.5ª del Código Penal (cantidad notoria importancia), en relación al articulo 368.1 CP, en su modalidad de sustancias que NO causan grave daño a la salud.

UN DELITO DE CONSTITUCIÓN E INTEGRACIÓN EN GRUPO CRIMINAL del articulo 570 ter 1. b del Código Penal

UN DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES de los artículos 301.1 (segundo párrafo) y 2 del Código Penal.

Dirigiendo la acusación contra:

a. Herminio, del delito contra la salud publica del articulo 369.1.5ª CP de sustancia que causan grave daño a la salud (A), de un delito de constitución y pertenencia a grupo criminal del articulo 570 ter 1. b del Código Penal (C), y del delito de blanqueo de capitales del articulo 301.1 (segundo párrafo) y 2 CP (D)

b. Jenaro y Isaac del delito contra la salud publica del articulo 369.1.5ª CP de sustancia que causan grave daño a la salud (A), de un delito de constitución y pertenencia a grupo criminal del articulo 570 ter 1. b del Código Penal (C)

c. Lucas, Leandro, Humberto, del delito contra la salud publica del articulo 369.1.5ª CP de sustancia que NO causa grave daño a la salud (B), de un delito de constitución y pertenencia a grupo criminal6 del articulo 570 ter 1. b del Código Penal (C)

d. Trinidad de un delito de pertenencia a grupo criminal del articulo 570 ter 1. b del Código Penal (C), y del delito de blanqueo de capitales del articulo 301.1(segundo párrafo) y 2 CP (D).

En base a esta calificación, solicitó las siguientes penas, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1. Al acusado Herminio: por el delito contra la salud publica del articulo 369.1.5ª CP (notoria importancia) en relación a sustancias que causan grave daño a la salud, la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE CUATRO CIENTOS DIECISEIS MIL EUROS (416.000 euros).

Por el delito de constitución y pertenencia a grupo criminal del articulo 570 ter CP, la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de blanqueo de capitales las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL EUROS (270.000 EUROS), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de prisión por cada 1000 euros impagados conforme el articulo 53.2 CP, con el limite previsto en el articulo 53.3 CP.

Con aplicación preceptiva de lo previsto en el articulo 36.2 tercer parrafo letra b) del Código Penal.

2. A cada uno de los acusados Jenaro y Isaac:

por el delito contra la salud publica del articulo 369.1.5ª CP (notoria importancia) en relación a sustancias que causan grave daño a la salud, la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE CUATRO CIENTOS DIECISEIS MIL EUROS (416.000 euros).

Por el delito de constitución y pertenencia a grupo criminal del articulo 570 ter CP, la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.Con aplicación preceptiva de lo previsto en el articulo 36.2 tercer parrafo letra b) del Código Penal.

Con aplicación preceptiva de lo previsto en el articulo 36.2 tercer parrafo letra b) del Código Penal.

3. A los acusados Lucas, Leandro, Humberto:

delito contra la salud publica del articulo 369.1.5ª CP (notoria importancia) de sustancia que NO causa grave daño a la salud, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL EUROS (147.000 €) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de prisión por cada 500 euros impagados conforme el articulo 53.2 CP.

Por el delito de pertenencia a grupo criminal del articulo 570 ter CP, la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

4. A la acusada Trinidad:

Por el delito de pertenencia a grupo criminal del articulo 570 ter CP, la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de blanqueo de capitales las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL EUROS (169.000 EUROS), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de prisión por cada 500 euros impagados conforme el articulo 53.2 CP, con el limite previsto en el articulo 53.3 CP. Y costas procesales proporcionales.

Igualmente interesó el DECOMISO de la droga, intervenida, y su destrucción conforme el art. 374 C.P. una vez firme la sentencia ejecutoria y el DECOMISO de los siguientes bienes y efectos intervenidos, que deberán ser puestos a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados:

1.315 euros y 10485 € euros incautados al acusado Herminio

4.630 euros incautados al acusado Jenaro.

6.040 euros incautados al acusado Isaac.

155 euros incautados al acusado Leandro

215 euros incautados al acusado Humberto

Otros efectos incautados: terminales móviles, balanzas digitales.

Inmueble tipo vivienda urbana sito en la CALLE000 numero NUM012 (actualmente CALLE001) Planta NUM013 de la localidad de Ingenio en las Palmas de Gran Canaria con inscripción de la totalidad del pleno dominio con carácter privativo a la investigada Trinidad (inscripción finca NUM014 al tomo NUM015 libro NUM016 folio NUM017 alta NUM018).

TERCERO.- Las defensas, en el trámite de calificación, modificaron sus respectivos escritos de calificación provisional, y así:

La defensa de Herminio, admitiendo el delito de tráfico de sustancias que causan grave a la salud, modalidad básica, se opone a la aplicación del tipo agravado y solicita la absolución del delito de grupo criminal y blanqueo de capitales.

La defensa de Trinidad solicitó la libre absolución.

La defensa de Jenaro, admite el delito de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, modalidad básica, interesando una pena de 1 año y seis meses y 11.760 € de Multa con responsabilidad personal subsidiaria de un día, así como la absolución del delito de grupo criminal y del trafico de sustancias que causan grave daño a la salud.

La defensa de Isaac solicitó la nulidad del procedimiento y de forma subsidiaria la absolución del delito agravado de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y el delito de grupo criminal.

La defensa de Lucas, admitió el delito contra la salud pública de sustancia que no cusa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia pero solicitó la absolución del delito de grupo criminal.

La defensa de Leandro, igualmente modificó conclusiones admitiendo la comisión de un delito contra la salud pública, tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud, modalidad básica, solicitando la absolución del delito de grupo criminal.

La defensa de Humberto, interesó la libre la absolución.

CUARTO.- Los acusados en este juicio han estado privados de libertad en los siguientes términos:

Herminio, en situación de prisión provisional en esta causa desde el 20 de enero de 2018 hasta el 28 de octubre de 2019 tras prestar fianza de 10.000 euros,

Jenaro, en situación de prisión provisional en esta causa desde el 20 de enero de 2018 hasta el 27 de junio de 2019 tras prestar fianza de 5000 euros,

Isaac, en situación de prisión provisional en esta causa desde el 19 de enero de 2018 hasta el 27 de junio de 2019 tras prestar fianza de 5000 euros,

Lucas, en situación de prisión provisional en esta causa desde el 21 de julio de 2017 hasta el 4 de agosto de 2019 tras prestar fianza de 1000 euros,

Leandro, Humberto, y Trinidad, solo sufrieron la detención policial.

Por Auto de fecha 3 de junio de 2019 del Juzgado de Instrucción numero Dos de Los Llanos de Aridane se procedió a acordar la prohibición de disponer del inmueble, tipo vivienda urbana sito en la CALLE000 (actualmente CALLE001) numero NUM012 Planta NUM013 de la localidad de Ingenio en las Palmas de Gran Canaria, con inscripción de la totalidad del pleno dominio con carácter privativo a nombre de la acusada Trinidad (inscripción finca NUM014 al tomo NUM015 libro NUM016 folio NUM017 alta NUM018),anotado preventivamente el 30 de julio de 2019.

Hechos

1ª.- Como consecuencia de la denuncia efectuada por la desaparición de una persona, el joven Everardo, el 11 de mayo de 2017, la Unidad Orgánica de Policía Judicial, Sección de Investigación Criminal, de la Comandancia de la Guardia Civil de Santa Cruz de Tenerife (Equipo de delitos contra las Personas) inicia, en el municipio de Los Llanos de Aridane (Isla de La Palma), una investigación para averiguar las circunstancias de la misma y su localización, la cual se judicializa en las Diligencias Previas 433/2017 del Juzgado de Instrucción nº Dos de Los Llanos de Aridane, siendo una de las hipótesis barajada, la de haber sido víctima de una represalia o escarmiento contra su vida a consecuencia del impago de una deuda surgida en el tráfico de estupefacientes. Al hilo de la información que se va recabando del círculo íntimo del desaparecido y en torno a las personas con las que el mismo se relacionó los últimos días antes de su desaparición, se centró la investigación policial en la persona de Jenaro, identificado como la persona que había agredido recientemente al primo de aquél, por un asunto relacionado con el impago de una partida de hachís, intercediendo el desaparecido. Apareciendo en la investigación presuntamente como propietario de la sustancia estupefaciente reclamada (hachís), Herminio. Agotadas las líneas de investigación por la desaparición del joven Everardo, y habiendo arrojado la misma indicios de comisión de delitos de tráfico de drogas y pertenencia a Grupo Criminal, se incoan diligencias judiciales para su averiguación con el n.º 684/2020.

2º.- Como resultado de las señaladas diligencias llevadas a cabo por la Unidad Orgánica de Policía Judicial, Sección de Investigación Criminal, de la Comandancia de la Guardia Civil de Santa Cruz de Tenerife, resultó acreditado que el acusado Herminio, al menos desde el año 2017, se venía dedicando al trafico de sustancias estupefacientes, cocaína y haschis, para lo cual se valía de un grupo determinado de personas, los también acusados Jenaro, Lucas y Humberto en la Isla de La Palma, siendo así que este último lo hacía en la zona este de la Isla (en el barrio de Mirca), mientras que en la Isla de Gran Canaria, de forma individual, colaboraba su tío Isaac.

Aquellos, Jenaro, Lucas y Humberto, de forma concertada, coordinada, continua y con cierto reparto de funciones, desarrollaron actividades relacionadas con la distribución ilícita de estupefacientes y colaboraban con Herminio exclusivamente en tráfico de hachís, en la isla de La Palma, y el otro, su tío Isaac lo hacía principalmente en el tráfico de cocaína, aunque también de hachís, en la isla de Gran Canaria, sin que conste que estuviese integrado en el grupo criminal que operaba en la Isla de la Palma .

Igualmente de la investigación afloró que el acusado Leandro distribuía hachís en la zona oeste de la Isla de La Palma, pero no consta acreditado que lo hiera de forma concertada con el grupo señalado, teniendo contacto, si acaso esporádico, exclusivamente con Herminio.

Concretamente, Herminio era quien impartía las instrucciones al resto de integrantes, así como coordinaba personalmente y se encargaba directamente del transporte de relevantes cantidades de sustancias estupefacientes -Cocaína y Haschis - y su introducción en la isla de La Palma, realizando el control de la recaudación de cantidades obtenidas de esa distribución ilícita, si bien no consta acreditado que utilizara el grupo radicado en La Palma para distribuir cocaína, mientras que para su distribución en la isla de Gran Canaria, fundamentalmente de cocaína, se valía de su tío, el acusado Isaac.

3º.- Como resultado de dicha investigación, además de la actividad delictiva continuada y de distribución acreditada de sustancias estupefacientes por los seguimientos e intervenciones telefónicas realizadas, de los registros domiciliarios efectuados resultaron las siguientes aprehensiones de estupefacientes:

3.1º.- El día 21 de julio de 2017 sobre las 13:00 horas el acusado Lucas fue interceptado por agentes de la Guardia Civil en la Avenida Enrique Mederos de la localidad de Los Llanos de Aridane cuando circulaba con el vehículo de alquiler matricula ....QDR, procediéndose tras la identificación y registro del vehículo a la aprehensión de 21 paquetes de la sustancia estupefaciente resina de cannabis (haschís) logotipados con imagen de un 'león' y con un peso total de 20'438 kilogramos que llevaba oculto en el maletero, y cuyo valor en el mercado de consumidores ascendería a 33.865 euros (treinta y tres mil ochocientos sesenta y cinco euros). Dicha sustancia procedía de Herminio, llevando este a cabo distintas llamadas telefónicas al acusado Lucas y a su pareja, desde que fue ingresado en prisión hasta su puesta en libertad, sobre el particular.

3.2. º.- El día 17 de enero de 2018, tras haberse preparado un operativo policial al efecto para su localización, sobre las 10:00 el acusado Herminio fue detenido en el camino Topo Lomo (Breña Alta) mientras circulaba con el vehículo de alquiler Opel Meriva matrícula ....NGW portando en el maletero dos sacos de pienso precintados en cuyo interior ocultaba dos paquetes que contenían la sustancia estupefaciente cocaína con un peso total de 994'1 gramos y una riqueza, según análisis de 14 de mayo de 2018 del 91'9%, que se redujo al 78'4% en otro análisis posterior de fecha 12 de agosto de 2019, y en ambos casos con un porcentaje de variación sobre este coeficiente de riqueza media de más-menos un 5%, y cuyo valor en el mercado de consumidores ascendería a cincuenta y ocho mil novecientos cincuenta euros (58.950 €). Igualmente, con ocasión de su detención, se le incautó la cantidad de 1.315 euros. En la entrada y registro efectuada en su domicilio en la CALLE002 n.º NUM019 de la localidad de Ingenio (Las Palmas) el día 17 de enero de 2018 se procedió a la intervención de un total de 10.485 € euros. Cantidades que ocultaba el acusado Herminio producto del señalado tráfico ilegal.

3.3º.- Con ocasión de la entrada y registro efectuada el día 18 de enero de 2018 en el domicilio del acusado Jenaro en la AVENIDA000 n.º NUM020 de la localidad de Los Llanos de Aridane se procedió a la incautación de cuarenta tabletas pequeñas de la sustancia resina de cannabis (haschis) con un peso total de 970'4 gramos con la inscripción 'el gordo', otra tableta de la misma sustancia de 93'3 gramos con la inscripción 'canguro', y un trozo de la misma sustancia de 7'96 gramos, cuyo valor del total de 1071'66 gramos en el mercado de consumidores ascendería a 5.883 euros, además de determinados utensilios para la dosificación del haschís para su posterior distribución y la cantidad de 4.630 euros en metálico producto de dicho tráfico.

3.4º.- Con ocasión de la entrada y registro voluntario efectuado el 18 de enero de 2018 en el domicilio del acusado Leandro en el domicilio sito en CALLE003 n.º NUM021 (Los Llanos de Aridane), se procedió a la incautación de 39 piezas de la sustancia resina de cannabis (haschís) con un peso total de 1.897 gramos (distribuidos en 4 tabletas con la inscripción 'KAKA', 17 tabletas con la inscripción 'Oki' y 18 tabletas con la inscripción de un 'león') cuyo precio en el mercado de consumidores ascendería a 10.414 euros; así como utensilios para la preparación de dosis para su posterior distribución (envoltorios, cuchillo y balanza digital,) libreta con anotaciones correspondientes a partidas y transacciones de haschís, y 155 euros, todo ello producto del ilícito tráfico.

3.5º.- Con ocasión de la entrada y registro efectuada el día 17 de enero de 2018 en el domicilio del acusado Humberto sito en la CALLE004 n.º NUM022 del BARRIO000 en S/C de la Palma se procedió a la incautación de una tableta y un trozo de resina de cannabis (haschis) con un peso total de 38'51 gramos, con un valor en el mercado de 6 euros el gramo (en total unos 228 euros), 215 euros en metálico fruto de este tráfico ilegal, así como dos teléfonos móviles, y utensilios para la preparación de dosis para su posterior distribución (cuchillos para la dosificación y balanza digital).

3.6º.- Ya en la Isla de Gran Canaria, con ocasión de la entrada y registro efectuado el día 17 de enero de 2018 en el domicilio del acusado Isaac sito en CALLE005 n.º NUM023 de la localidad de Telde (Gran Canaria) se procedió a la incautación de un total de 140'73 gramos de cocaína, con una riqueza del 79'48%, (111,85 gramos de cocaína pura) cuyo valor en el mercado de consumidores ascendería a 8.345 euros, y un trozo de 31'1 gramos de resina de cannabis (hachís), con valor de 186 euros y una balanza digital y oros utensilios para la preparación de dosis, y la cantidad de 5.440 euros, y otros 600 euros encontrados en el interior de su vehículo, producto del ilegal manejo.

En total, se procedió a la incautación de las siguientes sustancias y cantidades de dinero, a disposición de Herminio, ya directamente ya a través de los distintos miembros del grupo de los que se valía: 1.134'83 gramos de cocaína, con los que el acusado hubiera obtenido un beneficio económico mediante su distribución en el mercado de consumidores de sesenta y siete mil doscientos noventa y cinco euros (67.295 euros), y 21.578 kilogramos de resina de cannabis (hachís), con los que hubiera obtenido un beneficio económico mediante su distribución en el mercado de consumidores de veintiséis mil cuatrocientos veintiséis euros (26.426 euros).

4º.- Del mismo modo, la investigación policial en torno a las finanzas de Herminio evidenció que en los años 2014 a 2018 tuvo unos ingresos declarados de 38.868 euros, constándole una vida laboral desde el año 2004, con dilatados periodos de inactividad, si bien en octubre de 2017 adquiere en propiedad o mediante traspaso un establecimiento comercial de venta de piensos en calle Juan Ismael de la localidad de Telde (Gran Canaria), dándose de alta como autónomo, sin que se haya justificado desembolso alguno para su adquisición o traspaso, desconociéndose igualmente si lo fue por asunción de deudas, siendo igualmente que la propia actividad resultaba idónea a efectos de ocultar y encubrir cantidades procedentes de la distribución de sustancias estupefacientes, pero sin que conste acreditado que las cantidades ingresadas en metálico realizados en la cuenta bancaria CaixaBank n.º NUM024 titularidad del acusado en concepto de 'tienda', concretamente desde el 6 de noviembre de 2017 a 16 de enero de 2018 y por un montante de 34.680'45 euros, no lo fuesen producto de ventas al contado.

El acusado, como empresario, estaba sujeto al régimen de estimación objetiva, lo que no fue apreciado en su información patrimonial, así como tampoco se examinaron los ingresos efectuados en la tienda a través de TPV ni los modelos 415 (tributación autonómica), habiéndose ceñido en exclusiva las conclusiones de la investigación al modelo estatal 347 (que refleja compras a proveedores que superan un determinado importe, y lo hizo por valor de 100.000 euros), sin consignarse las ventas a empresarios, ventas diarias en caja, ni otros gastos, como el alquiler, etc.

