Sentencia Penal Nº 19/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1524/2021 de 24 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 5

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37051540

N.I.G.: 28.047.00.1-2013/0000725

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1524/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid

Procedimiento Abreviado 304/2019

Apelante: D./Dña. Teodulfo

Procurador D./Dña. EUSEBIO RUIZ ESTEBAN

Letrado D./Dña. JOSE-MARIA GARZON FLORES

Apelado: D./Dña. Victoriano y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE

Letrado D./Dña. CARLOS AGUIRRE DE CARCER MORENO

SENTENCIA Nº 19/2022

Ilmos/as Sres/as MAGISTRADOS:

D. JOSE SIERRA FERNANDEZ (PONENTE)

D. JESUS GOMEZ-ANGULO RODRIGUEZ

Dª. Mª PAZ BATISTA GONZALEZ

En Madrid, a 24 de enero de 2021.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, el procedimiento abreviado 304/2019, procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, seguido por un delito de FALSEDAD siendo apelante el Procurador de los Tribunales Don Eusebio Ruiz Esteban en nombre y representación de Don Teodulfo,venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 21 de abril de 2021. Impugnando el recurso el MINISTERIO FISCAL y el Procurador de los Tribunales Don Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de Don Victoriano.

Antecedentes

PRIMERO. -En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS:

'Se declara expresamente probado que el acusado, mayor de edad y carente de antecedentes penales, el día 7 de febrero de 2013 elaboró una certificación como administrador de la mercantil Instalaciones Dayju, S.L., en la que, con la finalidad de obtener la elevación a escritura pública notarial de los acuerdos adoptados por una Junta General Extraordinaria de Socios celebrada de manera completamente nula el día 5 de noviembre de 2012, hizo constar que en la Junta se había celebrado tras la notificación de la convocatoria al otro socio, D. Victoriano, lo cual es falso, dando lugar con ello a un documento enteramente falso al crear una realidad jurídica inexistente.'

Y el FALLOes del tenor literal siguiente:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Teodulfo como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.2 º, y 392.1 del Código Penal , a las penas de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resulten impagadas; todo ello con imposición de las costas procesales devengadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de DIEZ DÍAS siguientes a su notificación, y que en su caso será resuelto por la ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos originales.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'.

SEGUNDO. -Recibidas las actuaciones en esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid el día 23 de noviembre de 2021, mediante diligencia de ordenación de la misma fecha sea acordó su registro y la formación del correspondiente rollo de apelación con el nº 1524/2021 RAA, designando ponente. Por providencia de 17 de diciembre de 2021 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de enero de 2021.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Sierra Fernández que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

No se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y se sustituyen por los siguientes: 'D. Teodulfo, mayor de edad y carente de antecedentes penales, el día 7 de febrero de 2013 elaboró una certificación como administrador de la mercantil Instalaciones Dayju, S.L., para proceder a la elevación a escritura pública notarial de los acuerdos adoptados por una Junta General Extraordinaria de Socios celebrada el día 5 de noviembre de 2012, hizo constar entre otras cuestiones que en la Junta se había celebrado tras la notificación de la convocatoria al otro socio, D. Victoriano'.

Fundamentos

PRIMERO. -Se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid de fecha 21 de abril de 2021 dictada en el procedimiento abreviado 304/2019 seguido por un delito de falsedad contra Don Teodulfo, que recurre la condena impuesta en la resolución.

El recurrente Don Teodulfo, muestra su disconformidad con la sentencia dictada en las presentes actuaciones, interesando el dictado de un pronunciamiento por el que se le absuelva del delito. Refiere su total oposición con la resolución ahora recurrida, toda vez que entiende que no ha cometido los hechos que se le imputan. Alega: 1.- El documento no entra en el tráfico jurídico y no produce efectos en él.

