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Última revisión
06/05/2021
Sentencia Penal Nº 19/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 374/2020 de 22 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 22 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GOYENA SALGADO, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 19/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100011
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:32
Núm. Roj: STSJ M 32:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2020/0147360
PROCURADOR D./Dña. ROSA MARTINEZ SERRANO
PROCURADOR D./Dña. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO
MINISTERIO FISCAL
RPL 302/2020 (ASUNTO PENAL 371/2020)
SENTENCIA
EXCMO. SR. PRESIDENTE
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
ILMOS.SRES. MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE
En Madrid, a veinitidos de enero de dos mil veintiuno.
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RPL 302/2020 (ASUNTO PENAL 374/2020), correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 726/2019, procedente de la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante la procuradora D.ª ROSA MARTÍNEZ SERRANO, en nombre y representación de Domingo, asistido por el letrado D.CARLOS ORTEGA ERREJÓN y como partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y el procurador D. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO, en nombre y representación de Efrain, asistido por el letrado D. PABLO JOSÉ NIETO JIMÉNEZ.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.
Antecedentes
1.- Se estime el recurso de apelación interpuesto y se revoque la sentencia dictada en el sentido de condenar al acusado D. Efrain, por los delitos de estafa y/o apropiación indebida imputados, con las penas accesorias solicitadas.
2.- Y, alternativamente, en cuanto a la absolución de D. Efrain, se declare la nulidad de la sentencia, de forma que por el mismo Tribunal que dictó la que se declara nula se dicte otra siguiendo las indicaciones de la Sala, en el sentido de realizar una motivación lógica, racional y conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, sin omitir razonamientos sobre material probatorio practicado y sin vulneración de la tutela judicial efectiva y con racionalidad en la motivación fáctica y jurídica que la sustente.
Asimismo, por el procurador D. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO, en nombre y representación de Efrain, se evacuó el trámite, solicitando, con base en las alegaciones que estimó pertinentes la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, con costas a la Acusación particular.
'En septiembre de 2017, Domingo contactó con el acusado Efrain, mayor de edad, DNI NUM000 y sin antecedentes penales, para realizar una reforma en su domicilio sito en PASEO000 núm. NUM001, piso NUM002 escalera NUM003 pta. NUM004 de Madrid, entregando un presupuesto por importe de 15.600 euros sin IVA
El día 6 de octubre de 2.017 firmaron el correspondiente contrato, en el que se compromete el acusado como representante de la empresa Obras y Reformas Elmene S.L. a realizar determinadas obras que se detallan en los presupuestos que obran a los folios 39 y siguientes y que se dan por reproducidos; obligándose a su vez D. Domingo al abono del 40 % que alcanza 6.2140 (sic) euros al iniciar la obra; otro 40 % a los 20 días, que alcanza igualmente los 6.240 euros, y un 20 % al finalizar por un importe de 3.120 euros.
El acusado efectúo demolición de elementos antiguos tales como azulejos y revestimientos, sin que retirara los escombros, quitó ventanas, realizó una solera de hormigón cuya adecuación no consta, y determinados trabajos de electricidad y fontanería, sin que conste tampoco el porcentaje de ejecución en relación con la totalidad de lo presupuestado.-
Al inicio de la obra el denunciante entrego los 6.240 euros pactados y el día 26 de octubre de 2.017 el acusado solicitó a Domingo un nuevo pago de 4.000 euros a cuenta del importe total presupuestado, pago que efectivamente hizo, sin que el acusado continuara la obra que se había obligado a concluir en 31 días desde 6 de octubre de 2017, dejando en el interior del domicilio una hormigonera y sacos de cemento que intentó recuperar un trabajador transcurridos tres días desde el cese de la actividad.'
Fundamentos
En este sentido la Acusación particular interesaba la condena del acusado, como autor de un delito continuado de estafa, tipificado en el artículo 250, en relación con el art. 74, todos del Código Penal y, alternativamente, un delito de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de cuatro años y medio de prisión y multa de doce meses; alternativamente por el delito de apropiación indebida la pena de tres años de prisión. Con imposición de costas y la responsabilidad civil que señala en su escrito de acusación.
El recurso, en un único motivo, impugna la sentencia de instancia 'por motivación absurda, irracional y contraria a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia. Con omisión de razonamientos sobre material probatorio practicado, con vulneración de la tutela judicial efectiva e infracción de ley en relación con la absolución del acusado D. Efrain de los delitos de estafa y apropiación indebida, con insuficiencia de racionalidad en la motivación fáctica y jurídica, con apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia y con omisión de todo razonamiento sobre las pruebas documentales y testificales practicadas que tiene una evidente y palmaria relevancia.'
