Sentencia Penal Nº 19/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 1201/2021 de 24 de Enero de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 32-33

Fax: 922 34 94 30

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: JCG

Rollo: Apelación sentencias violencia sobre la mujer

Nº Rollo: 0001201/2021

NIG: 3803848220210006991

Resolución:Sentencia 000019/2022

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000181/2021-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Interviniente: COLEGIO DE PROCURADORES DE TENERIFE; Abogado: ILUSTRE COLEGIO DE PROCURADORES DE TENERIFE

Apelante: Rogelio; Abogado: CONCETTA CONTINO; Procurador: IRENE PASTRANA SANCHEZ

Acusador particular: Adolfina; Abogado: MARIA DEL CARMEN LUIS GONZALEZ; Procurador: MONTSERRAT MARIA GOMEZ CABRERA

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SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

Dña. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de enero de dos mil veintidós.

Visto en grado de apelación el Rollo nº 1201/21, procedente del Juicio Rápido por Delito nº 181/21 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante don Rogelio y parte apelada el Ministerio Fiscal y doña Adolfina.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Juicio Rápido por Delito nº 181/21, con fecha 19 de julio de 2021 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Rogelio como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género y de un delito de injuiras o vejaciones injsutas en el mismo ámbito ya definidos? sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de 1 año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el teimpo de la condena , privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y la prohibición de aproximarse a la víctima Adolfina en una distancia no inferior a 500 metros , de su domicilio, lugar de trabajo o en cualquier lugar en la que la misma se encontrare y la prohibición de comunicarse con la misma , bien sea directamente bien a través de terceras personas por cualquier medio escrito u oral, utilizando las redes sociales ,medios telemáticos o mensajes durante un periodo de 2 años ambas prohibiciones por el delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género y a la de 15 días de localización permante, en domicilio deiferente y alejado del de la víctima por el delito de injurias o vejaciones injustas en el ámbito de la violencia de género ,

así como al pago de las costas procesales públicas y de las generadas por la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá de indemnizar a la víctima en la cuantía de 40 euros por los días que tardó en curar de sus lesiones, con los intereses legales correspondientes .

En atención a la previsión contenida en el artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, se mantiene cualquier medida cautelar penal de carácter personal que haya sido acordada contra el acusado por la presente causa hasta la firmeza de la presente resolución.' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- Resulta probado, y expresamente así se declara, que el acusado, Rogelio, mayor de edad, con antecedentes penales no computables para la agravante de reincidencia, mantuvo una relación sentimental con Adolfina.El 21 de junio de 2021 sobre las 12:45 horas, en el curso de una discusión iniciada dentro de un vehículo Fiat Dobló con matrícula ....-DQG, propiedad de una entidad de alquiler, que era conducido por Adolfina mientras el acusado iba en la posición de copiloto, con ánimo de atentar contra la integridad física de ella, el acusado forcejeó con ella, tirándole del pelo y empujándola hacia el volante, llegando a romperle la mascarilla, ante lo cual ella tuvo que frenar bruscamente el vehículo para evitar un accidente, lo que provocó que el acusado, que no llevaba el cinturón de seguridad puesto, saliera despedido hacia el cristal delantero, fracturándolo con sus manos, que utilizó para proteger su cabeza.

A consecuencia de estos hechos, Adolfina sufrió lesiones consistentes ligera tumefacción y dolor a la palpación en cuero cabelludo a nivel occipital, que han requerido para su curación únicamente una primera asistencia facultativa consistente en observación y exploración física y pauta de analgésico, que han requerido en total un día de curación, no impeditivo para sus ocupaciones habituales, sin requerir hospitalización ni deparar secuelas.

En el curso de estos hechos el acusado además profería a Adolfina, con ánimo de ofensa, expresiones como 'puta, guarra, zorra, vieja'.