Estima acreditada la inexistencia del elemento subjetivo requerido por el tipo penal, toda vez que lo que se le imputa al recurrente por la acusación es nombrarse administrador de la sociedad Instalaciones Dayju SL con la finalidad de enajenar el local, sin embargo como bien puede observarse de los autos, no realizó ninguna actuación en el tráfico jurídico a fin de enajenar dicho local, pasando un período temporal de más de un año, motivo por el cual no se reúne el elemento subjetivo requerido, pues se carece de dolo falsario, no entendiendo esta parte los motivos por los que se llega a condenar por un tipo delictivo cuando no se reúnen todos los elementos legalmente exigidos para tal consideración. Refiere la delimitación del comportamiento típico en los delitos de falsedades, entendiendo aplicable la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la inimputabilidad de la falsedad ideológica por lo que debe proceder a decretarse la libre absolución del recurrente. 2.- Declaración judicial de la nulidad de todos los acuerdos adoptados en junta general de 5 de noviembre de 2012. Señala que los hechos que se le imputan, carecen de toda transcendencia penal, toda vez que cuando el contenido del acta se le notifica al ahora querellante, éste procede a interponer en fecha 31 de julio de 2013 demanda en impugnación de acuerdos sociales adoptados en la Junta general de socios celebrada el día 5 de noviembre, declarándose judicialmente la nulidad de todos los acuerdos adoptados en junta general de 5 de noviembre de 2012. Cuando el contenido del acta se le notifica al ahora querellante, éste procede a interponer en fecha 31 de julio de 2013 demanda en impugnación de acuerdos sociales adoptados en la Junta general de socios celebrada el día 5 de noviembre de 2012. Demanda que fue seguida a instancias del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, en los autos de Procedimiento Ordinario 475/2013, dictándose sentencia en fecha 27 de julio de 2015. Alega el principio de intervención mínima del derecho penal. 3.- El recurrente no ha realizado ninguna actuación en el tráfico jurídico como administrador de la mercantil Instalaciones Dayju SL. 4.- El recurrente no ha obtenido beneficio alguno. Suplica la estimación del presente recurso y se dicte nueva resolución por la que revocando la sentencia recurrida que proceda a la libre absolución.

El MINISTERIO FISCAL impugna el recurso, interesa la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución. El Fiscal mantiene que como se recoge en la sentencia impugnada, el imputado presentó una solicitud de inscripción en el Registro Mercantil de Madrid, por lo que dicho documento estaba destinado a producir efectos jurídicos. Alega además en cuanto a la incriminación de la falsedad ideológica consistente en la creación íntegra de un documento mercantil, la STS 108/2013, de 17 de diciembre se pronunció a favor de la incriminación. Cita otras sentencias y en relación a la subsunción de los hechos probados en el precepto penal aplicado, estima que en modo alguno resulta irrazonable o imprevisible, no se aparta del tenor literal del precepto ni se han utilizado pautas valorativas extravagantes para la aplicación del mismo.

Don Victoriano impugna el recurso interpuesto, alega respecto a la ausencia de efectos en el tráfico jurídico, que en recurso se confunde el dolo falsario con la motivación del autor para producir el documento falso. El dolo falsario, en cuanto elemento subjetivo del tipo, acontece cuando el autor tiene conciencia de la discrepancia existente entre la realidad y la apariencia que genera el documento. La motivación que lleva al autor para llevar a cabo la falsedad documental no forma parte del tipo. Tanto es así que la falsedad documental no requiere para su consumación que el documento falso haya servido para un determinado propósito. Mantiene que la argumentación del recurrente es inconsistente, por un lado, mantiene la inexistencia de dolo falsario basada en que el documento no ha producido efectos concretos en el tráfico jurídico y, por otro lado, sostiene que el tipo penal únicamente requiere que el comportamiento ha de ser idóneo para producir efectos en el tráfico jurídico. Respecto de los efectos de la declaración judicial de los acuerdos adoptados en junta general de 5/11/2012, impugna las alegaciones del recurrente. En lo que respecta a la ausencia de actos posteriores del acusado tras su nombramiento como administrador de la sociedad entiende se trata de un argumento reiterativo del anterior haciendo referencia a los hechos declarados probados por la sentencia recurrida. Por ultimo en relación con respecto a la ausencia de beneficios derivado de la conducta del acusado mantiene que la obtención de un rendimiento no es elemento del tipo penal de la falsedad en documento mercantil. Interesa en consecuencia la desestimación del recurso

SEGUNDO. -La sentencia impugnada del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid de 21 de abril de 2021 dictada en el procedimiento abreviado 304/2019, condena a Don Teodulfo como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.2º, y 392.1 del Código Penal, a las penas de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resulten impagadas. Todo ello con imposición de las costas procesales devengadas, incluidas las de la Acusación Particular.