Atendido lo anterior, procede hacer las siguientes consideraciones:
a) Cabe, en primer lugar, traer a colación el alcance de la función que se atribuye a este tribunal, en virtud del recurso de apelación.
Tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia, no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.
Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.'
En este sentido también nuestras sentencias STSJ de Madrid de 26 de junio, 2 de julio, 8 y 9 de octubre, todas de 2019, 27 de diciembre de 2019, 29 de noviembre de 2019, 4 de febrero de 2020, 8 de enero de 2020, 15 de abril de 2020.
Dicho alcance del recurso de apelación debe, a su vez, ponerse en relación con el hecho de que el recurso se formula contra una sentencia absolutoria.
b) Ha de recordarse, por otro lado, que, como señala
Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que ' Al igual que no existe 'un principio de legalidad invertido', que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas '. ( STC 141/2006, FJ 3).
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria.
El Tribunal Constitucional recordaba en la STC nº 105/2016, de 6 de junio , que 'La STC de Pleno 88/2013 de 11 de abril, FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal' (FJ 9) '.
Igualmente, en esta línea cabe citar la STS. 29/05/2019: 'El recurso del Ministerio Público plantea una vez más el problema de si en el contexto de un recurso de casación puede agravarse una condena o puede condenarse a quien ha sido absuelto.
Sobre esta cuestión existe una doctrina constitucional reiterada, de la que es exponente la STC 146/2017, de 14 de diciembre, en la que se afirma lo siguiente:
Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6; o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3 ); o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6; o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4 ). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6)
Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4 ; o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3 ); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3 ; o 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2).
En lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2000, afirmó 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).
Tal ampliación era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, § 31. A las que siguieron con posterioridad, la STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España, y la STEDH de 13 de junio de 2017, Atutxa Mendiola y otros c. España (§ 41 a 46) [...]'.
c) En otro orden de cosas y por lo que respecta a la motivación de las resoluciones judiciales, que, aunque de forma indirecta, se introduce en el motivo del presente recurso, cabe traer a colación la STS. de 15 de octubre de 2019: 'El Tribunal Constitucional, ha afirmado que 'Al igual que no existe 'un principio de legalidad invertido', que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas' ( STC 141/2006 , FJ 3).
El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).
Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre; 308/2006 , de 23 de octubre ; 134/2008, de 27 de octubre; por todas).
En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).
Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias (y de las minorativas de pena), conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible.
Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'. Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior.
Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).
Si bien, efectivamente, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).
De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.
La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre).
Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la motivación integrada por una mera aseveración apodíctica, entre otras concreciones.
Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio, mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.
De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la
d) El examen de la sentencia impugnada, conforme a la lectura de la misma, nos permite, en primer lugar, rechazar la alegación de insuficiencia en la motivación del fallo absolutorio.
El tribunal de instancia razona, a la vista de la prueba practicada: documental, las declaraciones de acusado, denunciante y testificales, qué hechos considera acreditados y que son los que traslada al relato de hechos probados de su sentencia, al igual que los que no alcanzan dicha acreditación.
El tribunal ha examinado el resultado de la prueba practicada, puesta en relación con los elementos del tipo de los delitos que se imputa al acusado, estafa y alternativamente apropiación indebida, para llegar a la conclusión de que no están acreditados suficientemente.
En concreto, respecto del engaño, consistente en que por el acusado se hubiera articulado un negocio jurídico (contrato de obra), dirigido a que el perjudicado le adjudicara la citada obra de reforma del inmueble, con preferencia a otras ofertas, no teniendo intención de cumplir con el mismo y con el fin de obtener un lucro con la entrega de las cantidades, que a cuenta de dicha obra, realizó el perjudicado.
Dicha falta de acreditación, a juicio del Tribunal a quo, es expuesta, de forma razonada y razonable en la fundamentación jurídica de la sentencia. La racionalidad de la motivación que conduce a la conclusión absolutoria, puede constatarse a través de la exposición argumental, a que hacemos referencia, exteriorizada en la resolución recurrida.
Así, expresamente concluye la sentencia impugnada: 'La consecuencia de todo lo anterior es que no solo no existe una base segura para afirmar que hubo un dolo antecedente de no realizar la obra y apoderarse de determinadas cantidades en metálico , sino que hay contraindicios que lo excluyen , y ello por más que no llegara a finalizarse la obra o que su ejecución fuera de una ineficiencia inasumible tanto en cuanto a los plazos como a su calidad habiendo exagerado el acusado su capacidad de realizar la obra en las condiciones solicitadas quizás para conseguir la obra o quizás con la esperanza de conseguirlo sin contar con los imprevistos que después al parecer surgieron ; pero , en todo caso estaríamos ante un incumplimiento contractual cuyas responsabilidades han de exigirse por el cauce y ante la Jurisdicción competente , incluso aunque en hipótesis estuviéramos ante un supuesto de nulidad del consentimiento , estaríamos ante un dolo civil a tenor de lo dispuesto en los arts. 1.265 y sig. Del Código Civil que tampoco genera sin más la infracción penal.'