A raíz de estos hechos, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife acordó la adopción de una orden de alejamiento por auto de 22/6/2021.' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el trámite previsto al Recurso, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Rogelio recurre la sentencia de fecha 19 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito nº 181/21, en la que se le condenaba como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal y de un delito leve de injurias o vejaciones injustas en el ámbito familiar, violencia de género, previsto y penado en el artículo 173.4 del Código Penal, por error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico. En efecto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega error en la apreciación de las pruebas, afirmándose que si bien no habría habido tiempo de unir el escrito de defensa, en el mismo se habría propuesto la declaración de dos testigos, reiterándose dichas pruebas al inicio del juicio oral, siéndole denegada su práctica, por lo que se formuló protesta. Se indica que esta denegación supondría una infracción de las normas y garantías procesales, ocasionando al apelante una situación de indefensión, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues ambos testigos podrían haber referido el estado de alteración en el que se encontraba la Sra. Adolfina cuando llegó a la vivienda para recoger al recurrente. En cuanto a la prueba practicada en el plenario, se indica que solo se contaría con versiones contradictorias, sosteniéndose que el motivo de la denuncia sería que, como consecuencia de una accidente de tráfico anterior, el apelante, al contrario que la Sra. Adolfina, iba a recibir una indemnización. Se añade que la declaración del funcionario nº NUM000 del Cuerpo Nacional de Policía carecería de toda relevancia, no constando unida a las actuaciones el acta de inspección ocular, cuestionándose que llegase a concluir que el cristal del vehículo se había roto con los nudillos, siendo reconocido por el recurrente que se rompió al apoyarse el mismo en el cristal como consecuencia del frenazo de la Sra. Adolfina y de no llevar el mismo cinturón de seguridad, derivándose únicamente del informe forense que la aquélla refería dolor, sin que fueran observadas en la misma lesiones objetivas, no mostrando afectación alguna, cuestionándose en todo caso el valor probatorio de esta pericial forense por tratarse de una pericial documentada. Se refiere que no concurrirían en la declaración de la denunciante los requisitos que en la jurisprudencia se exigen para que el testimonio único de la víctima pueda constituir prueba de cargo suficiente y apta para desvirtuar la presunción de inocencia, frente a la declaración del apelante, la cual habría sido coherente, firme y persistente. En segundo lugar, y con carácter subsidiario, se alega la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena y su extensión, indicándose, por un lado, que se habría optado por imponer la pena de prisión en lugar de por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y, por otro, que la misma se habría impuesto en su máxima extensión, sin que ni un uno ni en otro caso se haya motivado al respecto, limitándose la Juez a quo a indicar que es la que se estimaba adecuada. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, absolviéndose al apelante de los hechos por los que ha sido condenado o, subsidiariamente, se le imponga la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

SEGUNDO.- Se alega inicialmente en el recurso la infracción de normas y garantías procesales que habría ocasionando una situación de indefensión para el apelante, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al ser denegada la petición de la defensa, planteada al inicio del plenario, de que se admitiese como prueba la declaración de dos testigos por la misma propuestos, habiendo formulado protesta. Se añade que dichos testigos podrían haber referido el estado de alteración en el que se encontraba la Sra. Adolfina cuando llegó a la vivienda para recoger al recurrente. Tal alegación debe ser desestimada.

En primer lugar, ha de indicarse que no consta en las actuaciones que por la defensa se presentase en tiempo y forma el oportuno escrito de defensa en el que se afirma que proponía a esos dos testigos (habiendo solicitado un plazo para su presentación, siéndole concedido el de 5 días -véase folio nº 61-, no consta que se presentase dicho escrito, indicándose en el auto de 1 de julio de 2021 -véase su antecedente de hecho segundo, al folio nº 96- que 'Por la defensa del acusado ... no se presentó escrito de defensa dentro del plazo concedido para ello.'), lo cual no es óbice para que pudiera proponer sus declaraciones al inicio del juicio oral ( artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Posibilidad esta última que fue la utilizada, formulándose protesta ante la decisión de la Juez a quo de denegar la admisión de la referida prueba testifical.