La conclusión condenatoria que es la que es objeto del recurso de apelación interpuesto se concreta por el Juzgador de instancia respecto a los hechos ocurridos el día 7 de febrero de 2013 cuando Don Teodulfo elaboró una certificación como administrador de la mercantil Instalaciones Dayju, S.L., en la que, con la finalidad de obtener la elevación a escritura pública notarial de los acuerdos adoptados por una Junta General Extraordinaria de Socios celebrada de manera completamente nula el día 5 de noviembre de 2012, hizo constar que en la Junta se había celebrado tras la notificación de la convocatoria al otro socio, D. Victoriano, lo cual es falso, dando lugar con ello a un documento enteramente falso al crear una realidad jurídica inexistente.

El recurso contra la sentencia va dirigido a negar la ilicitud de la conducta y por tanto la indebida aplicación de los artículos 390.1.2ª, y 392.1 del Código Penal.

TERCERO. -En relación con el error en la valoración de la prueba, es preciso recordar que esta valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad, razón por la cual debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica. Así lo hemos dicho, por ejemplo, en la SAP, Penal sección 23 del 29 de julio de 2015 (ROJ: SAP M 10525/2015 - ECLI:ES: APM:2015:10525), o de 28 de enero de 2020 (ROJ: SAP M 1609/2020- ECLI: ES: APM: 2020:1609).

Aunque el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas practicadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a como lo haya realizado el Juez a quo, en nuestro ordenamiento procesal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas. Consecuencia del principio de inmediación es la posición privilegiada del Juzgador de Instancia respecto de las declaraciones del acusado, de la víctima y de los testigos, en tanto las mismas se practican en su presencia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad. Por su parte, el principio de libre valoración de la prueba sólo permite revisar, vía recurso, la ponderación que el Juzgador de Instancia hace del conjunto del acervo probatorio, de suerte que debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

Se ha de añadir que el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española) supone que toda sentencia de contenido condenatorio dictada por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal ha de estar basada en una actividad probatoria de cargo suficiente para formar la convicción del Juzgador sobre la participación del acusado en los hechos objeto de acusación. Como regla general, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, ya que el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el marco del debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes ( sentencias 217/1989 , 51/1995 , 189/1998 , 187/2003 y 33/2015 , entre otras muchas).

El contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción del órgano jurisdiccional se logre a través de la denominada prueba indiciaria, y así es de resaltar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo, casos Pham Hoang c. Francia, sentencia de 25-9-1992 , Averill c. Reino Unido, sentencia de 6-6-2000 , y Telfner c. Austria, sentencia de 20-3-2001 ) ha declarado reiteradamente que la condena fundada en la prueba de indicios no es contraria al contenido del art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. En consecuencia, la jurisprudencia, tanto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (sentencias, entre las más recientes, de 25-6-2013 , 24-3-2014 , 14-10-2015 , 5-5-2016 y 12-1-2017) como del Tribunal Constitucional (por ejemplo, SSTC nº 189/1998 , 124/2001 , 145/2005 y 70/2007 ) ha venido aceptando la posibilidad de que la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios pueda ser tomada en consideración por el Juez o Tribunal como actividad probatoria de cargo susceptible de desvirtuar la presunción constitucional de inocencia siempre que: a) concurra una pluralidad de hechos-base o indicios que resulten plenamente acreditados por prueba de carácter directo; y b) los elementos de hecho que definen el delito se deduzcan a partir de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, que ha de ser necesariamente explicitado en la sentencia condenatoria.