5º.- Por otro lado, la acusada Trinidad, a quien le consta una vida laboral de veinte años, adquirió un inmueble tipo vivienda urbana sito en la CALLE000 (actualmente CALLE001) numero NUM012 Planta NUM013 de la localidad de Ingenio en las Palmas de Gran Canaria, con inscripción de la totalidad del pleno dominio con carácter privativo (inscripción finca NUM014 al tomo NUM015 libro NUM016 folio NUM017 alta NUM018), sin que conste acreditado haberlo efectuado con las ganancias ilícitas de su pareja Herminio. El valor de compra del inmueble fue de 56.500 euros, siendo abonado mediante la concesión de crédito hipotecario por un capital principal de 45.600 euros en la entidad bancaria Abanca Corporación Bancaria, a treinta años y con una cuota mensual de entorno a los 190 euros, constando un ingreso en efectivo en la cuenta titularidad de Trinidad de 17.750 euros destinados al pago de parte del precio de la vivienda, aportando una escritura pública de reconocimiento de préstamo personal de su tío Justo cuyo origen ilícito no resulta justificado, así como 5.000 euros de su ahorro personal, fruto de su trabajo. No consta acreditado que el acusado Herminio haya estado haciendo efectivo el pago mensual de dichas cuotas de amortización del préstamo hipotecario. En relación a la referida vivienda, en fecha 3 de junio de 2019 por Auto del Juzgado de Instrucción numero Dos de Los Llanos de Aridane se procedió a acordar la prohibición de disponer de ese inmueble, anotada preventivamente en el Registro de la Propiedad el 30 de julio de 2019.

6º.- Isaac, de 45 años de edad, era consumidor de cocaína desde los 21 años, si bien solo trató de desintoxicarse a raíz de su detención, a partir del 6 de julio de 2020 que ingresó en el Programa Libre de drogas, sin que conste acreditada la merma de su capacidad volitiva o intelectiva en la comisión de los hechos, los cuales eran ejecutados con habitualidad con el único ánimo de obtener un enriquecimiento ilegal traficando con variadas sustancias.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones Previas.-

Como cuestiones previas y antes de los razonamientos jurídicos destinados a la valoración de la prueba en orden a la comisión de los hechos y participación de los acusados y su encaje en los tipos penales correspondientes, deben atenderse las planteadas, al amparo de lo dispuesto en el art. 786.2 Lecrim, por la defensa del acusado Isaac. El resto de las defensas renunciaron a las cuestiones planteadas en el mismo sentido en sus correspondientes escritos de calificación provisional, por lo que el Tribunal acordó su tratamiento en sentencia, con el fin de examinar más detenidamente los motivos de nulidad esgrimidos y conexión de antijuridicidad reclamada, y que afectarían a la legalidad constitucional de las intervenciones telefónicas, por vulneración de derecho fundamental del secreto de las comunicaciones del art. 18.3 C.E. y derecho a un proceso con todas las garantías al amparo de lo dispuesto en el art. 24 C.E., con las consecuencias previstas en el art. 11 de la LOPJ, de nulidad de todo lo actuado, al ser las citadas conversaciones las únicas fuentes de prueba, en cuanto falta de razones objetivas para acordar la injerencia judicial en dichas comunicaciones, ser prospectivas, falta de proporcionalidad y carencia de motivación.

1º.- Se ha de partir, en todo caso, como ha destacado el TS ( STS 457/2020, de 16 de septiembre), de que el contenido específico del sistema procesal de garantías, presenta la regla de exclusión de las pruebas obtenidas con quebranto de los derechos fundamentales como una de las precauciones más características. La regla procesal arranca de la jurisprudencia americana que, en términos generales, proclamó que los materiales probatorios obtenidos por las fuerzas del orden público violentando los derechos procesales reconocidos en la Constitución Federal, no pueden ser utilizados en la fase decisoria de los procesos penales a efectos de acreditar la culpabilidad o inocencia de los ciudadanos cuyos derechos fueron violados. En todo caso, la doctrina mayoritaria concluye que la exclusión de la prueba en estos supuestos no es expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada. En el mismo sentido, nuestro Tribunal Constitucional, en su STC 114/1984, de 29 de noviembre, reflejaba (FJ 2) que: '... no existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico. La imposibilidad de estimación procesal puede existir en algunos casos, pero no en virtud de un derecho fundamental que pueda considerarse originariamente afectado, sino como expresión de una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales, cuya vigencia y posición preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar toda prueba obtenida con lesión de los mismos. Conviene por ello dejar en claro que la hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda no implica necesariamente lesión de un derecho fundamental. Con ello no quiere decirse que la admisión de la prueba ilícitamente obtenida -y la decisión en ella fundamentada- hayan de resultar siempre indiferentes al ámbito de los derechos fundamentales garantizados por el recurso de amparo constitucional. Tal afectación -y la consiguiente posible lesión- no puede en abstracto descartarse, pero se producirán solo por referencia a los derechos que cobran existencia en el ámbito del proceso ( art. 242 CE)'. Y añadía que 'Hay, pues, que ponderar en cada caso, los intereses en tensión para dar acogida preferente en su decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés, también, en el reconocimiento de plena eficacia a los derechos constitucionales). No existe, por tanto, un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita'.

Como desarrolla el TS ( STS 168/2016, de 2 de marzo y las que allí se citan), el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que 'toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia', nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2, que 'no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho', [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], 'sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'. Consecuentemente, advierte la resolución citada, este derecho no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. En la actual situación en la que la delincuencia se organiza en ocasiones de tal forma que puede dificultar seriamente la acción de la justicia, se impone la búsqueda de equilibrios entre la salvaguarda de la privacidad, y de otros derechos frente a la necesidad de obtener estándares aceptables de seguridad, entendida ésta como orientada fundamentalmente a garantizar el ejercicio pacifico y normalizado de los derechos. En tal sentido son ilustrativas las SSTS. 1313/2009 de 16.12 y 1140/2010 de 29.12.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, las intervenciones telefónicas deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional (otras serán de legalidad ordinaria como medios volcados en el proceso), cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos que el TC y la Jurisprudencia del TS vino exigiendo al amparo de la anterior regulación (ex art. 579 de la Lecrim) y actualmente se plasman en la reforma operada por la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, en vigor desde el 6 diciembre 2015, arts 588 bis y ss, son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración por el Juez sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida, en cuanto estén agotadas las demás vías de recabar información.

Solo mediante resolución judicial cabe acordar tal injerencia. Y desde el punto de vista de la motivación fáctica, es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional haya tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel o intensidad incriminatoria de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento; pues en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda, la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda, recuerda la jurisprudencia ( STS 168/2016), han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos. Tales indicios han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser por tanto, objetivos 'en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona' ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que 'permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse' ( SSTEDH de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresaba el art. 579 LECr, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECr) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECr ). En apretada síntesis, 'los indicios no son los racionales de criminalidad que facultan a una detención de una persona o a la incoación de un sumario, sino indicios de la existencia de un hecho grave e ilícito y de la participación en el hecho del investigado ' ( STS 173/2016, de 2 de marzo). O en expresión de la jurisprudencia constitucional, algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento, esto es, 'sospechas fundadas' en alguna clase de datos objetivos (por todas STC 253/2006, de 11 de septiembre y las que allí se citan) y que desde luego deben ser evaluados en la forma en que se presentan en el momento de adoptarse la decisión judicial (precisa la STS 689/2016, de 27 de julio). Acudiendo a la terminología del TEDH, debe recordarse que en función de los delitos que se investigan por este procedimiento y de las limitadas fuentes de investigación de determinadas actividades delictivas de cierta gravedad, bastará con que los investigadores faciliten 'buenas razones' o 'fuertes presunciones', sin alcanzar el grado propio de los indicios racionales de criminalidad (determinantes de un nivel alto de probabilidad delictiva), ni mucho menos en verdaderas pruebas de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

De otra parte, la STC 145/2014, de 22 de septiembre, con cita de la 25/2011, de 14 de marzo, señala que: Como es sabido, lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifican la intervención telefónica sea exteriorizada directamente en la resolución judicial. Sin embargo, esa premisa no impide que dicha intervención, según una consolidada doctrina de este Tribunal, cumpla el canon de motivación suficiente si, una vez integrada con la solicitud policial a la que venga a remitirse, contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la proporcionalidad de la medida. E igualmente tal doctrina es seguida por la Jurisprudencia, (vd STS 127/2016, de 23 de febrero), que reitera que los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos.

En todo caso, como señala el TS 512/2016, de 27 de julio, no existe quebranto del derecho, si la resolución judicial identifica la gravedad del delito, los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, así como la necesidad de la medida de investigación, todo ello puesto en contraste con la importancia del derecho que resulta afectado y la duración de la medida. El juicio de proporcionalidad resulta de la consideración de esos parámetros, sin que sea preciso una motivación específica, individualizada y secuencial de cada uno de los presupuestos y principios que debe satisfacer la restricción del derecho. Abunda en tal sentido el Tribunal Supremo al señalar que en lo relativo al juicio de proporcionalidad exigido, debe evaluarse desde la observación de tres requisitos concluyentes: a) La idoneidad o adecuación de la medida para la consecución de los fines que se pretenden. b) Su necesidad, esto es, que la intervención resulte imprescindible para cumplir el éxito de la investigación pretendida y no se ofrezcan otros instrumentos que, siendo igualmente operativos, resulten menos injerentes en el núcleo esencial del derecho individual que se limita y c) Su proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia tenga una relación razonable con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar. debiendo el Juez explicitar todos los elementos indispensables para realizar la ponderación y para hacer posible su control posterior ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre). Nuestra Lecrim, reformada por la L.O. 13/2015 citada anteriormente, concreta esta doctrina jurisprudencial en su artículo 588 Bis A.5 al señalar que 'Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho'.

2º.- Proyectadas estas exigencias sobre el caso de autos, es obvio que el auto de 4 de agosto de 2017, que es el que da inicio a la investigación por estos delitos concretos contra la salud pública y grupo organizado, cumple escrupulosamente los parámetros de legalidad mencionados. De hecho este auto habilitante no es tachado de ilegal en sí, sino por su vinculación con la previa investigación que se plasmó en las Diligencias Previas 433/2017, y a raíz del auto de 23 de mayo de 2017.

Las intervenciones telefónicas que se solicitan el 4 de agosto lo son para investigar un posible delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico importante de drogas y en el seno de un grupo criminal estable, cuyas evidencias afloraron en los seguimientos e intervención de varios teléfonos que fueron acordados en el Procedimiento de Diligencias Previas 433/2017, con motivo de la desaparición de D. Everardo el día 11 de mayo de 2017. Hecho suficientemente grave (se presumía fundadamente su homicidio como expresión de un ajuste de cuentas por asuntos relacionados con el tráfico de drogas), lo que justificó inicialmente el examen de las comunicaciones móviles, mensajería, correos y geolocalización, establecidas en los días previos y siguientes entre el círculo de personas que la investigación iba arrojando, como las que protagonizaron contactos con el desaparecido. Así se plasma en el informe de 22 de mayo de 2017 atestado NUM025 (folios 233 y ss del Tomo I). Dicho atestado, tras exponer las innumerables actuaciones realizadas, incorpora la solicitud de injerencia en varias líneas telefónicas, tráfico de llamadas entrantes y salientes y repetidores que interactúan, y tal y como se contiene en el mismo y ulteriormente se asume por el Juez de instrucción en el auto autorizante, tras innumerables actuaciones policiales de seguimientos, entrevistas, reconstrucciones de hechos, lectura y análisis de material aportado por testigos, ADN etc se consideró la posibilidad de que Everardo fuese 'atacado o engañado para trasladarlo a otro lugar, dado el tiempo transcurrido (diez días), era muy probable que ya no se encontrara vivo, por lo que nos encontramos ante un delito tan grave como puede ser el homicidio o asesinato', informando igualmente que las pesquisas en su búsqueda han arrojado indicios de su conexión con el tráfico de drogas, y el incumplimiento de pago íntegro de un cargamento de 30 kgs de hachis. Y es por tal motivo, por lo que se precisa conocer si los sospechosos nombrados en el citado presunto tráfico de drogas ( Jenaro y Victorio) mantienen conversaciones que indiquen en alguna medida participación en la desaparición de Everardo.siendo también preciso acceder al tráfico de llamadas entrantes y salientes y uso de repetidores, para que a través de del análisis de datos, en las fechas anteriores y posteriores al 11 de mayo de 2017, conocer si mantuvieron comunicaciones con terceros con posible relevancia, y sí el uso de los repetidores era compatible en tiempo y lugar con el teléfono del desaparecido, e igualmente se exponía la otra vía de investigación relacionada con el robo de marihuana, y de la persona agraviada por el mismo, siendo los datos de esas tres personas los interesados en conocer. Por providencia de 22 de mayo se acuerda dar traslado al Ministerio Fiscal y el día 23 de mayo de 2017, en base a tal oficio, se dicta el auto judicial, en cuyos fundamentos segundo y tercero se reproduce la actuación de investigación policial, evidenciándose la necesidad de la medida solicitada, al agotarse todas las vías tradicionales de investigación, la proporcionalidad de la misma y la especialidad, autorizándose entre otros la intervención del NUM026 y todos los datos desde el 1 de mayo de 2017 del que es usuario Jenaro, teléfono del que arranca toda la investigación ulterior. Por lo tanto no cabe asumir la tacha expuesta por la defensa de Isaac, ni en cuanto a la falta de motivación ni ausencia de proporcionalidad en la medida interesada.

A resultas de dicha investigación, afloran indicios de la existencia de un grupo organizado que presuntamente se dedica de forma permanente a la actividad de tráfico de drogas en la Isla de La Palma, tal y como queda reflejado en el informe policial NUM027 presentado el 3 de agosto de 2017 (folios 1970 y ss del Tomo V), que exponiendo al Juez Instructor, como Juez de garantías, el dar por agotada la investigación de la desaparición de Everardo, de 34 años de edad y vecino de Tazacorte, daba cuenta de los indicios objetivos y fundados que justificaban la investigación judicial en torno al citado grupo criminal y sus manejos delictivos en el tráfico de estupefacientes, y de cuyo contenido, al que se remite el informe del Ministerio Fiscal primero, y el citado auto judicial después, se deja constancia de los mismos. Así se señala que el pasado día 11 de mayo de 2017 se produjo la desaparición de una persona mayor de edad llamada Everardo ( NUM028), lo que llevó a la incoación de las D. Previas nº 433/2017 en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Los Llanos de Aridane, y que se desarrolló en una multitud de comprobaciones plasmadas en sus casi dos mil folios. Una de las líneas de investigación que siguieron los agentes del Grupo (además del suicidio y del tráfico de marihuana, al achacársele al desaparecido la sustracción de una partida), como hemos adelantado, fue la vinculación del desaparecido con el tráfico de drogas, hachís, dado la relación que éste mantenía con Victor Manuel, un individuo de 34 años y vecino de Tazacorte, que además es uno de sus primos. De la manifestación de Victor Manuel se pudo llegar a saber que a principios de este año 2017 el mismo recibió 30 kilogramos de hachís fiados (al precio de 1.800 € cada kg), para venderlos al menudeo y así sacarse unos beneficios, pero de los 54.000 € que tenía que abonar por ese hachís, sólo llegó a pagar unos 25.000 €, debido a que el resto se lo gastó en prostitutas y en cocaína. Esa deuda de casi 30.000 euros le generó un problema con el grupo fiador del hachís, hasta el punto que el día 07 de marzo de 2017, fue asaltado por sorpresa por tres encapuchados que le dieron una paliza. Esa agresión la denunció, instruyéndose el atestado policial nº NUM029 del Puesto de Los Llanos de Aridane. Victor Manuel también informó que tras aquella paliza, unos días después, su primo Everardo (el desaparecido) intermedió en aquél asunto y 'dió la cara' por Victor Manuel ante sus agresores. Para ello Everardo obtuvo presuntamente de aquellos intermediarios otro kilogramo de hachís fiado, que entregó a Victor Manuel y con el que se iría obteniendo beneficios para pagar la deuda precedente, pero éste lo vendió y se gastó los ingresos nuevamente, aumentando aún más la deuda contraída. La intermediación de Everardo en esa deuda impagada llevó a que por el Equipo investigador se solicitasen una serie de intervenciones telefónicas que fueron acordadas judicialmente, con el único fin de obtener información acerca de la desaparición de Everardo y del grado de participación de los usuarios de esos teléfonos intervenidos, pues se presumía que o bien lo tenían secuestrado o lo mataron. Pero en el curso de esas actuaciones policiales, de seguimientos e intervenciones telefónicas, -plenamente justificadas, añadimos nosotros, por la gravedad de los hechos investigados- que se desarrollaron a lo largo de los meses de mayo, junio y julio de 2017, se obtuvieron datos relevantes sobre la existencia de un grupo organizado que supuestamente se dedicaba al tráfico de estupefacientes (especialmente hachís) en la isla de La Palma.

El propio equipo investigador apunta ya una estructura del grupo, destacando su jerarquía y composición hasta el momento conocida, en concreto señalan:

1.- En la cúspide del grupo se encontraría un varón del que solo se conoce que se llama Donato (apodado Pulpo) y se encuentra cumpliendo condena en una prisión de la isla de Gran Canaria. Esta persona no ha participado en ninguna comunicación telefónica, pero se conoce de su existencia por las referencias que de él se obtienen en las comunicaciones que se establecen entre otros integrantes que más adelante se nombrarán.