Debe desestimarse, en consecuencia, la alegación de insuficiencia de motivación, pues la motivación es, como decimos, racional, razonable, comprensible y cohonestable con los criterios de interpretación y valoración de la prueba, sin que, por otra parte, sean reflejo de un puro voluntarismo, que como ya se indicaba, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, equivaldría a una ausencia de motivación real.
e) Entrando en el análisis de la prueba y su valoración, respecto de la misma se plantea a esta Sala, las limitaciones revisorias ya expuestas, en relación con la de carácter subjetivo, al no haberse practicado la misma ante la Sala y careciendo, por tanto, de la inmediación, que sí ha disfrutado la Sala de instancia.
Tacha el recurso la motivación realizada por la Sala de instancia de: 'absurda, irracional y contraria a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia'.
El examen de la sentencia impugnada nos lleva a rechazar dichas calificaciones.
Vistas las alegaciones en que se funda la parte recurrente, en realidad, más que una constatación de dichos vicios, lo que viene a exponer, en contraposición a la valoración realizada por el tribunal a quo, es la versión, unido a la valoración, de los hechos que sustenta dicha parte, manteniendo, lógicamente en apoyo de su tesis, que es la que resulta acreditada, apoyándose en la valoración propia que hace.
El motivo intenta acreditar la irracionalidad, absurdez o falta de acomodo a las reglas de la lógica o de la experiencia, sobre la base de exponer el resultado de la prueba: lo que ha dicho el acusado, el perjudicado o los testigos, en la vista, enfrentado a lo que señala la sentencia de instancia, lo que es inviable en esta alzada desde el momento en que este tribunal ad quem carece de la inmediación necesaria para la apreciación de la prueba por sí.
Tan solo podemos, como nos pide el recurrente, examinar el DVD de la vista, y a través de esto, lo que constatamos es que la valoración de la Sala de instancia es razonable y razonadamente expuesta, y aunque también pudiera serlo la que realiza la parte recurrente, dicha contraposición no evidencia que la realizada por el tribunal a quo sea irracional, ilógica o contraria a la experiencia, sino acomodada a la convicción resultante de la valoración de la prueba practicada ante el mismo.
La sentencia de instancia, repetimos, expone el por qué no resulta acreditada la concurrencia de los elementos típicos de los delitos imputados, y lo hace, repetimos, de forma razonable y razonada, aunque no se comparta, como lógicamente es esperable en la parta recurrente, la conclusión absolutoria.
Abundando en estas consideraciones, no hay que perder de vista que la presunta estafa (alternativamente apropiación indebida), se enmarca en los denominados negocios jurídicos criminalizados.
Como señala la STS. de 9 de abril de 2018: 'Consecuentemente, esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando
De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.
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Añadiendo la jurisprudencia que si, ciertamente,
Atendido lo expuesto, es coherente que por parte de la Sala de instancia se indique al principio de su fundamento jurídico segundo: 'En el presente caso, concurren determinados elementos objetivos que pueden constituir indiciariamente la base de tal delito o el de apropiación indebida articulado con carácter subsidiario , señaladamente ha resultado indiscutido en el acto de juicio, y en todo acreditado por la prueba documental y testifical , la suscripción del contrato de obra el día 6 de octubre de 2.017 y la entrega en metálico de 6.240 a la firma del contrato y 4.000 a fecha 26 de octubre de 2.017 y el hecho de no haberse realizado una parte importante de la obra;', sin que sea contradictorio con que, examinada toda la prueba, sin embargo, no concurra el eventual elemento objetivo del apoderamiento de metálico, ni los elementos subjetivos de los delitos imputados, lo que se desarrolla de forma exhaustiva más adelante en el citado fundamento, en los términos que transcribimos:
'- En primer lugar, no se puede negar la realidad del inicio de las obras incluso a la vista de las propias fotografías aportadas. Se han demolido elementos antiguos como azulejos y revestimientos, quitado ventanas, realizado una solera de hormigón, puestos puntos de luz y mangueras, radiadores, entre otros trabajos sin que conste en todo caso porcentaje de ejecución
- No consta en absoluto la falta de profesionalidad o profesionalidad disimulada de los trabajadores que prestan sus servicios en la obra, que inician su trabajo, e incluso como en el caso del electricista D. Carlos prepara los elementos para su consecución una vez se produzca el momento oportuno para ultimarlos dejando colocadas las tuberías y afirma haber trabajado unos cuatro días o del fontanero que soluciona un escape de las tuberías
- No consta ni se ha presentado prueba pericial alguna que evidencie que el precio de la obra fuera excesivamente bajo o irreal como maniobra tendente a que el querellante eligiera tal opción frente a otras que pudiera valorar. El precio se ajustó a mercado según afirma el propio querellante, luego no hubo engaño en tal sentido que determinará la contratación de la obra.