CUARTO.-A la vista de lo anterior debemos examinar (1) si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente), (2) si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita9 , (3) si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

El Juzgador entiende que se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, y para ello ha valorado la prueba. Así, examina y valora con detalle y rigor todas y cada una de las pruebas actuadas.

El Juzgador señala que el acusado prestó declaración en el plenario manifestando: 'que el día 7 de febrero de 2013 no recuerda si era administrador de la mercantil Instalaciones Dayju, S.L., que habían sido administradores solidarios él y el denunciante. Que en esa fecha elaboró un documento ante notario y todo fue correcto. Que se le notificó al otro socio. Que el declarante se convirtió en administrador único. Que el quedarse el declarante como administrador único se debió a que le otro socio hacía cosas perjudiciales para la sociedad. Que la Junta de socios se celebró ante notario, pero no recuerda qué día. Que el acta de la junta se remitió también a la casa del otro socio. Que no desea contestar a las preguntas de la Acusación Particular. Que la Junta se hizo ante notario. La convocatoria no la mandó el declarante. Los documentos los redactó el notario dado que el declarante no tenía ningún conocimiento. Que el declarante no llegó a realizar acto alguno en condición de administrador único. Que hubo una demanda ante el Juzgado de lo Mercantil pidiéndose la nulidad de su nombramiento, pero no sabe qué pasó. Que la sociedad tenía solo deudas y nada de dinero. Que tenía meramente una línea de descuento'.

También refiere la declaración el testigo Victoriano, del que expone relató: 'que denuncia que el acusado ha hecho una certificación en relación a una serie de cosas falsas. Que se refiere a la Junta de socios para la que no fue convocado. Que no tuvo ningún conocimiento de la junta. Que al enterarse de que se había nombrado el acusado a sí mismo administrador único, le pidió explicaciones, puesto que eran administradores solidarios. Que el documento que le mostró el notario era el certificado falso. Que no fue convocado a la junta. Que, de haberlo sido, habría ido a la junta. Que presentó demanda en el Juzgado de lo Mercantil y los acuerdos fueron declarados nulos. Que no sabe si el acusado, como administrador único, ha realizado actos o no. Que el acusado intentó hacer con la sociedad lo que le diera la gana'.

Respecto a la documental el Juzgador extrae una serie de conclusiones que refiere en la sentencia: 'De un lado, que el sistema de administración de la mercantil en cuestión era el de dos administradores solidarios, el acusado y el denunciante desde el acuerdo social de fecha 12 de marzo de 2001. De otro lado, consta que en fecha 18 de octubre de 2012 el acusado compareció ante un notario en Guadarrama y le requirió para que remitiera una carta certificada al otro socio, D. Victoriano, a los efectos de convocarle para la celebración de una Junta General Extraordinaria de socios que habría de tener lugar el día 5 de noviembre de 2012. Esa Junta tendría en el orden de día la cuestión relativa al nombramiento del acusado como administrador único de la mercantil. Como consta en la copia simple de la citada acta notarial, no llegó a entregarse al Sr. Victoriano la convocatoria de la Junta General Extraordinaria, y así lo certificó el notario. Consta por otro lado que el 30 de noviembre de 2012 comparece el acusado ante el mismo notario y le pide que notifique al Sr. Victoriano el acta de la Junta General Extraordinaria que celebró consigo mismo el acusado el día 5 de noviembre de 2012, Junta en la que, sin haber convocado al otro socio, se auto nombró administrador único, se autorizó a sí mismo para iniciar toda clase de acciones legales, y acordó la disolución y liquidación de la mercantil. Y consta que no logró notificarse tampoco al denunciante esta acta. Finalmente, consta que el día 8 de febrero de 2013, el acusado comparece ante el mismo notario de Guadarrama, Agustín de Diego Isasa, a los efectos de elevar a escritura pública el acta de la Junta de Socios antes indicada con el nombramiento de administrador único en la personal del acusado. Y para el otorgamiento de la citada escritura pública, el acusado elaboró un certificado de la celebración de la Junta, certificado en el que mencionó que a la Junta de fecha 5 de noviembre de 2012, fue convocado D. Victoriano, cosa que es falsa'.