2.- Inmediatamente bajo las órdenes de Donato se encontraría Herminio, con DNI nº NUM001, natural de Las Palmas, nacido el NUM000/1986. De las intervenciones telefónicas se desprenden indicios de que Herminio sería la persona encargada de dirigir al grupo de personas que distribuyen el hachís en la isla de La Palma, especialmente en la vertiente oeste. Esa dirección la realizaría básicamente por teléfono, aunque también se desprende de las intervenciones que suele desplazarse con mucha habitualidad desde Las Palmas hasta La Palma, con el fin de cobrar el producto de las ventas de hachís, así como dar instrucciones en persona. Por otra parte, en la localidad de DIRECCION000, dispone de una compañera sentimental a la que visita regularmente, llamada Natalia, y a la que supuestamente ayudaría económicamente con dinero procedente del tráfico de drogas. Además de esa compañera sentimental en La Palma, dispone de otra compañera sentimental con la que tiene un hijo en común y que reside en Gran Canaria, de la que sólo se conoce que se llama Piedad.

Según su vida laboral, trabaja como empleado en una empresa familiar llamada Enrique e Hijos y según las intervenciones telefónicas vienen confirmando que realmente trabaja a diario; sin embargo, y según se desprende de varias comunicaciones, el propio Herminio asegura que lleva varios meses sin que su jefe le pague su nómina. Existe constancia de que es propietario de varios turismos: Un BMW X3 matrícula ....WWN, que utiliza personalmente. Un Audi A3 matricula ....GWK que utiliza la compañera sentimental que tiene en Gran Canaria. Un Citröen Saxo matrícula DN....QF, con finalidad desconocida. Un Peugeot 206 matrícula ....GFH, con finalidad desconocida. Además, se ha podido conocer que es propietario de un caballo de carreras y que aparentemente se encuentra permanentemente en Madrid, con el consiguiente coste económico que ello genera.

Su tren de vida no resulta compatible con el trabajo que desarrolla como empleado; se ha podido conocer que acude varias veces al mes a La Palma, siempre en avión, alquilando vehículos de rent a car a su llegada a la isla; además mantiene aparentemente el domicilio de su compañera sentimental en Gran Canaria y pagaría también el alquiler del domicilio de su otra compañera sentimental de El Paso (además de aportarle dinero en efectivo para otros gastos). Realiza otros viajes con frecuencia a destinos desconocidos, pero aparentemente relacionados con negocios de tráfico de drogas.

Las comunicaciones evidencian que Herminio tendría una importante responsabilidad en el seno de la organización delictiva a la que supuestamente pertenece, y de la que sólo se conoce parcialmente una de sus ramas (la que opera en La Palma). La responsabilidad no sólo abarcaría el control de la venta de hachís en La Palma, sino también la de realizar viajes con terceras personas con el objeto de cerrar negocios. Además, otra de sus actividades en el seno de la organización sería la de conducir embarcaciones para el transporte de droga. Al respecto cabe destacar las conversaciones entre Herminio y Jenaro (cuyos datos completos constan más adelante) intervenidas los días 18/06/2017, 09/06/2017, 10/06/2017, 18/06/2017, y de las que se desprenden indicios de la posición de mando de Herminio en la supuesta organización criminal.

Por otro lado, cabe destacar la comunicación intervenida el día 14/06/2017 en la que Herminio alerta a Lucas de la inminencia de registros policiales, para que retire de su domicilio lo que allí pudiese tener depositado.

El día 21 de julio de 2017 fue detenido Lucas por agentes del Puesto de la Guardia Civil de Los Llanos al transportar 21 kgs de hachis, instruyéndose las diligencias policiales nº NUM030 que fueron remitidas al Juzgado de Instrucción nº 2 de Los Llanos, donde se incoaron las D. P. nº 640/2017; en razón a ello Lucas ingresó en prisión. A raíz de esa detención se produjeron varias comunicaciones telefónicas entre Herminio y la esposa de Lucas ( Emma) los días 21, 22 y 26 de julio de 2017. De esas comunicaciones se desprende que los 21 kgs de hachís son realmente propiedad de Herminio; a la vez queda constancia de la capacidad de mando de Herminio sobre Lucas y de la intención de apoyar económicamente y con abogados a Lucas durante su estancia en prisión.

Posteriormente, en la comunicación intervenida el 21/07/2017, a las 17:01 horas entre Herminio y Natalia (su compañera sentimental de El Paso), Herminio le dice a Natalia que han cogido al canario, que lo trincaron con un paquete, que el paquete era de él y que no sabe si embarcar e ir para La Palma.

3.- Por su parte, Jenaro con DNI nº NUM003, nacido el NUM002/1987 en Tazacorte, se encontraría bajo el mando directo de Herminio. Jenaro no dispone de trabajo conocido desde el mes de abril de 2016 ni le constan propiedades a su nombre, salvo una motocicleta HM Enduro CRE250 matricula ....DQD. Sin embargo, y pese a la ausencia de ingresos económicos, Jenaro realizó, junto con su compañera sentimental, un viaje a Estados Unidos durante una semana el pasado mes de junio de 2017, lo que constituye indicios de que percibe ingresos económicos no declarados.

La actividad que supuestamente desarrollaría en el tráfico de hachís se ha evidenciado por las comunicaciones que mantiene especialmente con Herminio ya mencionadas. Concretamente, en la comunicación de 18 de junio de 2017, a las 22:36 horas, Herminio le cuenta supuestamente a Jenaro que le ha dicho a su jefe Donato los problemas que Jenaro podría tener con la justicia por haber sido denunciado a raíz de una paliza que se había dado a Victor Manuel por el impago de 20.000 euros, a raíz del préstamo de hachís.

También se desprendería de la comunicación intervenida el día 19 de junio de 2017, en la que Jenaro y Herminio están hablando de Valle, la compañera sentimental de Jenaro y con la que comparte domicilio; en la misma hacen referencia a que una posible entrada policial en su domicilio provocaría un problema psicológico grave a su novia, lo que parece apuntar a que en ese momento debería de haber alguna cantidad de hachís depositada en el interior.

4.- Otra de las personas que supuestamente dependería directamente de Herminio sería Lucas, con DNI nº NUM007. Según su vida laboral, el último trabajo desarrollado lo fue para el Ayuntamiento de Los Llanos y finalizó en el mes de enero de 2017.

Es propietario de un furgón Nissan Vanette matrícula ....RYY y de una furgoneta Citroen C-15 matrícula RK....UG.

Existen indicios, se señala, de que Lucas realizaría una función similar a la desarrollada por Jenaro, en el sentido de que despacharía directamente con Herminio todos los aspectos relacionados con la venta y movimientos de hachís; a su vez, dispondría de un grupo de personas que son las encargadas de vender al menudeo el hachís ( Cecilia con teléfono NUM031, un varón de nombre ' Canoso' y usuario del teléfono NUM032 y un varón de nombre Samuel y usuario del teléfono NUM033).

Cabe destacar las comunicaciones telefónicas de Lucas intervenidas el día 12/06/2017, el 14/06/2017, el día 15/06/2017, el día 25/06/2017, el día 05/07/2017 y el 16/07/2017, cuyos recortes aparecen en el informe policial de 3 de agosto de 2017 y que acreditan la actividad de tráfico de drogas que éste desarrolla supuestamente.

Concretamente, en la comunicación de 05/07/2017, Cecilia vuelve a pedirle más droga a Lucas y éste le responde afirmativamente, añadiendo que 'estaba cobrando', lo que evidencia que estaba entrevistándose con sus otros compradores para recaudar los beneficios de las ventas. Lucas fue detenido el día 21 de julio de 2017, como ya se ha indicado anteriormente al transportar en un vehículo 21 kgs de hachís.

5.- Otra de las personas (contra la que finalmente no se ha formulado acusación) que resulta de interés en esta investigación es Natalia ( NUM034), la compañera sentimental de Herminio en la isla de La Palma. Laboralmente se conoce que está contratada por un período de seis meses realizando labores de limpieza de carreteras para el Ayuntamiento de El Paso. Natalia sería conocedora de la supuesta actividad de tráfico de drogas que desarrolla Herminio, y se aprovecharía de ello, puesto que el importe del alquiler de la vivienda que ocupa (300 € mensuales) lo recibe de Herminio en efectivo y existe constancia de que en varias ocasiones Herminio utiliza el teléfono de Natalia para realizar llamadas 'de trabajo' cuando se encuentra temporalmente en la isla de La Palma. Además es la persona a la que Herminio suele contar todas las incidencias que van surgiendo en su actividad diaria.

Además en los distintos informes evolutivos, que se han incorporado íntegramente (al obrar en su totalidad las D.P. 433/2017), se da cuenta de forma detallada de todas las actuaciones técnico-operativas llevadas a cabo por agentes de la Guardia Civil, consistentes en seguimientos, reportajes fotográficos de los investigados, exponiendo y transcribiendo las escuchas efectuadas en los terminales intervenidos judicialmente y las conversaciones de mayor relevancia, teniendo el Juez de Instrucción en todo momento el oportuno conocimiento, control de las medidas judiciales adoptadas en la injerencia de los derechos fundamentales señalados, tal y como se evidencia de los informes de evolución aportados.

Como fuente de prueba y medio de investigación, las intervenciones telefónicas han respetado las exigencias de legalidad constitucional, a saber, su judicialidad, su excepcionalidad y su proporcionalidad al constituir el medio más eficaz para la investigación de los hechos que han constituido el objeto del presente procedimiento, pues el conocimiento de las comunicaciones que pudieran mantener los sospechosos podían sin duda revelar datos de utilidad para la investigación, datos que de otra manera no podrían obtenerse; en especial, los proveedores de sustancias estupefacientes de los investigados, la fecha y momento de la adquisición de partidas de sustancias estupefacientes para su posterior distribución y las futuras transacciones.

3º.- Insiste la defensa de Isaac, en sostener la carencia de indicios para acordar las iniciales intervenciones telefónicas (auto de 23 de mayo de 2017), dada la nula credibilidad de Victor Manuel (sin proponerlo como testigo para rebatir lo confiado a los agentes), sometiendo a crítica los resultados de las gestiones practicadas por los agentes de la Guardia Civil en los primeros meses de investigación, la cual está plasmada en los cinco primeros tomos de la causa. Sin embargo, la petición de intervención de los teléfonos indicados, tráfico de llamadas entrantes y salientes, y de datos asociados, incorporada en el oficio expositivo inicial de 22 de mayo no puede ser calificada ni de prospectiva ni de desproporcionada, pues agotadas las diferentes líneas de investigación sobre el terreno, la conexión del desaparecido (presuntamente asesinado) con los investigados requería acceder a datos personales obrantes en los teléfonos, su geolocalización en los días previos y posteriores a la desaparición, conversaciones mantenidas y contactos con las personas investigadas, cobrando sin duda fuerza por los datos objetivos obtenidos de las distintas declaraciones contenidas en el atestado, la hipótesis de que Everardo se le hizo desaparecer como represalia vinculada al tráfico de las drogas, pues se comprobó que no había abandonado la Isla, y la hipótesis del suicidio era desechada al no encontrarse el cuerpo ni nota alguna. Desde ese mismo momento no parece ajeno a la investigación policial, y así se expone a la autoridad judicial desde el inicio, la involucración de la desaparición de Everardo con el tráfico de drogas. No se oculta dicha línea de investigación, pudiendo tener cobertura legitimadora no tanto desde la teoría de la flagrancia sino desde la regla de la conexidad del art. 17.2 LECrim, teniendo en cuenta - como ha dicho el TS- que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente adición (103/2015 de 24 de febrero y 416/2016, de 18 de mayo). Y es que la Constitución no exige en modo alguno que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales ( SSTC 41/1998 de 24 de febrero). Del mismo modo, el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los artículos 259 y 284 LECrim. En todo caso, insistimos, mediante el oficio de 22 de mayo se trasladó al Juez de Instructor, como Juez de garantías, el contenido de la íntegra indagación, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados, y así lo fueron, por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y, en consecuencia, de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada, y así se plasma en el fundamento segundo del auto habilitante de 23 de mayo (hallazgo del vehículo del desaparecido, análisis de ADN, análisis de su móvil encontrado, de las declaraciones de familiares más cercanos, su relación con el consumo y tráfico de drogas, manifestaciones de su primo Victor Manuel corroboradas en el atestado de la agresión y manifestación de otro testigo, Edemiro, que nos sitúa en el tráfico de hachís y posible móvil de la desaparición, apuntándose la intervención de Jenaro). No existe pues ilegitimidad constitucional en la injerencia del derecho al secreto de las comunicaciones ni por lo tanto cabe reclamar la conexión de antijuridicidad con las actuaciones ulteriores de los investigadores, y muy especialmente con las entradas y registros practicadas donde se incautaron diversas partidas de droga. Tal alegato ha de ser rechazado. Se cumplió lo dispuesto en el art. 579 bis para ser utilizada la información en otro procedimiento uniendo íntegramente por testimonio las diligencias practicadas para tomar conocimiento exacto, puntual y cabal de lo actuado. Precisamente el Acuerdo adoptado por la Sala en Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009 y Jurisprudencia que lo desarrolló, es objeto de regulación en el artículo 588 bis i en relación con el artículo 579 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal incorporados a la Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante la reforma operada por Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, y viene a exigir del Instructor la incoación de pieza separada con tramitación independiente y en la que se incorporen los testimonios necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia. En el caso presente lo que se realizó fue incoar nuevas Diligencias Previas, a las que se unieron testimonio íntegro de las primeras. Ninguna indefensión se ha causado. Ninguna norma de competencia territorial ha sido vulnerada, pues el juzgado era competente para el conocimiento de la causa en atención al lugar donde el delito se había cometido. Tampoco se desprende de lo actuado que se haya vulnerado alguna de las normas que regulan el reparto de asuntos en los juzgados de los Llanos de Aridane, ni de esta Audiencia.

Respecto al resto de las nuevas intervenciones y prórrogas, que fueron justificadas judicialmente en los respectivos autos sobre la base del contenido de las conversaciones interceptadas e informaciones aportadas en los respectivos oficios policiales y que evidenciaban el continuo tráfico de drogas, se limita la defensa del acusado a señalar de manera genérica que las deficiencias denunciadas les afectan, lo que tampoco cabe admitir, pues el Juzgado contó con información suficiente que permitió valorar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de las medidas solicitadas y las distintas prórrogas, y la mera lectura de los mismos impone su rechazo. Y es que como recuerda la STS 169/2011, de 18 de marzo, con cita de otras muchas ( SSTS. 187/2009 de 3.3, 376/2009 de 24.2 , 6/2010 de 27.1, 443/2010 de 19.5 ), 'lo que no puede admitirse, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE), a los Jueces y policía judicial, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio 'in dubio pro reo', que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos. En efecto, la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 de la LOPJ, con la consecuencia de la pérdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales impone el art. 11 de la misma ley '.

SEGUNDO.- Exposición general de la prueba y su valoración .-

1º.- La anterior declaración de hechos probados la ha efectuado el Tribunal al apreciar en conciencia la prueba practicada en el plenario, conforme lo establecido en el art. 741 Lecrim. La Sala ha contado con un amplio abanico de pruebas, en su mayoría directas y de alto poder de convicción, como han sido las testificales de los agentes de la Guardia Civil, tanto de los que participaron en la previa investigación de la desaparición de Everardo, en este caso la declaración del Brigada de la Guardia Civil NUM035 de Policía judicial (Jefe del Equipo de delitos contra las Personas), quien llevó a cabo la instrucción plasmada en las D.P. 433/2017 desde mayo de 2017, exponiendo las extrañas circunstancias que rodearon la desaparición de Everardo, las diferentes vías de investigación, y como desembocaron en el seguimiento de un grupo dedicado a la introducción y distribución de hachis en la Isla de La Palma, hasta agotar la investigación y llevar esta a un 'punto muerto', y solicitar que se desgajara la investigación del hallazgo de tal presunto tráfico de drogas, ratificándose en el informe final de 29 de julio de 2017, pues aparecían evidencias de tales coordinadas actuaciones entre Herminio y Jenaro, con comentarios de cuando iba a ir a La Palma, así como le pedía informe de la venta de las sustancia, si era rápida o no, y cuanto había recaudado, información que Herminio también recababa de Lucas, de cómo estaban las ventas en la calle, hasta que le incautaron a éste 21 kgs de hachís el 21 de julio, comprobando en ese momento una eclosión de llamadas entre Herminio y la compañera de Lucas, para que Herminio se hiciera cargo, ante la detención de aquél, del sustento de esta, utilizando un lenguaje convenido que evidenciaba las medidas adoptadas y estar tratando de sustancias estupefacientes, de modo que la evidencia de este tráfico a un nivel organizado, conllevó a pasar la investigación a la Unidad especializada en la represión del tráfico de drogas a manos del Equipo de Policía Judicial, siempre dando cuenta a la autoridad judicial. Como una vez centrada la investigación en el tráfico de drogas, de los encargados de efectuar controles, seguimientos, observaciones telefónicas y finalmente registros e incautaciones de las distintas partidas de drogas. Tales testimonios de los agentes se vieron avalados por el resultado de las entradas y registros en las distintas viviendas y locales y hallazgos de droga, instrumentos para su preparación y pesaje, y dinero en distintos lugares escondidos, tal y como obran en las actas, junto con la documental que contiene la analítica de las distintas sustancias intervenidas, esto es, la pericial practicada sobre la cantidad y riqueza de las drogas incautadas, que como tal pericial documentada ha sido valorada, al no ser impugnada, como tampoco lo fueron las actas de registro y aprehensión de las distintas sustancias.