Sentado lo anterior, debe indicarse que el motivo de apelación analizado, que en esencia se refiere a un posible 'quebrantamiento de las normas y garantías procesales', no se ha articulado, tal como exige la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante la correspondiente petición de nulidad de conformidad con el artículo 790.2, párrafo segundo, de la citada Ley, exigiéndose necesariamente que la infracción alegada no pueda ser subsanada en la segunda instancia. Lo que en realidad pretende la parte apelante es obtener un pronunciamiento absolutorio sobre la base de ese alegado quebrantamiento de normas y garantías procesales, cuando el único y posible efecto procesal de la apreciación del mismo legalmente previsto sería la nulidad de actuaciones (en concreto, del juicio oral y de la sentencia); pretendiendo incluso introducir su valoración del posible resultado de ambas testificales no practicadas en el plenario al ser inadmitidas (el estado de alteración en el que se encontraba la Sra. Adolfina cuando llegó a la vivienda para recoger al recurrente).

A lo anterior se une que, exigiéndose para la apreciación del referido quebrantamiento de normas y garantías procesales que la infracción alegada no pueda ser subsanada en la segunda instancia y refiriéndose el alegado presunto quebrantamiento a la denegación de algunas de las diligencias de prueba propuestas por la defensa para su práctica en el plenario, lo cierto es que el propio artículo 790.3 de la citada Ley procesal establece un específico cauce procesal para reiterar en segunda instancia la práctica, entre otros dos supuestos, de las diligencias de prueba propuestas por las partes cuando se estime que fueron indebidamente denegadas por el órgano a quo; que es en esencia la denuncia que ahora se efectúa. De ahí que, además de no haberse interesado la nulidad de las actuaciones, en tanto que existe un cauce procedimental específico para poder intentar la subsanación del quebrantamiento ahora alegado, no podría, en sentido estricto, interesarse la nulidad de la sentencia -ni mucho menos la absolución del apelante- por el hecho de que se denegasen algunas de las pruebas propuestas pues legalmente se establece un específico cauce a fin de poder corregir esa denegación si se acredita que la misma fue indebida. Cauce que, visto el recurso de apelación, no se ha utilizado por la parte recurrente. Por lo que, existiendo la posibilidad real y legalmente establecida de subsanación, no puede alegarse ahora una situación de indefensión atribuible al órgano a quo en términos tales que no pueda ser subsanada en segunda instancia, pues, pudiendo interesar su práctica en la alzada, no se ha hecho, siendo así atribuible a la propia parte la situación de indefensión que por tal motivo se le haya podido generar.

A ello se une el significativo hecho de que la denegación de una diligencia de prueba para su práctica en el plenario, por más que no se compartan por la parte interesada los motivos sobre los que tal decisión se sustenta y en tanto que, previa protesta (requisito también exigido en el citado artículo 790.3), su práctica puede ser reiterada en segunda instancia, con plena garantía del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva, difícilmente pueda considerarse, en términos generales y más allá de las posibles especialidades de cada caso concreto, como un supuesto de quebrantamiento de las normas y garantías esenciales, en tanto que, se insiste, existe un específico cauce procedimental para la subsanación de la denegación indebida de un medio probatorio. El cual, naturalmente, debe ser utilizado por la parte con carácter previo a la posible solicitud de nulidad de actuaciones en tanto que se trata de un mecanismo de subsanación en los términos antes indicados.

En todo caso, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido, la STS de 16 de julio de 2009), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94 y 11/95).