Tanto por la documental que acredita tales extremos, como por las declaraciones referidas, el Juzgador excluye que estemos ante una falsedad ideológica atípica, como sostuvo la defensa y reitera en esta alzada, refiriendo pronunciamientos del TS. Concluye que el acusado creó un documento completamente falso, descartando que faltara a la verdad en la narración de los hechos, que es lo que daría lugar a una atípica falsedad ideológica, sino que incurrió en clara simulación del documento, siendo la conducta la establecida en el art 390.1.2º del CP, pues a través del mismo pretendió el acusado crear una realidad jurídica completamente inexistente. Y en este sentido refiere que, aunque no sea preciso que el acusado intentara después obtener ninguna clase de ventaja patrimonial, no constando que llegara a realizar actos jurídicos como administrador único, llegó a presentar solicitud de inscripción en el Registro Mercantil como lo demuestra la nota de calificación expedida por el Registrador Mercantil de Madrid D. Pascual en fecha 23 de marzo de 2013 por la que deniega la inscripción solicitada de la escritura de elevación a público del nombramiento del acusado como administrador único, nota que consta documentalmente en el expediente. La certificación expedida por el acusado seria por tanto el documento simulado falso enteramente y por ello procedería la condena del acusado por un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1. 2ª y 392.1 del Código Penal.

En el acto de juicio, conforme se ha comprobado visualizando su desarrollo, se practicó la prueba con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción. Esta prueba consistió en la declaración del acusado, la testifical del querellante y la documental obrante en la causa. La defensa del acusado en su defensa argumentó básicamente las alegaciones que reitera en esta instancia al recurrir la sentencia, que fueron examinadas en el plenario. La sentencia impugnada valora que los hechos que declara probados son constitutivos de un delito de los artículos 390.1.2ª y 392.1 del Código Penal, manteniendo que existe prueba de cargo suficiente enervadora del principio de presunción de inocencia reconocido constitucionalmente al acusado y considerarle responsable criminalmente en concepto de autor del delito. Detalla el Magistrado de forma concreta y detallada en la sentencia, la valoración de la prueba y sus conclusiones, determinando que el acusado debía ser objeto del reproche penal en base a la prueba que conforme se razona en la sentencia impugnada reúne los presupuestos y requisitos establecidos para determinar el tipo penal en que incurrió el acusado, todo ello de acuerdo con la Jurisprudencia y la constatación de los elementos del tipo por el que se pronuncia la condena.

No obstante, lo anterior, la Sala discrepa del criterio del Juzgador y considera que efectivamente no estamos ante una conducta susceptible de reproche al apelante, no encontrándonos ante una falsedad punible. En efecto se cuestiona la certificación 7 de febrero de 2013, que no se puede considerar que no se trata de la creación de un documento ex novo que refleje una relación jurídica inexistente. Efectivamente existió una convocatoria (acta de 18 de octubre de 2012) y una junta extraordinaria que adoptó unos determinados acuerdos (Junta de 5 de noviembre de 2012). Referente a la convocatoria, existió la voluntad del acusado de llevar a efecto la misma notarialmente, independientemente de la manera incorrecta en que después quedo acreditada que se realizó. Ello tendría una consecuencia oportuna en otro ámbito que en forma alguna es el penal, sino en la jurisdicción correspondiente dotando o no de validez la Junta celebrada y sus acuerdos. En todo caso no puede afirmarse, que sea falso que se hubiera convocado al socio a la celebración de la junta siendo cuestión distinta, que se realizara en un domicilio u otro, que llegara a conocimiento tardío o no llegara a su conocimiento y que en su caso se pueda calificar la comunicación como inválida.

Seguimos en esta resolución el criterio mantenido por la Sala en el recurso de apelación RAA 1117/2020 de 30 de noviembre de 2020, que analiza un supuesto concreto y el alcance del delito de falsedad en relación a las certificaciones de juntas nulas, ilícitas o inválidas. La determinación del concreto escenario en el que se desarrollan los acontecimientos sometidos a enjuiciamiento penal es esencial para poder efectuar una correcta labor de subsunción y delimitar las conductas reveladoras de la necesidad de la respuesta penal.