- No consta ni se ha presentado prueba pericial alguna que determine el porcentaje de obra realizada en relación con el encargo efectuado o si efectivamente y como alude el acusado se han realizado otras no inicialmente presupuestadas, con lo que se desconoce el eventual enriquecimiento propugnado.
- No constan deudas por impago del material empleado ni falta de pago por los trabajos efectivamente realizados por los empleados o trabajadores por cuenta propia que en un momento dado realizaron determinados servicios, con lo que tampoco puede hablarse con seguridad de apropiación ni en que cuantía ni tampoco de simulación o ficción.
- Las cantidades percibidas lo son en el importe y fechas fijadas contractualmente.
- El contrato firmado lo es en nombre de una empresa en la que es administrador único el acusado , pero tal no implica fraude aunque fue fuera de reciente creación o el domicilio social lo fuere un domicilio particular pues en todo caso tal domicilio existía y no era meramente ficticio o imaginario .- Las facturas y demás documentos aportados aún referidas a otras obras realizadas por el acusado , así como los testigos que han trabajado para el acusado en otras obras evidencian que de forma efectiva se dedicaba profesionalmente a la realización de obras de naturaleza análoga a la contratada.
- No consta la compra o señal de determinados materiales , pero tampoco puede afirmarse que no existiera pues ni ha quedado acreditado ni puede suponerse ; el propio acusado admite que los documentos presentados relativos a la compra de material puede ser para otras obras , pero también que dio determinadas señales pero que no le han facilitado documento al respecto toda vez que solicitada la compra sin IVA las empresas se han negado a facilitarse los documentos acreditativos ; y a la vista de que el propio querellante ha admitido que pedía las compras sin IVA y que este sistema también ha sido el que se ha seguido en la efectiva terminación de la obra por otros trabajadores ,no puede excluirse la posibilidad de que efectivamente haya ocurrido tal y como afirma el acusado.'
A la vista de dicha valoración y consideraciones, la sentencia concluye la falta de acreditación suficiente de que hubiera un dolo antecedente de no realizar la obra y/o apoderarse de las cantidades de dinero adelantadas, sin perjuicio de que no se llegara a finalizar la obra o de que su ejecución fuera defectuosa, lo que situaría la cuestión litigiosa en el ámbito de un incumplimiento contractual, a dilucidar ante la jurisdicción civil.
No empece a lo anterior y no constituye una omisión sustancial, con efectos invalidantes, el que no se haya realizado una valoración expresa de los WhatsApp aportados por la parte querellante (fols. 29-31).
Ciertamente como prueba documental, ésta sí puede ser examinada con libertad por el tribunal ad quem, al no venir condicionado su examen por el principio de la inmediación. Pero la conclusión de la parte recurrente no puede ser examinada, en el caso presente, con el solo examen de la prueba documental, pues ésta no puede desligarse, por exigencias derivadas del art. 741 L.E.Crim., de la valoración conjunta de toda la prueba, tal como hace el tribunal a quo. Es decir, no cabe un examen de la prueba documental independiente del resto de la prueba practicada, de naturaleza subjetiva, pues ambos tipos de prueba están relacionados o son complementarios y han sido examinados conjuntamente. Es más, el propio recurso pone en relación el contenido de los mensajes con las declaraciones del perjudicado y del acusado, para dar sentido al contenido de los mensajes, y respecto de éstas, este tribunal no goza del presupuesto de la inmediación.
En conclusión, la sentencia de instancia en absoluto incurre en los defectos que se denuncian en el recurso, siendo, por el contrario, razonada, apoyada en una valoración lógica, plausible y aceptable de la prueba practicada, a los efectos de formar la convicción que lleva al tribunal a quo a dictar un fallo condenatorio y sin incurrir en omisiones relevantes o alcanzar conclusiones contrarias a la experiencia.
En definitiva, toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada.
Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso examinado.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.
Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.
Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la LECrim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la LECrim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
En Madrid, a veintidós de enero de dos mil veintiuno.