Por último, tampoco cabe otorgar mayor trascendencia probatoria -ni, por tanto, influencia alguna en la resolución de la cuestión de fondo- al medio de prueba mencionado en el recurso. Al respecto, del mismo se deriva que se trata de testigos que no habrían presenciado los hechos y que, más allá de poder referir el comportamiento de uno y otro implicado en el momento en el que ambos se marcharon juntos en el vehículo, no tendrían mayor conocimiento de lo que luego pudo suceder que el que les hubiera transmitido el apelante, apareciendo así como testigos de referencia. A ello se une que el posible estado de ánimo o actitud de cualquiera de los implicados en ese momento anterior, subjetivamente apreciado por esos testigos, más allá de posibles especulaciones, no necesariamente supondría que, una vez ambos en el vehículo y en función de la evolución de la situación, la agresión e insultos por parte del encausado no se hubieran podido producir en los justos términos declarados probados en función de la prueba sí efectivamente practicada en el plenario y valorada en la sentencia de instancia.

TERCERO.- Sentando lo anterior, respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba que subyace en el recurso de apelación ahora analizado, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano a quo, como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (las declaraciones del encausado, de la perjudicada y del restante testigo propuesto, y documental, incluida la documentación médica expedida con ocasión de ser atendida la víctima por las lesiones sufridas y el informe médico forense igualmente emitido), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del encausado ahora recurrente, ya condenado, Rogelio, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su vídeo grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación denunciada y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011, al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007, entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

Respecto de la posible alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, el control vía recurso ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, SsTS 25/2008 y 128/2008, citadas en la STS 15/2010, de 22 de enero). En todo caso, dicho principio constitucional -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( SsTC 28-9-1998, 16-6-1.998, 11-3-1996; SsTS 8-4-1999, 29-3-1999, 8-3-1999, 10-4-1997, 24-9-1996, 23-5-1996, 23-12-1995, 23-4- 1994, 1-2-1994, 31-1-1994; AsTS 28-4-1999, 21-4-1999, 8-10-1997, 17-9-1997, 8-10-1997, 17-9-1997 y 28-2-1996; de parecido tenor las SsTS 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y SsTC 11-3-1996 y 30-10-2000).

En el presente caso, se ha contado con la declaración incriminatoria prestada por la testigo perjudicada doña Adolfina, la cual ratificó en el acto del juicio, en lo esencial y sin desviaciones apreciables respecto de los hechos nucleares, tanto su denuncia inicial como su declaración prestada durante la instrucción judicial de la causa, refiriendo, de forma directa y clara, el acometimiento físico del que había sido objeto por parte del encausado, quien resulta ser su expareja sentimental, con explicación de las concretas circunstancias en las que se produjo la agresión, así como las expresiones injuriosas que en tal ocasión también le profirió. En la sentencia de instancia se indicó que dicha declaración resultó clara y contundente, mantenida en lo sustancial durante la tramitación de la causa respecto de los hechos nucleares denunciados, sin que se apreciaran contradicciones o ambigüedades relevantes, reuniendo los requisitos jurisprudencialmente exigidos para poder constituir prueba de cargo. En este punto, y dada su inmediación con el testimonio, resultan acertados, por lógicos y coherentes, los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia acerca de la rotundidad, convicción, persistencia y verosimilitud de sus manifestaciones. Valoración que se comparte plenamente en esta segunda instancia al no haberse acreditado elemento alguno que permita considerarla errónea o no ajustada a la prueba practicada, sin que sean de apreciar los posibles móviles espurios ahora alegados respecto a la posible existencia de problemas relacionados con el hecho de que la víctima no hubiese podido reclamar una indemnización por un accidente en el que el asegurado era el aquí encausado, lo cual fue formalmente alegado en el informe final, efectuándose por la defensa algunas preguntas sobre esta cuestión durante el plenario, por lo que se trata de una circunstancia que fue ya valorada en la instancia, sin que se considerase que afectase a su credibilidad. Por su parte, también se refirió el testimonio prestado por Funcionario nº NUM000 del Cuerpo Nacional de Policía, quien ratificó la inspección ocular que efectuó del vehículo (por lo demás reseñada en el atestado policial -véanse folios nº 8 y 9-), siendo así que si bien no obra unida a las actuaciones el acta de inspección ocular por el mismo confeccionada, el testigo detalló en qué consistió esa inspección y su resultado, teniendo incluso en sus manos durante su declaración una copia del acta que llegó a consultar, respondiendo a todas y cada una de las preguntas que le efectuaron las partes. Este testigo, además de confirmar la rotura del cristal delantero del vehículo justo en la zona del copiloto que ocupaba el encausado, señaló que en su interior encontró una mascarilla quirúrgica con uno de sus hilos rotos, correspondiéndose así con lo manifestado por la víctima, la cual indicó que, durante la agresión, el encausado le rompió la mascarilla que ella estaba usando. Por lo demás, carece de relevancia sus manifestaciones acerca del modo en el que entendía que pudo haberse fracturado el cristal del vehículo en atención a lo expresamente recogido al respecto en el relato de hechos probados. En este punto, y dada su inmediación con dicho testimonio, resultan acertados, por lógicos y coherentes, los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia acerca de la claridad y contundencia de sus manifestaciones. Valoración que se comparte plenamente en esta segunda instancia al no haberse acreditado elemento alguno que permita considerarla errónea o no ajustada a la prueba practicada, sin que se exista motivo alguno que ponga en evidencia error o falta de lógica o razonabilidad en la misma.