Efectivamente, los agentes que comparecieron al plenario ilustraron de los motivos de la actuación policial, de su desarrollo y de las actuaciones practicadas para verificar los hechos denunciados. Así el Teniente de la Guardia Civil, NUM036, quien inicia la investigación por el específico delito contra la salud pública en el seno de una organización en junio de 2017, a raíz de la anterior investigación, expone, con el conocimiento que le confiere el haber dirigido tal investigación, que Herminio se dedicaba a la introducción de droga en la Isla de La Palma. Siendo Jenaro su apoyo en esta Isla, apreciándose desde el inicio la vinculación entre ambos, en una interacción habitual. Aclara que pese a que la incautación a Lucas de los 21 kgs de hachís fue fruto de la casualidad, pues con ocasión de una infracción de circulación se le detuvo e inspeccionó el vehículo, las conversaciones ulteriores con Herminio, al quedar Lucas en libertad, aludieron a la aprehensión. Llevaron a cabo vigilancias estáticas y seguimientos en la vía pública, localizando lugares y viviendas de encuentro, apreciando que mientras que en La Palma, Herminio contaba con Jenaro para la coordinación en la distribución de droga y recaudación de la venta de la misma, en Gran Canaria, Herminio se valía de su tío Isaac, pues en conversaciones telefónicas intervenidas se infería sin género de duda que este le distribuía la droga, en este caso cocaína, en esa Isla, y así le impartía instrucciones sobre distribución de la citada sustancia. Comprueban como Herminio viajaba de forma periódica, una vez cada 15 días o un mes, a la Isla de la Palma, que su actividad como fontanero es nula, y previamente a viajar, solía contactar con Jenaro, para preguntarle cómo iba la venta y recaudación. Alude a conversaciones interceptadas con su tío, y otros colaboradores de la isla de Palma, al contenido de las mismas, en cuanto cantidades de droga, logotipos ('gordo', 'kaka', león') y dinero, y luego en los registros aparecieron tales logotipos. Llevó a cabo el informe sobre la organización o grupo criminal (folios 3026 y ss del Tomo VIIII) y comprobó la jefatura de Herminio, siendo muy claras las conversaciones del mismo con Jenaro y con su tío Isaac, así como posteriormente con Lucas. Respecto de la relación de Leandro estima el señalado agente, que su vinculación con Herminio es clara, pues existían llamadas a Herminio que evidenciaban la adquisición de droga a este y su distribución, y multitud de llamadas a Leandro que evidenciaban el dedicarse a la venta a menudeo, siendo así que en el registro se le incautó hachís con el logotipo del 'león' (que coincidía que era el mismo del hachís incautado a Lucas, meses antes), y en una vigilancia a Herminio se le localizó cerca de un domicilio que frecuentaba Leandro en El Paso, pues era de sus padres. Por su parte Humberto, llamaba a Jenaro, infiriendo los agentes que le distribuía la sustancia y luego Jenaro recaudaba el dinero, y así Herminio le daba instrucciones a Jenaro, y en un momento dado le pide el teléfono a Lucas. Igualmente Humberto recibía multitud de llamadas presuntamente de consumidores para adquirirle hachís, por lo que estimaba que vendía al menudeo para aquél. Concluye ratificándose en el informe elaborado sobre el incremento patrimonial que entiende injustificado de Herminio y la colaboración de Trinidad obrante a los folios 3565 y ss del Tomo al que más tarde aludiremos al examinar el imputado delito de blanqueo de capitales. En definitiva, el testimonio del instructor estuvo respaldado por la declaración de los agentes actuantes, si bien dado el reconocimiento de parte de los hechos, la acusación limitó la práctica de estos, oyéndose al GC NUM037, quien ilustró a la sala de la detención de Herminio en el camino Toco Loco, portando en su vehículo dos sacos de piensos precintados (en las conversaciones interceptadas continuamente se hace referencia a sacos de pienso, por lo que este sin duda era el modo de mover oculta la droga entre las Islas), y al abrirlos, pues se encontraban precintados, hallaron dos paquetes de unos 500 gramos de cocaína, así como de la detención anterior de Lucas transportando los 21 kgms de hachís en un coche de alquiler, cuando fue interceptado al cometer una infracción. Sobre la primera detención también declaró el agente NUM038, explicando el operativo montado para su expresa detención (obra al folio 2663 y ss del Tomo VII), pues localizaron el domicilio a donde solía ir, y a las dos horas apareció, lo vieron bajar con los dos sacos y los llevó a un coche de alquiler, participando tal novedad, al sospechar que tenía tal mercancía. Precisamente las declaraciones de los agentes tendrán el valor de prueba testifical, apreciables según las reglas del criterio racional, conforme disponen los artículos 717 y 297, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo recordarse que una constante doctrina jurisprudencial, en relación con los arts. 297.2º y 717 LECrim, ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia. Los agentes que depusieron en el plenario - se decía en la STS 852/2013 14 de noviembre y los AATS 731/2012, 19 de abril y 746/2012, 19 de abril - ofrecieron todos los detalles referidos a su intervención. Aportaron, además, como pieza de convicción los bloques de hachís y paquetes de cocaína halladas en poder de los acusados en los términos expuestos en los hechos probados.

2º.- En segundo lugar, como se anticipó, se ha valorado la documental expresiva de los correspondientes registros, y que se recogen, en cuanto a sus incidencias y efectos incautados a los acusados, en las correspondientes diligencias, ya bajo fe pública del LAJ, ya bajo los testimonios de los agentes de la Guardia Civil que los practicaron en presencia de los acusados detenidos, y que quedaron documentados en las correspondientes actas incorporadas, así como los informes, cuyos autores fueron propuestos como testigos al plenario, si bien finalmente se renuncia a ser oídos, al retirarse las impugnaciones de las mismas por todas las defensas, manteniendo en exclusiva la defensa de Isaac por entender la conexión de antijuridicidad de las escuchas, pero que excluida la ilegitimidad de las mismas, no existe la menor duda, ni se discute, de la existencia de la droga que le fue aprehendida en su domicilio, conforme obra en las actas levantas bajo el fedatario judicial. Las defensas retiraron todas las impugnaciones a las entradas y registros, con admisión plena de lo incautado, droga, dinero y efectos a cada uno de los encausados, así como de las correspondientes analíticas efectuadas de las drogas intervenidas. Obran a los folios 2519 y ss y 2524 y ss sendas actas de los dos registros practicados a Humberto, a los y 2566 y ss acta de registro Leandro, y a los folios 2570 a 2577 el acta registro Jenaro (Tomo VI), así como en el Tomo VIII a los folios 2934 y ss el acta registro Isaac, a los folios 2937 a 2938 el acta del registro almacén, y a los folios 2939 a 2940 el acta registro en la vivienda de Herminio.

Así, junto a las actas de aprehensión, recuento y pesaje de las distintas partidas de droga, tenemos el análisis de las mismas efectuado por el laboratorio de la Dirección Provincial de Sanidad, analíticas que no son impugnadas. Valorándose tal documental a la luz de dispuesto en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005, y de la Jurisprudencia recaída en la materia (por todas, STS 647/2006, de 16 de junio), al constar el empleo de las técnicas de análisis cuantitativo y cuantitativo empleadas siguiendo los protocolos establecidos. Y es que en orden a la analítica de la droga, que constituye el objeto material del delito, la defensa de Herminio, - que al igual que el resto de las defensas renunció de forma expresa a sus impugnaciones (que fueron genéricas, pero que abordadas en el auto de admisión de prueba determinó la aclaración y la citación del facultativo), y manifestando no ser precisa la declaración del facultativo de farmacia de la Subdelegación de Sanidad, por considerarla - señalaron- innecesaria, y aceptaron las conclusiones, sostiene que la cocaína incautada a Herminio no alcanza la cuantía de 750 gramos (límite de la notoria importancia). En todo caso dichas periciales fueron practicadas siguiendo los protocolos y recomendaciones establecidas por Naciones Unidas, de ahí la no impugnación.

Por lo tanto, la cuestión la suscita la variabilidad del resultado de dos analíticas efectuadas sobre la misma sustancia, en concreto, sobre la cocaína incautada directamente a Herminio, cuando la transportaba en la Isla de La Palma dentro de dos sacos de pienso con un peso total de 994'1 gramos, y que en un primer examen arrojó una riqueza del 91'9% (según informe de fecha 14 de marzo de 2018, lo que supondría 914,12 gramos de cocaína pura, según obra a los folios 3344 a 3346 el señalado informe analítico), pero que al ser solicitado por la defensa un segundo examen pericial o contra análisis, arrojaría una pureza del 78'4% (según el informe posterior de fecha 12 de agosto de 2019, obrante a los folios 3932 a 3935, lo que suponía 779,37 gramos de cocaína pura). En todo caso, en ambos supuestos con una variación de error del 5 % y cuyo valor en el mercado de consumidores, no discutido, ascendería a cincuenta y ocho mil novecientos cincuenta euros (58.950 €).

Es una cuestión fáctica de singular relevancia, y que por lo que debe valorarse el resultado de las analíticas de droga, en concreto de esta partida. Efectivamente, a partir del primer resultado, la defensa de Herminio, y llamando la atención por la pureza de la cocaína, solicitó un contraanálisis, que se practica más de un año después, al ser denegado por el Juzgado de instrucción y tener que ir en amparo al órgano superior para estimar la práctica de tal diligencia, lo que se efectúa en el mismo organismo, obteniéndose un grado de pureza en torno al 78,4%. También en el informe escrito se recoge la posibilidad de un porcentaje de variación que se concreta en un máximo del +- 5%. Comparados ambos informes resulta ciertamente llamativa la desviación en estos resultados.

No es este el momento de discutir, como pretende la acusación, la pertinencia de esta segunda analítica, si consideraba o no necesaria o impertinente por tardanza fraudulenta en su petición, la diligencia solicitada por la defensa, sino que el tribunal ha de valorar ahora el resultado que nos encontramos acreditado con esta segunda analítica, que lo fue sobre las muestras conservadas. Y es que solicitada aclaración a los peritos que practicaron ambas analíticas, en la búsqueda de una explicación a este nivel de desviación, se señala que: 'las sustancias estupefacientes como principios activos que son, se ven afectados por el transcurso del tiempo, la humedad y la temperatura, haciéndose que se degraden y los resultados obtenidos en análisis posteriores no sean coincidentes. En el caso planteado, a los parámetros anteriormente señalados, el tiempo transcurrido, la conservación de la muestra (no hay una humedad constante ni una temperatura controlada) hay que valorar el margen de error que todo método analítico lleva asociado y que situaría el rango e las concentraciones ( de mayor a menor) entre 96,495% -87,3%, en el primer análisis (informe de 14/03/2018) y entre 82.32 % - 74,48 % en el segundo análisis (informe de 12/08/2019) de agosto), por tanto, dependiendo de dónde nos situemos en esos rangos puede existir una variación en la riqueza que lleva a concluir que hay discrepancia en los resultados obtenidos'. Dicho informe aclaratorio obra en el expediente NUM039 de fecha 13/09/2019, y lo es en aclaración de los informes sustancia incautada a Herminio, aparece incorporado en la pieza de situación personal del acusado Herminio, por lo que el Ministerio Fiscal pidió su unión a los autos principales. En todo caso ello (el transcurso del tiempo) no es imputable a la defensa, quien ante la solicitud de un contraanálisis (previsto en el mismo informe inicial como posibilidad factible, al señalarse que se deja muestra suficiente para una contra analítica), ve demorado el mismo varios meses hasta ser resuelta su petición en alzada. Precisamente, en ello se basa el fundamento de la oposición a tal contraanálisis, y es que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siguiendo las pautas procedentes de los organismos internacionales dedicados a la lucha contra el narcotra?fico, introduce un Capi?tulo II bis que se dedica a la destruccio?n anticipada de efectos judiciales que regula en cuatro apartados del arti?culo 367 ter. Establece la toma de muestras y la decisio?n de destruir el resto por los riesgos que entraña su custodia, por la inexistencia o dificultad de lugares seguros para su conservacio?n y por la posibilidad de que sea sustrai?da y puesta nuevamente en el mercado. 'Por tanto, la demora en formular la peticio?n se presenta como una ta?ctica dilatoria que hace inviable la pra?ctica de un contraana?lisis, incluso sobre las muestras, ya que el paso del tiempo altera su composicio?n, lo que impide reflejar u obtener un resultado fiable', señala la STS 264/2018, de 31 de mayo en un supuesto en que se denegó el contraanálisis de 'la totalidad' de la droga y pasado un plazo de más de seis meses, que como vemos no es el caso de autos.

En estas circunstancias, - como ya dijimos en S.791/2008, de 19 de diciembre de esta Sección en un supuesto similar-, 'debe descartarse ya una de las opciones posibles, la de considerar que la existencia de dos exámenes que producen estos resultados permitiría afirmar que la variación sobre el primero de los informes (el de nivel más bajo) debe considerarse al alza. Teniendo en cuenta las circunstancias previamente comentadas sobre la desviación de estos valores en el segundo informe, habrá de estarse al dato más fiable, apreciándose la prueba que ha generado la duda, en la disposición más favorable a los acusados, con las consecuencias jurídicas que luego se expresarán'.

Se afirma en ambas periciales que se han seguido los férreos protocolos establecidos por las Recomendaciones Naciones Unidas para el ensayo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el expediente de laboratorio.

En todo caso, las consecuencias jurídico penales no se alteran para Herminio, habida cuenta que ha quedado acreditado que Herminio posee el dominio funcional y principal de la totalidad de la sustancia (cocaína y también de todo el hachís), pues su tío la posee (la cocaína) bajo su supervisión, y el objeto del delito lo es de la totalidad del tráfico y no solo lo a él incautado. Él se la entrega a su tío y decide el precio, y a veces decide a quien le ha de vender, o entregar fiada, recaudando el importe de las ventas (son innumerables las conversaciones en este sentido las conversación nº 32 y las nº 34 y 35, cuando le remite a la compradora Valle, y en la 42 le pide explicaciones del pago y en la 48 le da instrucciones de como la distribuye utilizando el término de sacos de pienso en varias de ellas (la nº 49, o en la nº 78 en la que se fija el precio por Herminio). Y precisamente, también es analizada la cocaína hallada a Isaac en el registro efectuado en su domicilio de la CALLE005 n.º NUM023 de la localidad de Telde (Gran Canaria) de un total de 140'73 gramos de cocaína, con una riqueza del 79'48%, (111,85 gramos de cocaína pura) cuyo valor en el mercado de consumidores ascendería a 8.345 euros, según obra plasmado el informe a los folios 3465 a 3466. En todo caso, ambas partidas, superan con creces los 750 gramos de cocaína pura. Y es que como recuerda la citada STS 31 de mayo de 2018 'la forma de acreditar el total de droga manejado no es en exclusiva el pesaje. Es ese me?todo ineludible cuando se ocupa la droga. Pero cuando no se incauta la droga o no se incauta en su totalidad no pueden excluirse otras estimaciones. El art. 369.1º.5 habla de cantidad objeto de tra?fico, no de cantidad ocupada. Otro tipo de pruebas distintas del pesaje (testifical, inferencias, escuchas...) permiten acreditar esa circunstancia. El relato fa?ctico apoyado en prueba que se refiere en los fundamentos, examinados desde una perspectiva pro reo impide imaginar grandes cantidades; pero indiciariamente resulta irrebatible que se trataba de cantidades no desdeñables. Sumadas a la intervenida se disipa cualquier eventual duda', lo que es igualmente aplicable al supuesto enjuiciado'.

Respecto de las distintas partidas de hachís, igualmente obran en autos las respectivas analíticas no impugnadas, siendo valoradas como tales periciales documentada al constar efectuadas siguiendo los protocoles establecidos, así a los folios 3317 a 3319, consta el informe analítico de los 21 kgms de hachís incautados a Lucas, así como en el mismo Tomo VIII, a los folios 3348 a 3351, el informe analítico sustancia incautada a Leandro, a los folios 3353 a 3356, el informe analítico sustancia incautada a Humberto y a los folios 3358 a 3361 el informe analítico sustancia incautada a Jenaro.

El valor de dichas periciales no es impugnado y al respecto cabe recordar la Jurisprudencia (vid STS 10/02/2015, entre otras) conforme a la cual '..la pericial realizada por un Laboratorio oficial, dada su imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrece las garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles 'prima facie' validez plena, salvo que la parte a quien perjudique, en el momento procesal oportuno, plantee la impugnación del dictamen ofreciendo la precisa contrapericia, sometiendo a contradicción el informe pericial. El art. 788 de la ley procesal prevé que el dictamen sea practicado por un solo perito, llegando a atribuir la naturaleza de prueba documental a los informes emitidos por laboratorios oficiales, sin perjuicio de que a través de la impugnación, y ratificación del informe esa pericial recupere su condición propia.'

Consecuentemente no cuestionada la capacidad técnica de los peritos autores de los informes, ni los métodos seguidos, se renunció con toda lógica a su práctica en el plenario, estimándose innecesario el examen en la vista de los mismos, y es que ambos resultados (esencialmente los referidos a la partida incautada en poder de Herminio) son ciertos, dependiendo lógicamente de las muestras sobre las que se hicieron o las circunstancias de conservación explicadas por los propios peritos en su informe, tal y como ha sido expuesto anteriormente.

Y respecto a la valoración económica de la droga, estima adecuada la interesada por la acusación. En el caso de la STS. 92/2003 de 29.1, se estimó correcta la incorporación al factum del dato, no cuestionado, ofrecido por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Situación que sería la presente en la que a la vista del pesaje y pureza, la valoración de la droga se efectúa, según los criterios ofrecidos por la oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial de la Dirección General de la Policía, y así plasma el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación (mediante Otrosi VII). En este sentido STC. 889/2009 de 17.12, después de señalar que el conocimiento de ese valor puede obtenerse por la simple consulta a páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial en las que esos parámetros son difundidos y que además los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policial Judicial semestralmente a los órganos judiciales, precisa que 'aún así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio. La posibilidad de contradicción, cuya naturaleza estructural la convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal', de modo que la no señalada expresamente en el escrito de calificación, referida a la incautación de gramos de hachís, se ha valorado conforme a dicho parámetro aportado ( de 6 euros el gramo).