En cuanto a las falsedades, el Tribunal Supremo para calificar supuestos que encajen en el nº 2 del art. 390 CP relativo a la 'simulación en todo o en parte de un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad' como los supuestos de las 'facturas falsas', lleva a la jurisprudencia a mantener que, frente a lo inicialmente sostenido al no incluir el art. 392 remisión al apartado 4º del art. 390.1 CP, no todas las falsedades ideológicas cometidas por particular han quedado despenalizadas cuando se trata de la íntegra confección o simulación de un documento que pretende hacer pasar por cierta un relación jurídica inexistente. Lo que no es el supuesto de nos ocupa. La Junta de 5 de noviembre de 2012, lícita o ilícita, fue convocada y tuvo lugar únicamente con la presencia del Don Teodulfo, tratándose la sociedad INSTALACIONES DAYJU S.L de cuyas participaciones sociales son titulares al 50% el referido y Don Victoriano siendo ambos administradores solidarios. En ella se adoptaron los acuerdos de modificación del cargo de administrador procediendo al nombramiento de administrador único de la mercantil a Don Teodulfo, autorización al mismo para que pueda proceder al inicio de cualquier acción legal judicial o extrajudicial para conseguir toda la documentación de la sociedad para verificar su situación patrimonial, la disolución y liquidación de la mercantil, nombramiento de liquidador de la mercantil a cargo de don Teodulfo y autorización para que pudiera vender todos los inmuebles. Los acuerdos fueron elevados a público mediante escritura de 8 de febrero de 2013, el acta de la junta no altera, simula ni distorsiona ninguna realidad. Tampoco la certificación que es objeto de discusión de 7 de febrero de 2013 al referirse a que fue notificada la convocatoria al Sr Victoriano por acta de Notarial de notificación y requerimiento 18 de octubre de 2012 No siendo constituyendo delito alguno de falsedad la elevación a público de los acuerdos adoptados ni la aportación de la certificación referida. Cuestión distinta es que los acuerdos sean impugnables, nulos pero del acta de la junta y la certificación para su elevación a públicos los acuerdos, no se aprecia ninguna falsedad.

En cuanto a los elementos integrantes del delito de falsedad, el Tribunal Supremo tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS núm. 279/2010, de 22 de marzo; núm. 888/2010, de 27 de octubre; y núm. 312/2011, de 29 de abril, entre otras) los siguientes:

a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del CP.

b) Que dicha 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

Se ha afirmado en las referidas resoluciones que para la concurrencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso que la 'mutatio veritatis', en la que consiste el tipo de falsedad en documento público, oficial o mercantil altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o al menos potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la 'mutatio veritatis' objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo, real o potencial, alguno.

A este respecto, y en cuanto al bien jurídico protegido, ha reiterado el TS en numerosas ocasiones que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas ( SSTS núm. 349/2003, de 3 de marzo ; 845/2007, de 31 de octubre ; 1028/2007, de 11 de diciembre ; 377/2009, de 24 de febrero ; y 165/2010, de 18 de febrero , entre otras).

Y también se ha establecido, contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento ( SSTS 1561/2002, de 24 de septiembre ; núm. 845/2007, de 31 de octubre ; y 165/2010, de 18 de febrero , entre otras).

Por último, y en lo atinente al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad. El dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño se llegue o no a causarse. La voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando el dolo la conciencia y voluntad de trastocar la realidad al convertir en veraz lo que no lo es ( SSTS. Núm. 1235/2004, de 25 de octubre; 900/2006, de 22 de septiembre; y 1015/2009 de 28 de octubre).