Por otra parte, la Juez a quo dispuso además de un elemento periférico de corroboración de la certeza de la declaración de la víctima: el parte de lesiones y el informe médico-forense que acreditaban la existencia de lesiones compatibles con lo declarado por la misma. Frente a lo que dice la parte recurrente, la sentencia, cuando motiva la valoración de la prueba, se refiere a la declaración de la perjudicada junto al dato objetivo de las lesiones descritas en la referida documentación médica, por lo que resulta evidente que su exposición viene avalada por un dato objetivo incuestionable como es el contenido de esa documentación médica y pericial forense, en la que se reflejan las lesiones de las que fue objeto, que además son perfectamente compatibles con la descripción que del evento lesivo hizo la misma. Lesiones que, contrariamente a lo sostenido en el recurso, no se limitan a 'dolor a la palpación en cuero cabelludo a nivel occipital', recogiéndose en el informe forense y en los hechos probados que la perjudicada también presentaba una 'ligera tumefacción' en esa misma zona, lo que confirma de forma objetiva la existencia de ese dolor, corroborando la agresión sufrida. En este punto se debe señalar que, no habiendo sido formalmente impugnado el informe forense emitido respecto de las lesiones que presentaba la perjudicada, siendo introducido como prueba documental, en el mismo se indicaba que dichas lesiones consistieron en las que se reflejaron finalmente en el relato fáctico, siendo la naturaleza y localización de las mismas compatible con el mecanismo lesivo descrito y con la data de producción referidos por aquélla, tal y como se deriva de dicho informe. Lo cual no hace sino confirmar y reforzar la versión de los hechos sostenida por la perjudicada. Al respecto, son compartidos y asumidos los razonamientos contenidos en la resolución de instancia sobre este particular, en tanto que las lesiones y su documentación médica constituyen un elemento periférico de corroboración del testimonio de la víctima, pues dichas lesiones resultan compatibles con su versión y no la excluyen, siendo por ello lógico y no erróneo el razonamiento de la sentencia de instancia.