3º.- Igualmente, como se ha dicho, el Tribunal ha valorado las conversaciones interceptadas y grabadas cuyos soportes se encuentran unidos a los autos como documental. Se acotaron para su audición en sala, con los números correlativos propuestos por el Ministerio Fiscal, para una más fácil localización, un total de 150 conversaciones (esta acotación es la seguida por el Tribunal para su identificación). En lo que hace referencia a la utilización como medio de prueba de la información obtenida a través de escuchas telefónicas, (legalidad de las escuchas como medio de prueba en el plenario) debe ponerse de manifiesto que son distintas las posibilidades admisibles para la incorporación de este material al juicio oral. La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recogida en su sentencia 24 de junio de 2009, analiza la falta de audición de las cintas y la posible valoración alternativa de las conversaciones de esta naturaleza. En lo que afecta a la audición de los soportes en los que fueron grabadas las conversaciones intervenidas conviene recordar que como tiene declarado la misma Sala Penal las transcripciones de las cintas, ya sean totales o fragmentarias, estén o no efectuadas por la policía y se hayan o no cotejado con las cintas, no integran el ámbito de protección constitucional, pues la prueba está constituida en las propias conversaciones grabadas, y su transcripción es un simple medio auxiliar contingente (cfr SSTS 538/2001, 30 de marzo y 1954/2000, 1 de marzo). De ahí que esas escuchas, debidamente autorizadas, sometidas a control judicial e inspiradas en los principios de necesidad, excepcionalidad y proporcionalidad, a los que se ha aludido anteriormente, serán susceptibles de valoración jurisdiccional siempre que puedan convertirse en verdadera prueba. En efecto, las SSTS 363/2008, 23 de junio, 1778/2001, 3 de octubre y 807/2001, 11 de mayo, recuerdan que el contenido de esas escuchas, como medio de prueba plena en el juicio deberá ser introducido en el mismo regularmente, bien mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba, mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario (actual LAJ) con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas, criterio también reiterado en las SSTS 1070/2003, 22 de julio y 112/2002, 17 de junio.

Como a continuación expondremos, en este proceso se ha procedido a su introducción como prueba documental, por medio de sus transcripciones y cuando no también a la referencia o declaración directa, con interrogatorio sobre alguno de sus extremos, o por testimonio de los agentes de la Guardia Civil receptores de su contenido, con incidencia relevante en algunas de las actuaciones que luego dan lugar a comprobaciones materiales. Así se indicó ya en el auto de admisión de prueba, junto con las actuaciones complementarias llevadas a cabo para la acotación y selección previa al juicio de estas escuchas (ya efectuada por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación y no adicionada por las defensas, que se limitaron a impugnarlas inicialmente para luego no solo retirar su impugnación, sino interrogar de forma expresa a sus patrocinados sobre el contenido de las mismas), con expresa referencia a las actas de transcripción, con remisión a las actuaciones practicadas en las diligencias con este material probatorio en el que se había procedido a la adveración de las actas por parte del LAJ del Juzgado de Instrucción, tal y como fue solicitado por el Ministerio Fiscal.

En suma, cumplidos estos requisitos, la información obtenida de las intervenciones telefónicas, no solamente puede operar como fuente de investigación, sino también de prueba, al haber sido introducidas en el juicio oral, por procedimientos válidos y que permiten someterlas a contradicción. Además de la doctrina jurisprudencial invocada, recogida también en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2013, el propio Tribunal Constitucional, en sentencia 26/2010, de 27 de abril, con notable flexibilidad de criterio, ha declarado que 'la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica, como documentación de un acto sumarial previo'. También se ha pronunciado, estimando que 'para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio.' En el presente juicio estas transcripciones, aparte de ser expresamente significadas como prueba documental, como hemos dicho, fueron exhaustiva y repetidamente introducidas en el juicio mediante la referencia a sus apartados más relevantes tanto a los considerados interlocutores como a los agentes policiales encargados de la investigación que, a su vez, fueron complementando esta información con datos e informaciones, obtenidas mediante otras fuentes de investigación.

Evidenciándose en el caso de autos, la importancia de este medio de prueba para acreditar los ilegales manejos y la interconexión de los acusados que posibilitaron finalmente la incautación de distintas partidas de droga.

4º.- Por último, el Tribunal ha valorado las declaraciones de los acusados que así lo hicieron de forma voluntaria a las preguntas en exclusiva de sus defensores, y así, a excepción de Isaac - quien no reconoció el comportamiento imputado, manifestando ser consumidor prácticamente diario de cocaína-, Lucas que se acogió a su derecho a guardar silencio en su totalidad-, y Humberto, quien manifestó que el hachís que le fue incautado era para su consumo, el resto de los acusados admitieron limitadamente la acusación por tráfico de estupefacientes, si bien negaron pertenecer a grupo criminal alguno, y en el específico caso de Herminio y Trinidad, igualmente negaron haber intentado introducir en el mercado legal los flujos monetarios señalados por la acusación con la finalidad de ocultar su procedencia, siendo valorado el testimonio pericial propuesto por su defensa.

Y si bien es cierto que el silencio de los acusados no puede ser interpretado en su contra, como señala la STS 11-2-2009, 'es claro por ser incompatible con el derecho a no declarar contra si mismo que la condena no puede basarse en la falta de explicación del acusado sobre los hechos que se le imputan, pero cuestión distinta es que excepcionalmente pueda tener un significado corroborador respecto de hechos acreditados por otros medios (en este sentido la S.T.S. 945/08, con cita de nuestros precedentes, SSTC y S.STDH, casos Murray y Landrove)» (FJ 1.°)'. Así no se ha valorado en su contra el silencio de los acusados a las preguntas del Ministerio Fiscal, pero la persistencia, tenacidad y claridad de los testimonios de cargo de los agentes de la Guardia Civil en orden a sus movimientos, de las conversaciones transcritas y acotadas y finalmente de la ocupación en su poder, de forma mediata e inmediata, de una cantidad de droga no son puestos en ningún momento en evidencia por los acusados para contrarrestar dicha persistencia o las explicaciones por ello dadas no son en modo alguno plausibles, de hecho, ello es admitido así modifican sus conclusiones finales.

SEGUNDO.- Calificación de los Hechos.-

De acuerdo con los criterios de la acusación, en la forma, participación y autoría que expondremos a continuación, los hechos enjuiciados y con relación a los sujetos responsables son legalmente constitutivos de

A ) Un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a salud (cocaína), del art. 368) del Código Penal, en cantidad de notoria importancia del art. 369.5º C.P. .

B) Un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a salud (cocaína), del art. 368) del Código Penal

C) Un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a salud (hachís), del art. 368) del Código Penal,

D) Un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a salud (hachis), del art. 368) del Código Penal en cantidad de notoria importancia del art. 369.5º C.P. .

E) Un delito de pertenencia o integración a GRUPO ORGANIZADO previsto y penado en el art. 570 ter (L.O.5/2010, de 22 de junio) del Código Penal.

1º.- Respecto del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tipo básico, de sustancia que causa grave daño a la salud.- Nos encontramos con unas conductas tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud, tanto su transporte (caso de Herminio) como la tenencia para su ulterior venta (caso de Herminio y Isaac, pues el acopio a él hallado excede el propio y común de un consumidor), ya que el objeto material del delito es principalmente cocaína. Queda acreditado que Herminio posee el dominio principal de la totalidad de esta sustancia, los dos paquetes a él hallados de forma directa y la cocaína encontrada a su tío Isaac, pues este la posee bajo su supervisión, control y dirección. En el precepto penal que define el delito, se sanciona todo acto de cultivo, elaboración o tráfico, así como cualquier acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean para aquellos fines. En el presente caso se concreta el delito en la modalidad tráfico de cocaína. Sustancia estupefaciente, la cocaína, en la que concurren todos los criterios que los protocolos internacionales emplean para sostener esta calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que genera en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia ( STS 22 de diciembre 2003), por cuanto que la sustancia intervenida a los acusados, 'cocaína', siempre ha considerado a la 'cocaína' entre las denominadas vulgarmente 'drogas duras', y aparecen incluidas en las listas I y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de 1961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1972 y conforme al texto de 1975, (como señalan las SSTS 29 de Marzo de 1995 y 11 de Marzo de 1999), que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el art. 96.1 de la Constitución. Así, la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas -«la toxicomanía»- «constituye un mal grave para el individuo que entraña un peligro social y económico para la humanidad»; el Convenio sobre uso de substancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacía eco de «los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias»; finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico «representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad». Entendemos que Isaac, pese a la colaboración estable y duradera con su sobrino Herminio, solo cabe imputarle el tipo básico del tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, pues no existe prueba que lo conecte con la droga hallada en poder de Herminio.

B) Un Tipo agravado de DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a salud (cocaína), del art. 368 del Código Penal, en cantidad de notoria importancia del art. 369.5º C.P. respecto de Herminio.

Como ya se ha anticipado, especial mención es la relativa a la aplicación de subtipo agravado, por notoria importancia ( artículo 369.1.5 del Código Penal), a partir del contenido de la analítica sobre la droga y su porcentaje de riqueza. Desde este instante afirmamos su concurrencia para el comportamiento de Herminio, al sumar ambas cantidades. Aunque la partida a él intervenida en ambos sacos de pienso no llegue sino a 744 gramos de cocaína pura. Efectivamente, este tema también ha sido frecuentemente tratado en las sentencias de las Audiencias Provinciales e incluso de manera tangencial en alguna resolución del Tribunal Supremo ( ATS 21 de junio de 2006). Entre otras muchas podemos remitirnos a las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 3ª) 332 y 333 de 1 de julio de 2008 , 12 de mayo de 2008 ( Sec. 15 ª), 25 de abril de 2007 ( Sec. 23ª); Barcelona (Sec. 10ª) sentencia de 12 de noviembre de 2007 ; Zaragoza (Sec. 1ª) sentencia de 24 de febrero de 2006 ; Baleares (Sec. 2ª) sentencia de 24 de febrero de 2006 ; Málaga (Sec. 1ª) sentencia de 21 de junio de 2004 . En todos estos pronunciamientos se aborda la cuestión de los porcentajes de desviación en estas analíticas, aplicándolos, como no podía ser de otra forma, en sentido más favorable al imputado. En cada uno de los casos citados se aplica la reducción derivada de este margen de error, fijándose las consecuencias penales a partir de la consideración de este límite inferior. En consecuencia, a los porcentajes reflejados en la analítica de la droga se les debe aplicar una reducción del 5%, tal y como ha definido reiteradamente el autor del informe más favorable a los acusados, obteniéndose con este resultado una cantidad de droga, en términos de pureza, de 740,40 gramos, cuantía que no superaría el nivel de las quinientas dosis de consumo diario, equivalente en la cocaína a 750 gramos, que según el criterio del Tribunal Supremo (sentencias de 6 de noviembre y 12 de diciembre de 2001) permite la aplicación de la notoria importancia. Pero como hemos anticipado, tal cuestión carece de relevancia práctica y transcendencia punitiva para Herminio, pues suya es también la cocaína hallada en poder de su tío Isaac, los 140'73 gramos de cocaína, con una riqueza del 79'48%, que hacen un total de 111,85 gramos de cocaína pura, y sumada a la anterior supera los 852,2515 gramos de cocaína pura. Pues incluso, en los supuestos de distintas partidas, la Jurisprudencia es proclive a la suma de las distintas partidas incautadas, (así ya desde las SSTS 432/00, de 18 de marzo 212/de 22 de febrero etc.), siempre previa corrección proporcional, debiendo deducir las impurezas, puesto que el bien jurídico es el daño que puede producir a la salud de los consumidores, y es lógico que se atienda a tan sólo a la droga pura objeto de tráfico, y sobre este presupuesto vemos que las partidas sumadas que cabe imputar al grupo en sí sobrepasan la notoria gravedad o importancia, como se razonó anteriormente. Y es que dicha cantidad superada de los 750 gramos, es la tomada en consideración para valorar esa circunstancia por el Tribunal Supremo a raíz del acuerdo del Pleno de su Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 para la aplicación del artículo 369.1.5ª del Código Penal.

C) UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA del artículo 368.1 CP, en su modalidad de sustancias que NO causan grave daño a la salud, respecto de Jenaro, Leandro, y Humberto, pues aun estimando la integración de Jenaro y Humberto en el grupo criminal, no cabe conectarlos con la droga hallada en poder de Lucas.

D) Tipo agravado de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA del artículo 368.1 CP, en su modalidad de sustancias que NO causan grave daño a la salud del art. 369.1.5ª del Código Penal (cantidad notoria importancia), de aplicación a Lucas ( así como a Herminio, absorbido por el tipo anterior de sustancia que causa grave daño a la salud). Debido a que la cantidad que le fue aprehendida, superaba los módulos fijados jurisprudencialmente, tal y como señala el TS en su Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, que fijó para el derivado del cannabis, presentación en forma de hachís, los dos kilos y medio, la cantidad a partir de la cual debe operar el subtipo agravado ( STS 714/2017, de 16 de noviembre, para el que basta el dolo eventual).

E) Integración o pertenencia a GRUPO CRIMINAL del art. 577 ter del Código Penal, respecto de Herminio, Jenaro, Lucas y Humberto en cuanto que han venido siendo durante un periodo dilatado de tiempo una agrupación de personas y han tenido por finalidad cometer delitos de tráfico de drogas con distintas funciones, estando todos ellos vinculados para el logro de tal fin a través de la figura de Herminio de forma habitual, con conocimiento de la existencia de distintos colaboradores de éste en otras funciones, como la de recaudación, si bien solo respecto del hachís, pese a que no exista contacto personal entre los integrantes del mismo ni se ha constatado la presencia de todos en todas y cada una de las infracciones que al mismo se atribuyan, de ahí que se le atribuyan delitos concretos contra la salud pública en razón de las drogas a cada uno hallada, a excepción de a Herminio, el cual da unión al grupo.

Y es que hemos de recordar la exposición de motivos de la LO 5/2010 al señalar que 'La estructura de las nuevas infracciones responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas'. La Jurisprudencia ha ido perfilando los requisitos en uno u otro supuesto y así las sentencias 513/2014 de 24.6 , 371/2014 de 7.5, señalan que la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.

El art. 570 bis define a la organización criminal como: ' La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'. Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'.

Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos. Por tanto el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas (hoy delitos leves), son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

En el mismo sentido, y con clara proyección al presente supuesto, el Auto del TS 128/2016, de 14 de enero, el cual con cita de la STS 289/2014, de 8 de abril, señala que la pertenencia al grupo criminal al que se refiere el art. 570 ter del CP, exige una actuación concertada de más de dos personas, concebida para la perpetración de delitos. El precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada una de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados será la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación. Y a diferencia de la organización criminal - art. 570 bis 1, párrafo 2º CP - que exige para su afirmación la existencia de un 'grupo estable o por tiempo indefinido', el grupo criminal debilita ese elemento sustituyéndolo por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita- y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones'.

Debiendo igualmente distinguirse de la mera codelincuencia, tal y como resalta el STS 429/2020, de 28 de julio, al afirmarse que 'el grupo criminal requiere exclusivamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. Si bien la jurisprudencia ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra configurada por varias personas coordinadas que integran un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia, por hallarse integrada por más de dos personas y no haberse formado fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito. El conocimiento entre sus distintos miembros no es éste imprescindible, siembre que se trate de personas conscientemente integradas en la misma estructura plural, aun difusa, dotada de una cierta estabilidad'. (797/2017, de 11 de diciembre ; 399/2018, de 12 de septiembre).

Y pese a que como ha dicho el TS, no es descartable, en fin, la promoción o integración en un grupo criminal para un proyecto concreto, no se ha de olvidar que la comisión concertada de delitos -pese al plural empleado- puede ser el fin que inspire la creación del grupo o el objeto -sólo uno- que justifique su existencia. Y es que como reconocen las STS nº 855/2013 y 950/2013, tales tipos reconocen 'por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a éste prácticamente vacío de contenido'. Y así en la STS 950/2013 se dice que 'El grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente definida', y en la STS nº 1035/2013, de 9 de enero de 2014 , se rechaza la existencia de una organización criminal argumentando que 'no se aprecia en cambio que se éste ante un grupo de personas que se encuentre configurado mediante una estructura de notable complejidad y con una distribución específica de funciones que permita hablar de una auténtica organización delictiva, y mucho menos si atendemos también a los medios específicos con que cuenta'

El grupo se perfila como figura residual respecto a la organización. Ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos. La organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. Recordando

la STS 682/2019, de 28 de enero de 2020, 'se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión'.

En este caso, tal y como ha resultado acreditado, Herminio ha conseguido tejer una red de colaboradores que atendiendo a sus directrices, y aunque se observa que él finalmente depende de alguien, lleva a cabo actuaciones estables de distribución de sustancias estupefacientes con estos colaboradores estables, abastece al vendedor último que atiende a la venta de menudeo, y usa de los mismos canales de distribución de la droga para canalizar los flujos de dinero. No cabe duda que Herminio, con el apoyo estable e incondicional de Jenaro y Lucas en la Isla de La Palma, distribuye hachís con la colaboración estable de Humberto, quien atiende al consumidor final y rentabiliza a aquel, a través de Jenaro, los beneficios de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud. En ninguno de los acusados existe una colaboración puntual que justifique la degradación a mera codelincuencia anecdótica. Por otro lado, Herminio se apoya en su tío Isaac en la Isla de Gran Canaria para distribuir la cocaína. Notas de permanencia y estabilidad, y cierto reparto de tareas que afloran con meridiana claridad de las conversaciones interceptadas y de las que son buena muestra las acotadas por el Ministerio Fiscal. Estructura pues personal estable y grupal que atiende a la distribución de sustancia y finalmente a la venta al menudeo en diferentes puntos de venta a las personas que acuden, teniendo un canal o fuente común de abastecimiento que proporciona Herminio. Entendemos pues, que la existencia del grupo criminal queda perfectamente delimitada, a través de esa acción coordinada que consigue tejer en dos zonas geográficamente localizadas en la Isla de La Palma y la Isla de Gran Canaria (en concreto en Ingenio), en los términos analizados.