La falsedad material es aquella que afecta a la estructura física de un documento, al soporte material donde se contiene la declaración de voluntad ( apartados 1º, 2º y 3º del art. 390.1. del CP); la falsedad ideológica se refiere a la veracidad de lo declarado, a la exactitud del contenido de la voluntad reflejado en el documento ( apartado 4º del art.390.1. CP)

Como quiera que el CP de 1995, al tipificar la falsedad documental cometida por particular, art. 392, solo hace remisión a las tres primeras modalidades de actuación del art. 390.1. CP, surge la controvertida discusión sobre si el Código Penal ha despenalizado la falsedad ideológica cometida por particular en todos los supuestos. Se dirá así que faltar a la verdad en la narración de unos hechos en un documento solo es delito cuando tal acción la ejecuta un funcionario público. ( arts. 390.1.4 º y 392 del C. Penal). El hecho de que el legislador haya tipificado de manera expresa aquellos supuestos en los que el particular puede cometer ese tipo de falsedad ideológica, en atención los especiales deberes que le incumben en su posición de administrador social, en relación con los delitos societarios, art. 290 CP, falsedad concursal art. 262 CP y en el ámbito de los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, art. 310 CP, añade dificultades a la polémica interpretativa. Consecuentemente el art. 392 admite la falsedad ideológica cometida por particular en documento público, oficial o mercantil, siempre que en su perpetración haya utilizado alguna de las formas comisivas de los tres primeros números del art. 390.

Con respecto a la modalidad delictiva del apartado 2º del art. 390.1 del C. P. vigente (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad), ha afirmado el TS que resulta razonable incardinar en ese precepto aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente. A tenor de lo cual, debe considerarse delictiva la confección de un documento que recoja un acto inexistente, con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad, interpretada en sentido amplio ( STS 278/2010, de 15 de marzo).

El Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 26 de febrero de 1999 se pronunció por mayoría a favor de esta tesis, es decir, a favor de incriminar como falsedad ideológica la creación de documentos falsos en su contenido, al reflejar una operación inveraz por inexistente, aunque no concurrieran falsedades materiales en el documento emitido. A partir de ese Pleno no jurisdiccional han abundado las sentencias en la línea de que en el art. 390.1.2º se incluyen falsedades que no tiene carácter material y pueden ser calificadas de ideológicas: SSTS núm. 817/1999, de 14 de diciembre ; 1282/2000, de 25 de septiembre ; 1649/2000, de 28 de octubre ; 1937/2001, de 26 de octubre ; 704/2002, de 22 de abril ; 514/2002, de 29 de mayo ; 1302/2002, de 11 de julio ; 1536/2002, de 26 de septiembre y 325/2004, de 11 de marzo , entre otras.

En toda esta jurisprudencia se sienta como línea interpretativa mayoritaria, tal como se sintetiza en la STS de 29 de enero de 2003 (núm. 1954/2002), y se reitera más recientemente en la de 1 de junio de 2011, el criterio de que: 'En términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento 'genuino' con el documento ' auténtico ', pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como 'auténtico' por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material'.

Auténtico, según el diccionario de la Lengua Española en su primera acepción, significa 'acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren', por lo que constituye un término que se vincula también con la veracidad (cierto), mientras que ' genuino ' significa 'puro, propio, natural, legítimo', sin especial vinculación con la veracidad y sí con la procedencia ('propio' de quien lo emite).

En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad. En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidad por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma, así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría.

Por otra parte, es la interpretación que permite dotar de contenido incriminatorio propio a esta modalidad falsaria del número segundo del art. 390.1, pues de otro modo habría que calificarla como un mero error del Legislador, ya que la tesis restrictiva únicamente incluye en esta modalidad las falsedades ya penadas en el número tercero.

Los Tribunales de Justicia, vinculados por el principio de legalidad, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las normas de acuerdo con su finalidad esencial, que es la de producir efectos jurídicos propios.'

Por ello -acaba afirmando la sentencia de 29 de enero de 2003 , y reitera la de 12 de abril de 2012- en la opción entre una interpretación reductora, basada en otorgar a un término legal un significado que no se corresponde con el lenguaje usual, y que produce como consecuencia la privación a la norma de cualquier funcionalidad y utilidad, y otra interpretación más lata, que es la conforme a la interpretación usual de los términos empleados por el Legislador, y que además es la que le otorga sentido y efectividad al precepto, hemos de inclinarnos por esta última. Y ello porque ha de estimarse que el Legislador, que únicamente ha dejado vigentes tres modalidades de falsedad para los delitos cometidos por particulares, no iba a tipificar una modalidad desprovista de todo contenido.