Por la apelante se cuestiona la valoración del informe forense obrante en autos en tanto que no fue ratificado en el plenario. Tal alegación debe ser rechazada pues no consta que dicho informe fuese impugnado o puesto en tela de juicio por la defensa, ni durante la fase instructora ni en su escrito de conclusiones provisionales -defensa- (pues, como ya se ha señalado, no fue presentado en tiempo y forma), ni en el propio acto del juicio oral, pese al expreso traslado al efecto conferido, por lo que el Ministerio Fiscal renunció a la ratificación del forense en el plenario (véase folio nº 64), procediendo posteriormente, ya en fase de recurso de apelación, y en clara pugna con la buena fe procesal, la defensa a cuestionar el citado informe por no haber sido ratificado en el plenario. En consecuencia, ante esa tesitura, no era necesaria su ratificación en el acto del juicio oral ya que si la defensa conocía el informe pericial sobre las lesiones sufridas por la Sra. Adolfina y no solicitó la presencia del médico forense que lo elaboró en el acto del juicio, ni propuso pericial contradictoria, no puede aceptarse su objeción a la valoración y aceptación de la prueba pericial por el Juez a quo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril 1990 EDJ1990/4408, 29 octubre 1990 y 24 junio 1991), por cuanto es reiterada la jurisprudencia que señala que, en el caso de que la defensa impugne expresamente el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste su discrepancia con dichos análisis, el documento sumarial pierde su eficacia probatoria autónoma, y la prueba pericial debe realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal ( Sentencias de 10 de junio de 1999 EDJ 1999/13756, 5 de junio de 2000, 2 de marzo de 2001, núm. 311/2001, y 27 de junio de 2002, núm. 1225/2002).

En parecidos términos se pronunció la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 127/90, de 5 de julio, indicando en la Sentencia nº 24/91, de 11 de febrero que '... Estas pericias practicadas, necesariamente con anterioridad a la celebración del juicio, e incluso con antelación al inicio del proceso latu sensu entendido, constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez si no son impugnadas por ninguna de las partes y son aportadas al acervo de diligencias.'; criterio que nuevamente volvió a reiterar en su Auto de 15 de diciembre de 2003.

A lo hasta ahora razonado no se opone la simple negación de los hechos efectuada por el encausado, el cual, si bien desde un principio negó la agresión y los insultos declarados probados, reconoció la existencia del incidente y de la discusión que mantuvo con la perjudicada, así como la rotura del cristal delantero del vehículo en el que ambos viajaban, llegando a afirmar que la víctima le había golpeado a él.

En este punto es de recordar que, como se señala en la STS 622/2015, de 23 de octubre, 'No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.'.

Insiste la Sala que no puede obviarse que la Juzgadora de instancia ha contado con las ventajas de la inmediación, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testimonios y periciales (salvo que se apreciase incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por el Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda y a las argumentaciones expuestas en su sentencia -lo que no es el caso-). La Sala no aprecia irracionalidad o defecto en esa forma de razonar, y mucho menos cabría desvirtuar el razonamiento judicial expuesto en la sentencia atendiendo a lo que se deriva del visionado de la grabación de la vista oral (acta).

Por todo ello, se debe concluir que la Juzgadora de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente, en los términos ya expuestos, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba, ni por ello pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo por su propia y parcial valoración.

CUARTO.- Por último y de manera subsidiaria, se cuestiona tanto la imposición de la pena de prisión, frente a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad también prevista, como la extensión de la pena de un año de prisión impuesta, alegándose la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena y su extensión, indicándose que se habría impuesto en su máxima extensión, sin que ni un uno ni en otro caso se haya motivado al respecto, limitándose la Juez a quo a indicar que es la que se estimaba adecuada.

I.- En primer lugar, en lo que se refiere a la imposición de la pena privativa de libertad, si bien el artículo 153.1 del Código Penal prevé la posibilidad de imposición de la pena de seis meses a un año de prisión o de la pena de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días, lo cierto es que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular sostuvieron la petición de condena, además de por otro, por un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género e interesaron de forma expresa la condena del ahora recurrente por dicho delito a la pena de prisión, imponiéndola la Juzgadora de instancia en estricta aplicación del principio acusatorio, explicando en la resolución recurrida las razones de su imposición en cuanto a la naturaleza de la pena, sin que se aprecien motivos en esta alzada para modificar los criterios allí seguidos por no resultar arbitrarios ni contrarios a la normativa que es de aplicación en esta materia, así como atendiendo a las concretas circunstancias del caso y del recurrente.

En este punto, debe recordarse que la imposición de uno u otro tipo de pena es una facultad del juzgador en los términos ya indicados, sin que exista un derecho del condenado a elegir entre una u otra pena, aunque sí es preceptivo su consentimiento para que se pueda imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad ( artículo 49 del Código Penal). Y ello, naturalmente, sin perjuicio de la posibilidad de que en fase de ejecución de sentencia se pueda acordar, en su caso y si así resultase procedente, la suspensión de la pena de prisión finalmente impuesta conforme a lo dispuesto en los artículos 80 y siguientes del Código Penal.

II.- En efecto, en la sentencia de instancia se puede apreciar cómo, pese a que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, indicándose que era de aplicación lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal (esto es, 'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.') y habiéndose fijado en el máximo de su extensión legal la pena de prisión impuesta (1 año), en dicha resolución no se contiene una mínima y suficiente motivación de esa exacerbación de la pena, limitándose la Juzgadora a quo a referir la pena que entendía aplicable al delito apreciado al estimarla 'adecuada', siendo incluso contradictorios y ajenos a esta caso parte de los genéricos argumentos sobre los que se sustentaba esa conclusión.

En este punto, y como se refiere en la SAP de Burgos, Sección 1ª, 334/2013, de 11 de julio, cabe recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que establece que 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios' ( ATS de 8 noviembre de 1995, que recoge la Sentencia de 7 marzo de 1994, y en análogos términos ATS de 24 Mayo 1995, que glosa las Sentencias de 5 octubre de 1988, 25 de febrero de 1989, 1989/2070, de 5 julio de 1991, 7 marzo de 1994 y la del Tribunal Constitucional de 4 julio de 1991); apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 octubre de 1995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 de mayo de 1993, que 'la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable'. En análogo sentido, la STS de 12 junio de 1998.

Más recientemente, en la STS 872/2013, de 31 de octubre, se indica que la individualización penológica representa un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación (apelación en este caso). Se pueden revisar las decisiones arbitrarias o las inmotivadas, pero no las decisiones razonadas y razonables, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida (vid. STC 28/2007, de 12 de febrero y SSTS 578/2012, de 26 de junio o 859/2013, de 21 de octubre).

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, en diversos pronunciamientos se ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 6), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6; 136/2003, de 30 de junio, FJ 3).

A este respecto, en el artículo 72 del Código Penal se dispone que 'Los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta.'.

Por otro lado, a la hora de valorar si la extensión de la pena impuesta en la sentencia recurrida es desproporcionada o no hay que partir de que, al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes se debe acudir al artículo 66.1, regla 6ª, del Código Penal, a tenor del cual: '6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.'. En definitiva, el Juez o Tribunal sentenciador puede recorrer la pena en toda su extensión pero con la obligación de individualizarla y motivar la extensión impuesta, siempre que no se haya impuesto la pena en su mínima extensión. Al respecto, como se recuerda en la STS 455/2004, de 6 de abril, la conveniencia de motivación sobre la determinación de la pena se transmuta en necesidad en determinados supuestos, como señalan, entre otras, las Sentencias 1182/1997, de 3 de octubre, 879/1999, de 3 de junio y 1029/1999, de 25 de junio. Entre estos supuestos cabe señalar: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( Sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada (último párrafo del art. 506 del Código Penal 1973 o párrafo segundo del art. 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( Sentencia 1182/1997, de 3 de octubre); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados ( artículos 62 - tentativa-, 66.4º -atenuantes plurales o muy cualificadas- y 68 -eximentes incompletas-, del Código Penal de 1995), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales ( Sentencias de 27 de julio de 1998 y de 3 de junio de 1999), siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio. En ese igual sentido, cabe citar las SSTS 898/2006, de 18 de septiembre, y 757/2007, de 20 de septiembre. En todo caso, a medida que el juzgador se aleja del mínimo penológico legal, crecen las exigencias motivadoras ( STS 872/2013, de 31 de octubre).

Por último, debe también referirse que ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS 13 de marzo de 2002: a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado; b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada; y c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión. La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el artículo 240.2, párrafo 2, de la LOPJ, en su redacción dada por la LO 19/2003, de 23 de diciembre ('en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del artículo 66 del Código Penal y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena ( SSTS 849/2013, de 12 de noviembre).

En todo caso, es preferible que el tribunal que conoce del recurso subsane el defecto de motivación si es posible por contar con suficientes elementos de juicio. Así numerosos precedentes jurisprudenciales han declarado la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, preservando de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta estén expresas en la propia resolución de que se trate ( STS 761/2006, de 10 de julio; y 56/2009, de 3 de marzo). En efecto, en ocasiones se ha procedido a suplir la falta de motivación de la sentencia de instancia para evitar dilaciones indebidas, y así tal devolución no será necesaria cuando del cuerpo de la propia resolución no se objetive dato alguno que obligue a concluir que la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal o cuando se pueda inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad ( STS 580/2005, de 6 de mayo).

Sentado lo anterior, en el caso ahora analizado y como ya se ha adelantado, la Juez a quo, más allá de la concreta indicación de la extensión de la pena de prisión en cuanto al delito de malos tratos del artículo 153.1 del Código Penal finalmente apreciado, no motiva en modo alguno su extensión, máxime cuando tal pena se fija en máximo legal. Además, incluso se contienen algunos razonamientos que o bien resultan contradictorios con esa exacerbación de la pena, apuntando incluso a una menor punición (en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia se destaca que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad, además de la ausencia de antecedentes penales -ha de entenderse que computables pues al apelante le constaban seis condenas anteriores por delitos contra la seguridad vial-), o bien que ni siquiera se corresponden con los hechos enjuiciados (en el citado fundamento de derecho quinto se refería la concurrencia del subtipo agravado previsto en el artículo 153.3 del Código Penal 'al haber acaecido los hechos en el domicilio de la víctima', cuando en realidad sucedieron en el interior de un vehículo de alquiler conducido por la misma), siendo así que el único argumento aplicable al caso resulta del todo punto genérico al hacerse también referencia a 'la gravedad de los hechos', sin mayor concreción. A ello se une el que dentro de la genérica función revisora de este Tribunal ad quem no se encuentra la de suplir la falta de motivación del órgano a quo ni extraer una posible motivación de la pena sobre la base de la entidad de los hechos no debidamente explicitada en la sentencia de instancia o que no se puede extraer del resto de su fundamentación ni de su propio relato fáctico. De ahí que, habiéndose impuesto la pena de prisión en su máximo legal, lo cual exigía un plus de motivación en los términos antes referidos, no pueda sino calificarse tal decisión como desproporcionada, siendo por ello procedente, ante la carencia de otros elementos de juicio que justifiquen una mayor extensión, su fijación en su mínimo legal. En efecto, ante tal omisión, y teniendo en cuenta incluso la entidad de la conducta delictiva declarada probada como sustento del citado delito (un único acto), y no contándose con más elementos a valorar que la propia descripción fáctica, se entiende adecuado imponer tal pena en su mínimo legal de 6 meses de prisión.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso, modificando la pena impuesta en los términos antes indicados, manteniéndose íntegramente el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de don Rogelio contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido por Delito nº 181/21, por la que se le condenó como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 153.1 del Código Penal y de un delito leve de injurias o vejaciones injustas en el ámbito familiar, violencia de género, previsto y penado en el artículo 173.4 del Código Penal, por lo que procede revocarla parcialmente en el único sentido de fijar en SEIS MESES la pena de prisión impuesta, confirmando íntegramente el resto de la resolución recurrida y los restantes pronunciamientos en ella efectuados, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, haciéndoles saber que la misma no es firme en tanto que cabe recurso de casación en el plazo de cinco días desde su notificación. Hágase saber a las partes que el recurso de casación admisible, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá fundamentarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la ley penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. Además los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos, pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Y en segundo lugar, el recurso debe tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.