Respecto a la alegación por prácticamente todas las defensas de que no consta que los distintos integrantes del grupo se conocieran entre sí, tal conocimiento - ha dicho con reiteración el TS- no es imprescindible, siembre que se trate de personas conscientemente integradas en la misma estructura plural, aun difusa, dotada de una cierta estabilidad. Los acusados indicados saben que se recibe la droga de Herminio y a él deben de canalizar los ingresos, cualesquiera sean los que intervienen, teniendo este cometido bien el propio Herminio, bien Jenaro por encargo conocido de Herminio, de modo que los acusados (al menos Herminio, Jenaro, Lucas y Humberto), conocen inevitablemente que otras personas asumen cometidos en relación a la misma, lo que es suficiente para colmar el elemento subjetivo del tipo previsto en el artículo 570 ter, tal y como ha señalado el TS. Que cada miembro no sepa exactamente quienes son los demás, ni su número exacto, siempre que rebase el de dos, no excluye el mismo.

La integración en el grupo y actuación concertada de Herminio y Jenaro es evidente, son múltiples las conversaciones de ellos donde se evidencia ese reparto funcional y su proyección a terceros. Así cabe señalar la conversación nº 1) de 10 de junio, a las 02:33:16 donde le viene a decir Herminio a Jenaro que mañana va a Tenerife y que recoja todo, haciendo referencia a que recaude, o la nº 2, de 18 de junio cuando Jenaro le dice a Herminio que va a hablar con la gente, a ver cómo va, estos días no los he visto.están contentos y sacando, pero no he ido a recoger nada de lo nuevo, tengo lo viejo.de lo viejo la mitad, la mitad y los mil.. jactándose Herminio de que están muy fuertes y con medidas de seguridad en cuanto cambio de números. Y en un momento dado le pide el número del ' Chiquito' que es Lucas, para que 'te de un dinero ahí, que tiene que darme, para que no se lo gaste', facilitándole Herminio el número y diciéndole que así va tiro hecho. O la conversación nº 45 de 25 de octubre en la que Herminio le pregunta si todo va bien. y que mire a ver, que en dos semanas está él ahí, que se ponga las pilas. O en la conversación nº 52 de 8 de noviembre a las 23:22:58 cuando Herminio le pregunta como va todo, y Jenaro le informa que el 'duro no lo quieren' pero él le dijo que sacar hay que sacarlo (por lo que se refiere a sus colaboradores en el menudeo) y también le informa Herminio que estará el fin de semana, aludiendo al logotipo del 'león', por lo que toda la conversación gira en torno a las instrucciones para sacar al mercado el hachís. O la conversación nº 102 de 21 de diciembre a las 17:06, en la que Jenaro le da cuenta de las gestiones de recaudación, el dinero que tenían, y finalmente Herminio le dice que al día siguiente vaya a dar un dinero a otra persona con instrucciones, o la nº 103 de 20:56:02 de 21 de diciembre, cuando le dice que alguien le debe tres, que se hable con él para ver si los tiene, hablando de recaudación en esa y en las siguientes nº 104 y 105 de 22 de diciembre, reconociendo finalmente Jenaro en el plenario a preguntas de su defensa que efectivamente se dedicaba en ese periodo al tráfico de sustancias estupefacientes.

Respecto de la Lucas, la relación con el grupo se infiere de ese encargo donde Herminio le facilita el número para que le dé el dinero a Jenaro, siendo varias las conversaciones interceptadas que evidencian las directrices dadas por Herminio a Lucas antes de serle incautada la partida de 21 kgs, así las conversaciones nº 4 de 11 de junio cuando Herminio le dice que en la semana que viene lo suyo, o la conversación nº 5 de 14 de junio a las 22:17, cuando Herminio le advierte que 'saque lo que tenga en su casa y que lo guarde pa ahí', refiriéndose a que le esconda el hachís por una información, y ello como una orden. O la conversación nº 6 de 16 de junio, donde Herminio le pregunta como esta la cosa por ahí, y le informa que 'hoy sale el superior', pidiéndole Lucas que le llame para recoger aquello (herramienta), sin duda alguna refiriéndose a una nueva partida de hachís que le mandaría Herminio. La conversación nº 7 de 19 de junio, en similares términos, y Herminio le pregunta sí todavía le queda, y en un momento de la conversación, en el que se dirige por su apodo, ' Chiquito', le dice que solo le tiene que dar a la gente que le paga, a Cecilia y a la otra gente, pues Lucas se le queja que le deben dinero, y que se verán el fin de semana. O la instrucción que le da en la conversación nº 8 donde le dice que esa noche le lleva algo más. Son igualmente muy ilustrativas de dicha relación de dependencia las conversaciones que tienen lugar los días 21 a 27 de julio entre Herminio y Lucas, su mujer Emma, y la pareja sentimental de Herminio, que vive en La Palma, Natalia, y que se contienen en las conversaciones 11 a 19, pues la primera, a las 13.43:06 del día 21 de julio de 2017, Herminio le llama y le pregunta si todo va bien, y Lucas le responde que no quiere hablar mucho por el móvil, a continuación Herminio llama a Natalia y le advierte que no hable por el teléfono, hay dos llamadas más donde Lucas no contesta, hasta la efectuada a las 13.55:38, en la cual Herminio le pregunta donde está, y Lucas le responde que llegando a los Llanos, pero parece que no quiere hablar. Después hay varias llamadas fallidas, hasta que a las 16:58:22 Herminio llama a Emma, mujer de Lucas, y esta le dice a Herminio que lo cogieron. Que llegó a casa y estaban allí esperando la orden para el registro y él detenido, y Herminio le dice a Emma que le llame de otro móvil. A las 17:01:47 Herminio habla con su pareja Natalia y le comunica que han cogido al Chiquito con un paquete, que el paquete era de él y no sabe si embarcar e ir para La Palma. En la llamada nº 16 de ese mismo día 21 de julio, Emma explica a Herminio las circunstancias en las que se encuentra Lucas. Herminio se preocupa por Emma y le ofrece dinero y un abogado.y preocupado le dice que quizá esos cabrones vengan a por él. Las siguientes conversaciones de los días 22, 26 y 27 de julio entre Herminio y Emma giran en torno a la ayuda con dinero de Herminio a Emma y a Lucas. De modo que la integración de Lucas en el grupo criminal es clara y evidente, hasta el punto que puesto en libertad provisional, tal y como se desprende en la conversación nº 22 de 7 de agosto, lo primero que hace es hablar con Herminio, pues este le dice a su esposa Emma que en cuanto salga le diga que lo llame.

Respecto de Humberto, ' Chispas', su integración en el grupo criminal la apreciamos también como evidente. Queda acreditado que Herminio le abastece de hachís y que Herminio comisiona a Jenaro para cobrarle, de modo que Humberto conoce el entramado delictivo del grupo con el que se concierta, pues nadie entrega un dinero producto de la droga sino tiene la certeza del que el receptor lo va a entregar al jefe o propietario de la droga. Queda pues acreditado el concierto de Humberto con, al menos, Herminio y Jenaro, aportándole Lucas a Herminio un segundo número telefónico del acusado. Así se infiere de las conversaciones telefónicas interceptadas, y en concreto el día 25/12/2017 (Conversación nº 109) Herminio mantuvo una llamada a las 20:09:36 con Lucas para pedirle el número de el ' Chispas', apodo policial de Humberto; y, más tarde, ese mismo día a las 20:36:52 Lucas le mandó por 'SMS' a Herminio el número del ' Chispas' siendo este el NUM040 ( acotado como nº 110). Con posterioridad, el día 25/12/2017, a las 23:08:53, Herminio mantuvo una conversación ( la conversación nº 111) con Jenaro en la que este último le dice que no va a ir a Mirca (refiriéndose al lugar donde vive el ' Chispas'), y Herminio le da instrucciones para que vaya más tarde a casa de ese. El día 26/12/2017 Herminio habló con el ' Chispas' (conversaciones nº s 112 y 113) para preguntarle si le podía mandar a alguien para cobrarle cierta cantidad de dinero, a las 13:12 horas. El ' Chispas' le dijo a Herminio que ya tenía que haber venido. A las 13:37:34 Herminio recibió llamada de el ' Chispas' usando otro número SIM, y en dicha llamada ambos hablaron en clave, refiriéndose Herminio a dinero cuando habla de mojos rojos: Herminio le pregunta si tiene mojos para él. Posteriormente ese mismo día Herminio mantuvo conversación (la nº 114) con Jenaro a las 17:18:45, en la que le dijo que el ' Chispas' tiene 'DOS'. Utilizan un lenguaje convenido para ocultar referirse por el contexto a 2 mil euros que posiblemente el ' NUM027' obtuvo de la venta de droga y que se los va a hacer llegar a Herminio para que este salde una deuda. Tal interpretación policial la entendemos correcta y acertada por el contexto, pues entre los investigados no existen otras relaciones. Por último, es de destacar que en esa llamada Herminio y Jenaro hablan de cuando el primero de ellos va a traer sustancia estupefaciente a la isla de La Palma. ' Herminio le dice que tranquilo, Jenaro le indica que si fuese para fin de año y Herminio le contesta que llega pero que no esté hablando eso por aquí, que esté tranquilo'. Precisamente es en la conversación nº 107 efectuada el 23 de diciembre a las 16:28:19 donde queda claro el encargo de Herminio a Jenaro , pues este le dice no ha conseguido localizar al NUM027, que ha ido a casa le pita y no sale, pero tiene los coches. Herminio le insista que siga pasando pues le hace falta eso (dinero), y que si sabe donde es Mirca para que lo lleve al supermercado, dándole en la conversación nº 109 la ubicación: Herminio la realizó a Jenaro el 22 de diciembre de 2017 a las 00:29:39 y Herminio le indica a Jenaro que el ' Chispas' tiene una tiendita en Mirca, que su casa es encima del supermercado de la curva, pero que la tiendita es dentro de las BARRIO000 primero a la izquierda al fondo y luego a la derecha. Luego la relación con Jenaro no es esporádica de un día, ya que tal y como se desprende de la conversación, Jenaro solía localizar al Chispas para sus manejos ilegales en su domicilio, y es al no encontrarlo ahí que se le busca en la tienda.

Sin embargo, respecto de Leandro, la única relación con el citado grupo es la venta de hachís con los logotipos 'león' y 'gordo' a que hacen referencia las conversaciones a él interceptadas, el cual es un débil indicio habida cuenta que el uso de tal logotipo no conlleva per se la incorporación a un grupo criminal, pudiendo incluso abastecerse el acusado de una sola persona, siendo así que la investigación policial sobre él, iniciadas a raíz de la denuncia de su ex pareja, arrojó indicios evidentes de estar dedicándose a la venta del menudeo de hachís (son muy elocuentes las conversaciones seleccionadas con los nº s 118, 119 y 120 de 29 y 30 de diciembre), así le llamaban al NUM041, (cuyo usuario es el acusado, constando en el Equipo Viogen -violencia de género- del Puesto Principal de Los Llanos de Aridane como teléfono de contacto de Leandro, siendo este un VIGILADO VIOGEN), y quedaba con el comprador, 'para lo mismo de siempre2¿tienes algo hoy ahí o no? Sí en casa .lo que tengo cortado ahora es león'¡ ¿para ti el mejor que está, el 'león' o el 'gordo'?...Para mi me gusta más el león.quedando a continuación para hacerle la entrega, o las conversaciones seleccionadas con los nº s 129 a 147 de los días 2 a 18 de enero de 2018 , ¿tu que quieres 25 euros?...no cortado no tengo, o medias o enteras , o lo llaman diciéndole que pasaran por casa, preguntándole Leandro que cuanto quería, respondiéndole el interlocutor que diez para echar el fin de semanas ..), pero sin una constancia clara y evidente con el señalado grupo, de hecho no existe conversación alguna interceptada que así lo atestigüe sin género de duda, y la única vinculación lo es tras un seguimiento efectuado a Herminio el 9 de noviembre de 2017, en que Herminio acude a la Isla de La Palma y se dirige al municipio de El Paso, entrevistándose con una persona, que presuntamente era Leandro, pues lo fue en los exteriores de la casa de su madre (C/ DIRECCION001 nº NUM013 de El Paso). No existe prueba alguna de actuación concertada con el resto de los acusados, ni siquiera para recaudar el dinero.

Tampoco la integración de Isaac en el grupo criminal se nos presenta como evidente, y el principio in dubio pro reo lleva al Tribunal a estimar que no queda acreditada, pues de la prueba practicada, esencialmente las escuchas telefónicas, se evidencia un claro concierto entre Isaac y su sobrino Herminio para el almacenamiento y distribución de sustancia estupefaciente, tanto hachís como cocaína, pero no aparece acreditado, ni siquiera a través de Herminio, concierto con los demás acusados para tales manejos ilegales. De las continuas llamadas de Herminio a Isaac, se desprenden las instrucciones que le da en orden al almacenamiento, distribución, y petición por su parte de 'pienso', en ese lenguaje convenido. Así en la conversación 30 de 11 de octubre, Isaac le pide que le traiga, y en un momento dado le dice que tiene el bicho metido y quiere algo, con referencia a su toxicomanía. En la llamada nº 32, a las 11:52:07 de 14 de octubre, Herminio le pide cuentas: pregunta por la sustancia, cómo está, cuanto se llevó, con referencia a un tercero, y cómo pago, dándole a continuación instrucciones acerca del precio que ha de poner, pues si se lo da a cincuenta cómo va venderlo a cincuenta, cómo ha de venderla, qué cantidad etc, o la conversación nº 33, en la que igualmente le rinde cuanta de lo vendido y pagado. O le dice en la conversación de 35 a las 21:46:26 del 15 de octubre, que le va a mandar a Valle para que le de cinco a cincuenta y que se lo de fiado, a continuación Herminio habla con Valle y le dice que va a triunfar. Orden de entregas de sustancia fiadas que se reiteran, como la que se desprende de la conversación nº 100 de 16 de diciembre ('déjale dos sacos de pienso entero que él arregla conmigo'.). O la llamada nº 42, de 18 de octubre, a las 22:32:36 donde Herminio le pregunta si vino y le dio, y si le pagó, o en otra , la nº 43 donde Herminio le dice que no le venda mucho no vaya a liarla, y Isaac le dice que este chico siempre es con dinero, o de la conversación nº 46, de 23:44:09 de 26 de octubre, donde Herminio tras preguntarle sí le pagó Valle, le pregunta a Isaac sí le queda y Isaac le responde que le trajo un montón.No siendo ajeno Isaac a los manejos de Herminio con el hachis como se desprende de la conversación nº 47, cuando Isaac le pregunta si ¿de lo otro tiene arriba?, y Herminio a su vez le dice ¿de lo marrón?, contestándole Isaac que sí.. Incluso parece que ambos, Isaac y Herminio comparten depósito, pues ambos cogen del mismo lugar, así en la conversación nº 48 de 28 de octubre a las 14:16 al final, tras hablar de entregas a terceros y de dinero, así como de lo que queda de sustancia, Herminio le dice 'no cojas mucho que ese me hace falta a mí, eh' y Isaac le dice que solo va a coger uno. Refiriéndose en la conversación nº 49 a sacos de pienso, y donde los tiene guardados. Precisamente el término 'saco de pienso' es utilizado en varias conversaciones para referirse sin duda usando ese lenguaje convenido a sustancia estupefaciente, unas veces cocaína y otras hachís, no en vano, a Herminio le sorprenden con la cocaína en dos sacos de piensos precintados en la isla de La Palma, cuando en la conversación 80) de 26 de noviembre a las 12:48:36 en la que Isaac le dice que le hace falta sacos de pienso.del purina ese 'blanco'.pa no quedarme votado, explicándole que ayer fue a llevar a calero, y que Valle también vino a llevarse. Herminio le dice que está esperando más .se espere que el miércoles va él. Del mismo modo esa interrelación de abastecimiento se infiere de la conversación nº 94 de 6 de diciembre a las 18:37 cuando Herminio le pregunta cuanto hay pa mi más o menos o menos, y Isaac le dice que hay separado un montón.tres mil y pico. En una conversación de 30 de noviembre (conversación 83) Herminio le pregunta a su madre si su padre le mandó eso, pues no le ha llegado a La Palma, quejándose Herminio que le habían robado, afirmando la madre que el padre lo dejó en el camión, y en las conversaciones siguientes (las nº s y 85 y 86 ), se insiste en que le han robado en camión ( de la cabina del camión hablan en la conversación 92), y calcula unos veinte mil euros. Queja que comparte en la conversación nº 88 de 30 de noviembre a las 18:24:02 con Isaac, en la que Herminio le participa esta queja de la pérdida de la caja, 'veinte mil pavos'. La relación de Herminio con Isaac es continua, y a través de él distribuye a otros, como frecuentemente pasa con Valle, dándole cuenta de cuantos se llevó, si le pagó etc (conversación nº 91 de 1 de diciembre), llegando a hablar en la conversación 99, de 15 de diciembre, de la calidad de la sustancia, pues Edemiro le dice a Herminio que le salió y que aparte se hicieron dos saquitos y salió cuatro, que está mejor, y que le gustó más ese pienso que el otro. De modo que la coautoría en el tráfico de cocaína entre Herminio y Isaac es clara y palmaria, pero dicha claridad no puede con relación a los demás.

Por las razones que se mencionan a continuación, al abordar su participación en los hechos imputados, no se examina la hipótesis de la acusación en torno a la integración de Trinidad en el grupo, al no existir prueba sobre la misma.

D.- Blanqueo de capitales.- Por el Ministerio Fiscal se acusa a Herminio y Trinidad como autores de un delito de blanqueo de capitales tipificado en el artículo 301.1 del Código Penal, a aquél por rentabilizar las ganancias del tráfico de estupefacientes (como modalidad de autoblanqueo) a través de la tienda de piensos que regentó a partir de septiembre de 2017, y por la adquisición del la vivienda formalmente a nombre de Trinidad, en concreto por la entrega de 17.000 euros iniciales y el abono de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario, mientras que la participación de ella, se limitaría, en la hipótesis de la acusación, a colaborar de forma consciente en dicha adquisición formal de la vivienda a sabiendas del origen de los fondos.

1º.- En esta disposición penal se sancionan actividades económicas relacionadas con el blanqueo de capitales, así la adquisición, conversión o transmisión de bienes, a sabiendas de su origen en un delito, o la realización de cualquier acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.

Está ya fuera de duda, y en relación con el primero de los acusados, la posibilidad de punición del autoblanqueo. Así la STS núm. 265/2015, de 29 de abril, señalaba que el tipo penal sanciona específicamente el autoblanqueo, es decir el blanqueo de ganancias que tengan su origen en una actividad delictiva cometida por el propio blanqueador. Sobre esto no puede caber duda alguna, pues en primer lugar la doctrina jurisprudencial ya lo venía entendiendo así, (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 18 de Julio de 2006 y SSTS núm. 960/2008 de 26 de Diciembre y núm. 313/2010 de 8 de abril, entre otras), y en segundo lugar el Legislador lo recalcó y precisó, precisamente para solventar la polémica doctrinal existente, en la reforma de 2.010 del Código Penal (LO 5/2010, de 22 de junio) incluyendo expresamente en el art 301 CP una doble modalidad de blanqueo, según la actividad delictiva haya sido cometida por la propia persona que realiza la actividad de blanqueo o por cualquier otra, pero en todo caso 'la adquisición, posesión, utilización, conversión, transmisión o realización de cualquier otro acto...ha de serlo para ocultar o encubrir el origen ilícito de bienes procedentes de una actividad delictiva'.

En la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando la sentencia la Sala Segunda de 19 de mayo de 2017, se determinan como elementos esenciales del blanqueo, en primer lugar, la existencia de bienes procedentes de un delito; en segundo, una conducta de las descritas en el artículo 301.1 CP; en tercero, que el acto tenga por finalidad ocultar o encubrir el origen ilícito del bien o ayudar al autor del delito antecedente a eludir las consecuencias legales de sus actos; y finalmente, la existencia de dolo o imprudencia grave.

En general, al valorar la concurrencia de estos requisitos, se plantea el problema de la concreción del concepto de actividad delictiva previa, en relación con el origen de los bienes blanqueados ( STS 16 de noviembre de 2016). Por otra parte, también se ha considerado que la condena por un delito de blanqueo de capitales no requiere la descripción detallada de la previa actividad delictiva ( STS 26 de abril de 2017). Además, como consecuencia lógica de las dificultades probatorias, se llega a considerar que la prueba indiciaria resulta un recurso necesario en muchos de estos casos, si bien no puede obviarse que, por esta vía, habrá de llegarse al mismo grado de certeza al que hubiera podido alcanzarse mediante prueba directa. Al respecto de esta delicada cuestión, sobre la determinación y prueba del origen ilícito de los bienes, en fecha más reciente, la sentencia del Tribunal Supremo 256/2018 de 29 de mayo, basándose en otros precedentes, ha considerado que no puede llegarse a soluciones desmesuradas en cuanto a la determinación de esta actividad delictiva previa y de su relación con el origen de los bienes.

2º.- El primero de los elementos típicos, existencia de bienes que procedan de una actividad delictiva, constituye el principal objeto de debate en este proceso. Este dato es trascendente para la tipificación del comportamiento del acusado como blanqueo de capitales del artículo 301 del Código Penal. Debe quedar probado con certeza, ya sea mediante prueba directa o por indicios, que el dinero utilizado en los actos, identificados como blanqueo, tienen origen en una actividad delictiva, sin olvidar, como señala la STS 690/2015, de 27 de octubre 'la esencia del tipo es, por tanto, la expresión 'con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito', como hemos adelantado. Finalidad u objeto de la conducta que debe encontrarse presente en todos los comportamientos descritos por el tipo'. Según se cita en la sentencia 256/2018, la doctrina jurisprudencial, establecida entre otras en la STS nº 864/2016 de 16 de noviembre, determina que el origen delictivo de los bienes es evidentemente un elemento del tipo penal y que, como tal, debe ser objeto de la prueba, sin que al respecto rija ninguna regla especial. Aunque puede probarse por indicios, sin embargo, también se pondera que no es admisible una relajación de las exigencias probatorias, sino el mero recurso a otras fuentes de prueba que pueda llevar al siempre exigible grado de certeza objetiva preciso para un pronunciamiento penal condenatorio ( STS 220/2015 de 9 de abril). Desde este planteamiento, se ha considerado que el concepto de «actividad» delictiva, que introdujo en el art. 301 del Código Penal la Ley Orgánica 15/ 2003, no puede entenderse sino como un acto susceptible de ser tipificado como delito, aun cuando se admita que la condena por blanqueo no exige la previa condena del delito del que procede lo blanqueado. En suma, se afirma en el invocado precedente que estos datos deben configurar el hecho- causa de la obtención del bien blanqueado y ha de poder establecerse que, en efecto, tal hecho delictivo dio lugar a la obtención de un beneficio económico constituido por ingresos de capitales en el patrimonio del sujeto activo de dicho delito.

En el referido precedente (S 256/2018), se va más allá, al exigir que entre aquellos datos, se incluyan las referencias cronológicas y espaciales identificadoras que hagan posible la refutación de su afirmación como ocurrido. Así se considera que la remisión a una «actividad delictiva» inconcreta puede no satisfacer las exigencias de la presunción de inocencia. A partir de estas máximas, se avanza que para llegar a esta conclusión previa puede atenderse a diversos cánones valorativos, con remisión a los siguientes criterios: a) funcionalidad de los hechos determinados en condenas previas como fuente para la obtención de bienes de valor patrimonial; b) identificación del iter que conduce desde la comisión del delito hasta la disponibilidad de bienes por el acusado, como efecto de aquel; c) referencias cronológicas, en función del tiempo transcurrido entre los pretendidos orígenes del delito blanqueado y los actos blanqueadores; d) la razonabilidad de la alternativa propuesta por la defensa sobre el origen de estos bienes; e) inclusión en la relación de autores del delito, de los titulares de bienes de valor tal que no se adecua a su capacidad adquisitiva, sin que pueda obviarse que a esta situación puede llegarse por otras fuentes de ingresos, no precisamente delictivas; f) exigencia del elemento subjetivo del delito; g) delimitación de la conducta típica en supuestos de autoblanqueo, insistiendo que, en estos casos, como precisa el tipo, es necesario realizar actos que tiendan a ocultar o encubrir el origen ilícito de las ganancias.

3º.- En el presente caso, y respecto del autoblanqueo imputado a Herminio, el problema principal estriba en vincular el origen de determinados capitales con una actividad delictiva previa, así como identificar los flujos económicos con ese origen ilícito y periodos de tiempo. La hipótesis de la acusación centra la actividad delictiva de este acusado en el tráfico de drogas durante el año 2017, siendo así que el estudio patrimonial efectuado por los agentes de la Guardia Civil lo remontan al periodo que va de 2014 al 2017, constando un dilatada vida laboral e ingresos como trabajador por cuenta ajena. Se afirma que 'en los años 2014 a 2018 tuvo unos ingresos declarados de 38.868 euros, si bien en ese periodo le constan gastos sobre unos 131.591 euros, resultando una cantidad de 92.723 euros no justificados los cuales procederían de la ilícita actividad del acusado', y le imputa dos formas de autoblanquear, a través de la adquisición del inmueble a nombre de Trinidad, mediante el abono de 17.000 euros y el pago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario (unos 180 euros al mes) y abono de la renta del piso de El Paso por importe de 350 euros mensuales, y la actividad empresarial una vez que pasa a regentar la tienda de piensos en calle Juan Ismael nº 1 26 de la localidad de Telde (Gran Canaria) - que como cualquier negocio puede resultar idóneo a efectos de ocultar y encubrir cantidades obtenidas del tráfico de drogas - (pero cuyo origen se desconoce, pues no se indaga lo más mínimo si fue adquirida, traspasada, el precio abonado, si lo hubo, o fue por asunción de deudas etc, respecto del que tampoco se imputa), centrándose la acusación en el análisis en exclusiva de los ingresos en metálico realizados en la cuenta bancaria CaixaBank n.º NUM024 titularidad del acusado en periodo coincidente con la actividad delictiva investigada en concepto de 'tienda', concretamente desde el 6 de noviembre de 2017 a 16 de enero de 2018, por un montante de 34.680'45 €.

Sin embargo, y sin desconocer la aptitud del negocio para ser vinculado con el tráfico de drogas, (pues incluso la cocaína que se le incautó fue hallada dentro de dos sacos de pienso precintados que transportaba), pese al registro policial efectuado, no se incautó ni examinó la contabilidad diaria de la tienda, ni la caja o registro de la misma, ni de los terminales de tarjetas (PTV). Así lo reconoció el GC NUM036 encargado de tal investigación patrimonial (ratificando el informe obrante a los folios 3565 y ss al tomo manifestando que se ciñó al examen de la C/C en Caixabank, en concreto se hicieron constar los ingresos señalados en metálico bajo el concepto de 'tienda', así como ingresos y pagos que obraban en la AET de esos años, y las compras a proveedores empresarios, al recabar los modelos 347 que ascendían a unos 100.000 euros. Concluyendo en la investigación que existía un incremento patrimonial no justificado de unos 92.723 euros. Sin embargo, tales conclusiones se muestran alteradas y no pueden ser asumidas por el Tribunal al partir de datos insuficientes. Tal y como se hizo constar existe una imprecisión cronológica en los ingresos, pues el periodo se remonta a 2014, pero además no constan las ventas a profesionales, y así obran ventas por importe de unos 27.525,47 € a doña Eva (24.084,27 €) y a Miguel Ángel ( 3.441,20 €). Y tal y como señala el perito de la defensa (Dº Cosme, licenciado en ciencias económicas y empresariales, miembro del registro de economistas forenses, ratificándose en su informe obrante al Tomo XII folios 4931 y ss), es fundamental, para que no se vean alteradas las conclusiones económicas, saber el régimen tributario a que se somete el empresario, pues las declaraciones a la AET son distintas, y precisamente al someterse en este caso al régimen de estimación objetiva por módulos (que es indirecto y no real) no se tienen en cuenta en la información de la AET los ingresos reales, sino que lo que se controla es que el contribuyente no salte de tramo o tarifa (ello lo controla el asesor fiscal, colaborador de la AET), y solo se declaran a través del correspondiente modelo los que ascienden a un determinado importe. (El régimen de estimación objetiva es muy restrictivo, que excluye a los que alcanzan un determinado volumen de negocio. Solo los autónomos pueden tributar en este régimen. Con este régimen, se computarán la totalidad de las operaciones, exista o no obligación de expedir factura y las operaciones en las que exista obligación de expedir factura cuando el destinatario sea empresario o profesional). Nos señala el perito, que él solicitó del asesor fiscal - don Esteban, que es colaborador de la AET al firmar electrónicamente las declaraciones y modelos remitidos a la Administración, constando el abono de sus honorarios y el Modelo 111 - la información exacta de caja, y en ese periodo de tres meses le informa que existen 4800 operaciones al contado, respecto de quienes no tienen la consideración de empresarios, remitiéndole extracto en hoja excel de tales movimientos que incorpora al dictamen pericial. Cierto es que se trata de una documentación aportada por la parte, pero en principio no hay motivos para dudar de su manipulación, cuando ha intervenido un tercero con responsabilidad profesional. Explica la existencia de dos modelos, el estatal, modelo 347, y el autonómico, el 415, y aclara que el modelo 347 solo sirve para informar a la Agencia Tributaria Estatal de las operaciones con terceros en las que se hayan superado los 3.005,06 € durante el ejercicio anterior. De modo que el resto de las ventas (ingresos) no fueron consignados en el informe de la Guardia Civil. Incluso, aclara, en el informe aportado, a los folios 16 y 17, se hace constar ventas (ingresos) que suman 27.525 € declaradas en el modelo autonómico, que tampoco fueron tenidas en cuenta por la Unidad Policial investigadora. Termina por hacer una reconstrucción patrimonial con los datos facilitados por el asesor fiscal, donde se especifican ventas a empresarios, ventas diarias extraídas de caja y gastos, tanto de personal (cuatro empleados según los modelos 190, que es el resumen anual de las retenciones realizadas en el IRPF a los trabajadores vía nómina), y alquiler del local, concluyendo que el beneficio estimado obtenido en ese periodo es de unos 50.000 €, que sumados a los ingresos como trabajador por cuenta ajena contenidos en el informe de la Guardia Civil, unos 34.680 euros, alcanzaría el montante que constituye la hipótesis de la acusación (una cantidad de 92.723 euros). Por último destaca, que la cuenta corriente analizada era claramente una cuenta destinada al negocio, pues ahí se reflejan los pagos y transferencias a la TGSS, los impuestos trimestrales, el abono de los honorarios del asesor fiscal, el alquiler del negocio, las retenciones del modelo 115, ingresos en metálico de 'la tienda' etc.'es la cuenta de un empresario'.

No podemos pues dar por acreditado, dada la explicación y justificación plausible de los ingresos, la existencia del autoblanqueo a través del señalado negocio, por no ser concluyente la objetiva procedencia del dinero del narcotráfico, ni en el escrito de calificación se hace referencia a la adquisición del mismo.

4º.- Respecto de la adquisición de la vivienda de Trinidad y abono del pago de la renta, tampoco podemos dar por acreditada la hipótesis de la acusación, habida cuenta que la adquisición de lo que es la vivienda habitual de Trinidad, lo es por una cantidad moderada (56.000 euros), exigiendo el banco un desembolso inicial de un 20 %, que ascendería a 23.000 euros, la constitución de la hipoteca por el resto fue asumida por Trinidad. Siendo así, que Trinidad es una persona que tiene una amplia vida laboral de más de diez años, según el informe de vida laboral aportado, por lo que la capacidad de ahorro de 5.000 euros no es desorbitada, está en los parámetros normales. Esta fue también su explicación dada desde la instrucción sumarial cuando se le recibió declaración el 20 de mayo de 2019. No consta acreditado que Herminio atienda el pago de la cuota hipotecaria de 180 euros mensuales, y la suma de 17.000 euros que la hipótesis de la acusación imputa al blanqueo de Herminio y por ende a la actividad colaborativa de Trinidad, es explicada por la defensa a través de una escritura pública de reconocimiento de préstamo en efectivo (folios 5491 y ss del tomo XII), donde el notario hizo las advertencias legales del control de blanqueo de capitales, siendo un hecho cierto el otorgamiento de la misma por los intervinientes con capacidad para hacerlo y la fecha, como tal documento público, y que en todo caso explicaría ese flujo de dinero de 17.000 euros para pago de la vivienda ajeno al mencionado tráfico ilícito, excluyendo la participación activa de Trinidad en el delito de blanqueo imputado. No siendo las rentas mensuales por importe de 350 euros de la vivienda de El Paso, la vivienda por ella usada, sino por otra persona ( Natalia), que fue investigada a raíz de su relación sentimental con Herminio, pero contra la que finalmente no se ha dirigido acusación.

En realidad dos son las conversaciones que apoyarían la hipótesis de la acusación, y las dos las tienen una explicación plausible desde la defensa de Herminio. Se afirma en el plenario que él hacía las llamadas a la inmobiliaria y al banco pues entiende mejor las cuestiones financieras. Así la nº 41 de 18 de octubre de 2017, cuando sobre las 12:16:33 hors, Herminio habla con una tal Felicidad de la Inmobiliaria, para obtener de ella unos 'datos de la casa de su novia Trinidad', y esta le explica que debe dar un nº de cuenta por si el banco hace la devolución de la reserva caso de no aceptarse la operación, dando el nº de C/C que usa para la tienda de piensos y le recuerda que la oferta es de 57.000 euros. Dicha conversación en cierta forma confirma lo sostenido por la defensa, y es que Herminio le hace las gestiones a Trinidad, sin que el hecho de dar su C/C suponga tal finalidad de ocultación, pues ya hemos examinado que a través de la misma no ha quedado acreditado el imputado blanqueo de capitales. Y respecto de la segunda conversación ( la nº 65, de 7 de noviembre de 2017), que Herminio tiene con Abanca, tampoco podemos extraer una conclusión unívoca de dicha finalidad de ocultamiento, pues es igualmente una conversación informativa, donde el banco le comunica que la capacidad de endeudamiento de Trinidad es baja, pues su sueldo ronda los 800 euros mensuales, y por ello el desembolso inicial debe ser superior a los 5000 euros, alcanzando unos 18.500 euros, a lo que Herminio le pregunta sí la cuota de amortización bajaría, y así se le contesta (a unos 193 euros mensuales). El banco le emplaza a una reunión con Trinidad al día siguiente o bien que le explique él a Trinidad las condiciones, a lo que el acusado, entre risas, le dice que en realidad él pagaría. Expresión esta última vertida en un momento de la conversación de la que no puede suprimirse el ánimo, y este sin duda es de broma o jactancia. En todo caso tales explicaciones excluyen que el dinero intervenido a los acusados en el domicilio tenga un origen lícito, siendo producto del ilegal tráfico atribuido a Herminio.

El Tribunal, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, precisa emitir un juicio cierto sobre este requisito del tipo penal (origen delictivo de los capitales), resultando evidente que su indeterminación no favorece una declaración que satisfaga este presupuesto, por lo que el pronunciamiento ha de ser absolutorio para ambos acusados por este delito.

TERCERO.- Participación.-

A la vista de la prueba practicada podemos concluir, de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 del C.P., que Herminio, es autor de un delito ( B ) agravado de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, así como de un delito ( E ) de integración en grupo criminal del art. 570 ter 1 b), (par la comisión de delitos graves) y todo ello en los términos examinados en los anteriores fundamentos de derecho, a la vista de la valoración de su confesión y las innumerables conversaciones telefónicas interceptadas que se han expuesto y se exponen a continuación al ser relacionado con otros acusados en ese papel principal dentro de un grupo criminal con su especial la atribución a él de ambas partidas de cocaína.

Jenaro, es autor de un delito ( C ) contra la salud pública por tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud e integración en grupo criminal ( E ) del art. 570 ter 1 c) (para cometer delitos menos graves de tráfico de hachís). Ha resultado acreditado que este acusado es distribuidor de sustancia estupefaciente (hachís) perteneciente a Herminio, y que a su vez entrega a escalones más bajos a él, recaudando las ganancias, que posteriormente las hace llegar a Herminio; recibiendo instrucciones de este último sobre la manera de proceder respecto a la distribución de sustancia estupefaciente. Ello se plasma en diversas conversaciones, además de las señaladas, mantenidas entre Herminio y Jenaro los días 9, 10 y 18 de junio de 2017 (obrantes en las actuaciones), reflejándose en esta última como Herminio había estado reunido el fin de semana anterior con Donato y le había comentado los problemas que podría tener Jenaro con la justicia por haber sido denunciado a raíz de una paliza que se había dado a un vendedor ( Victor Manuel) por el impago de unos 20.000 € a raíz de un préstamo de 30 kgs de hachís fiado. En dicha conversación Jenaro muestra su preocupación ante la posibilidad de ser expulsado por el jefe de la organización criminal en la que se encuentra integrado (preguntándole a Herminio '¿y te dijo que me echaras de la empresa?'), y con el que Herminio mantendría contacto directo. En el registro que le fue practicado se le incautó cuarenta tabletas pequeñas de la sustancia resina de cannabis (hachís) con un peso total de 970'4 gramos con la inscripción 'el gordo', otra tableta de la misma sustancia de 93'3 gramos con la inscripción 'canguro', y un trozo de la misa sustancia de 7'96 gramos, cuyo valor del total de 1071'66 gramos en el mercado de consumidores ascendería a 5.883 euros, además de determinados utensilios para la dosificación del hachís para su posterior distribución y la cantidad de 4.630 euros en metálico.

Humberto, es autor de sendos delitos contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud ( C ) e integración en grupo criminal ( E ) del art. 570 ter 1 c) ( para cometer delitos menos graves, tráfico de hachís) en los términos anteriormente señalados.

Isaac, al que anteriormente nos hemos referido, es autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud ( A ). La actuación de Isaac, tal y como se anticipó, es continua en el tiempo y muy prolífica, llevando a cabo labores de almacenamiento de sustancias estupefacientes, hachís y cocaína, así como la venta. Ha quedado acreditado que Herminio ha mantenido múltiples conversaciones sobre supuesta compraventa de sustancia estupefaciente con su tío Isaac el cual es usuario del número SIM NUM042. Así, en conversación de 15 de septiembre de 2017, Herminio dio indicaciones a su tío respecto a un comprador de sustancia que va a pasar por casa de Isaac, diciéndole que le de 5 gramos de cocaína a 50 euros. Y en esos términos son todas las conversaciones que Herminio mantiene con su tío para que le entregue droga bien a Valle (conversación 35), o la conversación nº 125 de 9 de enero de 2018,a las 10:33:16, el primero le pregunta si ha ido por gente, contestando Isaac que no, y diciendo que a Roberto le gusta más la otra porque dice que es más floja. También le pregunta si ha ido Valle. Herminio le pregunta si quiere más o la conversación nº 62 del día 04 de noviembre a las 20:30:34 en la Herminio llama a su tío Isaac, y le pregunta a su tío: '¿no te queda nada?', refiriéndose supuestamente a sustancia estupefaciente, respondiendo Isaac que no, que no le queda nada. Herminio le propone esperarse a mañana (supuestamente para darle sustancia estupefaciente a su tío para que la venda) que él se mueve, (refiriéndose supuestamente Herminio a que el gestiona el hacer acopio de droga) Isaac le responde: 'Pasa por aquí y hacemos el recuento' proponiéndole supuestamente Isaac a Herminio a que pase por su casa para hacer el recuento de dinero obtenido de la venta de drogas. En la conversación nº 94, de 6 de diciembre, a las 18:37, Herminio preguntó a Isaac sobre cuánto dinero tenía para el, diciéndole trece mil y pico, tratándose sin el menor género de dudas de dinero procedente de la venta o distribución de sustancia estupefaciente por parte de Isaac, que posteriormente, de las ganancias obtenidas, da su parte a Herminio.

Lucas, ya ha sido analizada su participación ( que reconoce) en la comisión de delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud (hachis) en cantidad de notoria importancia de los arts 368.1 y 369.1.5ª C.P. al serle incautado cuando la transportaba, y en delito de integración de grupo criminal, tal y como se expuso al ser examinado el mismo.

Y finalmente Leandro, autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud ( C ) en los términos anteriormente señalados.

Por el contrario no ha existido prueba para enervar la presunción de inocencia respecto de los hechos imputados a Trinidad, por lo que se impone respecto de la misma un pronunciamiento absolutorio con alzamiento de las medidas cautelares acordadas.

CUARTO.- Circunstancias modificativas y Penalidad.

1º.- No concurre en el acusado Isaac circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal. En concreto no concurre la drogadicción postulada, pese a que el acusado manifestase ser consumidor de cocaína, y así se infiere de lo que le refirió a la médico forense y se extrae de alguna conversación, es lo cierto que no existe la más mínima afectación de su capacidad de comprender y querer, y menos de una dependencia funcional del trafico para satisfacer tal consumo. Y es que su actuación continuada en el tiempo y con manejo de varias sustancias (hachís y cocaína) evidencian bien a las claras que no le inspiraba otro móvil que el de lucrarse. Los hechos declarados aprobados son incompatibles con una afectación de sus potencias, llevando a cabo como se desprende de la investigación una actividad prolongada en el tiempo de acopio y distribución que compagina mal con una pretendida dependencia funcional para procurarse la droga. Como se ha señalado por el TS (vid STS nº 936/2013, de 9 de diciembre, reiterada en la STS 265/2015, de 29 de abril ), la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal'.

2º.- El art. 368 del Código penal establece las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

Mientras que el artículo 369.1.5ª C.P., en su vigente redacción, castiga en abstracto con las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias, fuere de notoria importancia la cantidad de las sustancias objeto de tráfico, de modo que en el caso de cocaína la horquilla penológica abarca desde seis años y un día a nueve años de prisión y multa del tanto al cuádruplo, mientras que para el hachis, la horquilla penológica será de tres años a cuatro años y seis meses y la señalada multa.

Por su parte el art. 570 ter, que tipifica y sanciona la integración en grupo criminal, establece en el apartado b), una pena que va de seis meses a dos años de prisión , cuando tiene por finalidad el grupo cometer delitos graves 8conforme el art. 33 prisión superior a cinco años) y en el apartado c), de seis meses a un año cuando lo son de delito meno graves, (inferiores a cinco año).

3º.- Con relación a la pena de multa, se ha atendido a la valoración de la droga incautada partiendo de la valoración oficial aportada en el escrito de calificación ( nos referimos a ello en el fundamento segundo de la sentencia), sin que se haya efectuado objeción alguna por las defensas, y en las no valoradas, se ha atendido a precio de gramo que la citada tabla aportada se señala. Como recuerda el TS en S. 17 de julio de 2008 , en causa procedente de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, 'Esta Sala ha proclamado en sentencias como las núm. 92/2003, de 29 de enero, nº 694/2002, de 15 de abril, y nº 394/2004, de 22 de marzo , entre otras, que: 'La determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal'.

4º.- De modo que no concurriendo circunstancia modificativa alguna, estimamos adecuada y proporcional para Herminio dada la naturaleza y gravedad de los hechos, su habitualidad profesional, la cantidad de droga incautada , con potencial afección a múltiples personas, la pena, dentro de la mitad inferior, de siete años de prisión y multa del triplo del valor de la sustancia (67.295 euros se valoró la cocaína más 26.426 el hachis), total de la multa de 281.163 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria conforme lo dispuesto en el art. 53.3 C.P. (La responsabilidad subsidiaria caso de impago no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años), por el primer delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, y un año y tres meses de prisión por el de integración en grupo criminal del art. 570 ter 1.b), dada la innegable jefatura que ostentaba en el grupo para cometer delitos graves, absolviéndole del delito de blanqueo de capitales.

Respecto de Jenaro estimamos adecuada y proporcional a la vista de la habitualidad en el tráfico de sustancias estupefacientes y cantidad que le fue aprehendida la pena de dos años de prisión y multa de triplo del valor de la droga que se le incautó ( 17.000 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de prisión por cada 1000 euros insatisfecho dada la habitualidad evidenciada en el ilegal manejo en el tráfico de hachís, así como seis meses de prisión por su integración en el grupo criminal del art. 570 ter 1 c) para cometer delitos menos graves

Respecto de Isaac, debido a la habitualidad de su comportamiento que comporta evidente nocividad al conjunto de consumidores, el volumen que sin duda ha podido barajar ( se habla de sacos de pienso), la distintas sustancias estupefacientes con las que efectuaba el ilegal tráfico, estimamos adecuada y proporcional a la comisión de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud la pena de cuatro años y seis meses de PRISIÓN y MULTA de 25.500 euros (triplo del valor de la droga) con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago absolviéndole del delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia y de integración en grupo criminal.

Respecto de Humberto, por la comisión del delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís) la pena de dos años de prisión y multa de 450 euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria por impago, dada la habitualidad acreditada en el ilegal tráfico, y seis meses de prisión por su integración en grupo criminal del art. 570 ter 1 c) para cometer delitos menos graves.

Respecto de Lucas por la comisión del delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud (hachis) en cantidad de notoria importancia, la pena de cuatro años de prisión y multa de 99.000 euro con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, habida cuenta que su comportamiento fue igualmente reiterado en el tiempo y no solo circunscrito a ese alijo de más de 21 kgs de hachís así como seis meses de prisión por su integración en grupo criminal del art. 570 ter 1 c) para cometer delitos menos graves.

Respecto de Leandro, como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís) en los términos anteriormente señalados, donde se constata su habitualidad y ámbito de influencia entre consumidores así como la cantidad de droga que le fue incautada sin duda alguna muy relevante a próxima a la notoria importancia, la pena de dos años y dos meses de prisión y multa de 30.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, absolviéndole del delito de integración en grupo criminal.

5º.- Conforme dispone el artículo 56 del Código Penal en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales, a falta de razones que justifiquen la imposición de otras penas de esta clase, atendiendo a la naturaleza del delito, impondrán la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Del mismo modo conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito a llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. En el caso de los delitos contra la salud pública, en orden al comiso habrá de estarse a las previsiones del artículo 374 del Código Penal, con lo dispuesto en la Ley 17/2003, así como la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito, al tratarse de penas superiores al año de prisión. En el presente caso se decreta el COMISO de los efectos, dinero que se han descrito en los hechos probados, al no ser de terceros ajenos a los hechos, y una vez firme la sentencia procede la destrucción de las drogas, incluidas las muestras guardadas para contra análisis, dándose el destino legal al dinero y objetos intervenidos.

6º.- Por el Ministerio Fiscal se interesó del Tribunal la aplicación del art. 36.2 del Código Penal, con el fin de que los acusados ( en su caso Herminio y Jenaro) a penas privativas de libertad no pudieran obtener el tercer grado hasta el cumplimiento de la mitad de la pena. Conforme a su literalidad, «cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, el juez o tribunal podrá ordenar que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta». Este precepto, puesto en relación con los distintos subapartados que integran el núm. 2 del art. 36 del CP, se justifica por la necesidad de conferir al tribunal sentenciador una facultad con incidencia directa en la progresión de grado de aquellos responsables condenados a penas graves, tal y como ha dicho el TS, quien ha añadido que esa facultad no puede ser interpretada como un mecanismo jurídico para evitar anticipadamente decisiones de la administración penitenciaria que no se consideren acordes con la gravedad de la pena. 'El art. 36.2 del CP lo que otorga al tribunal sentenciador es la facultad de efectuar un pronóstico de peligrosidad que preserve los bienes jurídicos que fueron violentados con el delito'. y en el presente caso, es evidente que en el caso del primero de los acusados, Herminio, concurre tal pronóstico que justifica el pronunciamiento solicitado, habida cuenta la gravedad de su comportamiento, reiterado en el tiempo, corrompiendo a sectores amplios de la problación y ejerciendo dentro del grupo criminal funciones de liderazgo indicutibles que lo hacen más peligroso.

CUARTO.- Costas y Medidas Cautelares reales y destrucción de registros..-

Siendo varios los acusados (en total 7) por varios delitos (4), donde una acusada ha sido absuelta de los dos delitos imputados, y algunos de ellos lo ha sido de uno de los que eran acusados, se deben imponer las costas de este juicio a los condenados proporcionales a lo delitos que lo hubieren sido acusados y condenados ( 1/11 partes por cada delito por el que se le condena), declarando de oficio la parte que corresponda al delito absuelto con base en lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 CP .

Decretándose la absolución de Trinidad de los delitos de pertenencia a grupo criminal del articulo 570 ter 1. b del Código Penal (C), y de blanqueo de capitales del articulo 301.1(segundo párrafo) y 2 CP (D), y habiéndose acordado como medida cautelar de naturaleza real, en fecha 3 de junio de 2019 por Auto del Juzgado de Instrucción numero Dos de Los Llanos de Aridane, la prohibición de disponer del inmueble tipo vivienda urbana sito en la CALLE000 (actualmente CALLE001) numero NUM012 Planta NUM013 de la localidad de Ingenio en las Palmas de Gran Canaria, con inscripción de la totalidad del pleno dominio con carácter privativo (inscripción finca NUM014 al tomo NUM015 libro NUM016 folio NUM017 alta NUM018, mediante anotación preventivamente el 30 de julio de 2019, a los efectos previstos del articulo 374 CP y 128 octies CP., procede dejarla sin efecto una vez firme la presente sentencia.

De conformidad con lo dispuesto en el art.588 bis k. De la Lecrim, '1. Una vez que se ponga término al procedimiento mediante resolución firme, se ordenará el borrado y eliminación de los registros originales que puedan constar en los sistemas electrónicos e informáticos utilizados en la ejecución de la medida. Se conservará una copia bajo custodia del secretario judicial.

2. Se acordará la destrucción de las copias conservadas cuando hayan transcurrido cinco años desde que la pena se haya ejecutado o cuando el delito o la pena hayan prescrito o se haya decretado el sobreseimiento libre o haya recaído sentencia absolutoria firme respecto del investigado, siempre que no fuera precisa su conservación a juicio del Tribunal.

3. Los tribunales dictarán las órdenes oportunas a la Policía Judicial para que lleve a efecto la destrucción contemplada en los anteriores apartados.

Fallo

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación LA SALA HA DECIDO

1º.- CONDENAR a Herminio como autor de delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia de los arts 368.1 y 369.1.5ª C.P. a la penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CIENTO SESENTA Y TRES EUROS (281.163 €), sin responsabilidad personal subsidiaria conforme lo dispuesto en el art. 53.3 C.P. y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y como autor responsable de un delito de integración en grupo criminal del art. 570 ter 1.b) a la pena de UN AÑO y TRES MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, absolver al acusadodel delito de blanqueo de capitales, con aplicación de lo dispuesto en el art. 36.2 C.P. y costas proporcionales.

2º.- CONDENAR a Jenaro como autor de delito contra la salud pública, sustancia que NO causa grave daño a la salud, del art 368.1 C.P. a la penas de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN y MULTA de DIECISIETE MIL ( 17.000 €) con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como SEIS MESES de PRISIÓN como autor de un delito de integración en el grupo criminal del art. 570 ter 1 c) para cometer delitos menos graves con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y costas proporcionales.

3º.- CONDENAR a Isaac como autor responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud del art. 368.1 C.P. a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN y MULTA de VEINTICINCO MIL euros (25.000 €) con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y absolver al acusado del delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia y de integración en grupo criminal, y costas proporcionales.

4º.- CONDENAR a Lucas como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís) en cantidad de notoria importancia de los arts 368.1 y 369.1.5ª C.P. la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN y MULTA de NOVENTA y NUEVE MIL euros (99.000 €) con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y como autor de un delito de integración en grupo criminal del art. 570 ter 1 c) la pena de SEIS MESES de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, con imposición de las costas proporcionales.

5º.- CONDENAR a Humberto, como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís) del art. 368.1 C.P. a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN y MULTA de CUATROCIENTOS CINCUENTA euros (450 €) con diez días de responsabilidad personal subsidiaria por impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y como autor de un delito de integración en grupo criminal del art. 570 ter 1 c) para cometer delitos menos graves la pena de SEIS MESES de PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena así como costas proporcionales.

6º.- CONDENAR a Leandro, como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís) a la pena de DOS AÑOS y DOS MESES de PRISIÓN y multa de TREINTA MIL euros (30.000 €) con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y absolver al acusado del delito de integración en grupo criminal con costas proporcionales.

7º.- ABSOLVER a Trinidad, de los delitos de integración en grupo criminal y blanqueo de capitales de los que era objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio, debiendo alzarse la medida cautelar de prohibición de disponer anotada en el Registro de la Propiedad una vez firme la sentencia.

8º.- ACORDAR el comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción cuando sea firme esta sentencia, así como de los siguientes bienes y efectos intervenidos, que deberán ser puestos a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados:

1.315 euros y 10485 € euros incautados al acusado Herminio

4.630 euros incautados al acusado Jenaro.

6.040 euros incautados al acusado Isaac.

155 euros incautados al acusado Leandro

215 euros incautados al acusado Humberto

Otros efectos incautados: terminales móviles, balanzas digitales dándose el destino legal.

Abónese a efectos de cumplimiento el tiempo que por estos hechos los condenados han estado privados de libertad con carácter provisional.

Una vez firme la presente sentencia, y ejecutadas las penas,en el plazo legal deberá procederse a la destrucción de los registros que contienen los datos utilizados librando orden oportuna a Policía judicial.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de DIEZ días desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al procedimiento, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la presente Causa, estando el Tribunal reunido en audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.