Destaca también la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en su jurisprudencia sobre el caso Filesa, admite expresamente la constitucionalidad de esta interpretación lata del concepto de autenticidad en la aplicación de la modalidad falsaria de la simulación documental, al señalar que debe admitirse que también puede emplearse el término autenticidad en un sentido lato, en el que puede decirse (y se ha dicho muchas veces en la praxis penal y, en concreto, en aplicación de los tipos de falsedad, como ponen de manifiesto tanto la Sentencia como las alegaciones del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado) que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad ( STC 123/2001, de 4 de junio ).

En las sentencias dictadas a partir del año 2000 sobre esta conflictiva cuestión se ha consolidado el criterio de que las llamadas falsedades ideológicas siguen siendo penadas, si bien con un carácter más restrictivo, en el actual texto penal. Y así, en la STS 692/2008, de noviembre, se establece que no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno. En otras palabras, una cosa es que la mentira sea el documento inauténtico y otra muy distinta que la mentira sea lo declarado en un documento auténtico.

La STS 894/08, señala que las funciones probatoria, perpetuadora y garantizadora se han visto afectadas en cuanto se simulan unos documentos mercantiles que nunca han existido y ya no se trata de que en las declaraciones que se contienen en los citados documentos se haya faltado a la verdad, sino que sucede sencillamente que tales declaraciones jamás se han producido.

En las SSTS 692/08 y 476/16 de 2 de junio, se establece que no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno. En otras palabras, una cosa es que la mentira sea el documento inauténtico y otra muy distinta que la mentira sea lo declarado en un documento auténtico.

No cabe tildar de inauténticas ni el acta de la Juntas, ni la certificación que acompaña para la elevación a públicos delos acuerdos, ni su elevación a escritura pública, por más que pudieran contener datos que no se correspondieran en su caso con la realidad. A lo que se debe añadir que de las propias manifestaciones del acusado se desprende como se aprecia la ausencia de dolo falsario, y una justificación de su actuación, no llegó a realizar acto alguno relevante en condición de administrador único, a lo que además se añade que se interpuso demanda tramitada en el procedimiento juicio ordinario 475/2013 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid que concluyó mediante sentencia de 27 de julio de 2015 que estimando la demanda interpuesta por el querellante, declaró la nulidad de todos los acuerdos adoptado en la Junta General de 5 de noviembre de 2012 con causa en la notificación de la convocatoria de la Junta referida, habiendo existido el control de legalidad correspondiente de la actuación ante la Jurisdicción competente. Como ha puesto de relieve de forma unánime la doctrina al analizar el capítulo de los delitos societarios, destaca la necesidad de remarcar el fundamento y justificación de la respuesta penal en un ámbito en el que ya existe un sector del ordenamiento jurídico, derecho mercantil, que cuenta con amplio y desarrollado arsenal normativo, encaminado a controlar los procesos de impugnación de los acuerdos de las juntas de accionistas y órganos de administración en las sociedades de capital.

En conclusión, no se comparte el razonamiento de la sentencia de instancia, por tanto y teniendo en cuenta lo que se ha expuesto, el contenido y razonamiento de la sentencia recurrida, los motivos alegados en este recurso, la prueba practicada una vez visionada la grabación del acto de juicio, procede estimar el recurso interpuesto.

QUINTO. -No procede pronunciamiento en costas.

En virtud de lo expuesto, la Sala considera el siguiente,

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Eusebio Ruiz Esteban en nombre y representación de Don Teodulfo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid en fecha 21 de abril de 2021 en el procedimiento abreviado 304/2019 ,debemos REVOCARla resolución impugnada, ABSOLVIENDOa Don Teodulfo del delito de falsedad en documento mercantil , sin pronunciamiento respecto a las costas causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 de la LECRIM..

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos