Sentencia Penal Nº 19, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 38 de 27 de Junio de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA

SECCIÓN QUINTA

CAUSA N° 97/99

J. INSTRUCCIÓN N° Coruña-4

ROLLO N°:38/99

NUMERO 19

LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, constituida por los Ilustrísimos Señores: D. JULIO CESAR CIBEIRA YEBRA-PIMENTEL, Presidente; D. ANTONIO RUBÍN MARTÍN y DOÑA. MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En A Coruña, a veintisiete de junio de dos mil.

Vista en Juicio oral y público la causa instruida con el número 97/99 por el Juzgado de Instrucción n° 4 de A Coruña y seguida por el delito de tráfico de drogas, figurando como acusador público el Ministerio Fiscal y contra PURIFICACIÓN M , PURIFICACIÓN M , MARÍA SOLEDAD M , AQUILINO M y MARÍA MANUELA M , todos ellos representados por la Procuradora Sra. Berea Ruíz y asistidos por el Letrado Sierra Sánchez; y siendo Ponente el/la Iltmo/a. Sr./a. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El procedimiento de referencia que se incoó por el Juzgado Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del juicio oral el día 22-6-00, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusados, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud, del artículo 368 primero, del Código Penal, en relación con el 377 del mismo texto legal, del que consideró autores del art. 28-1 del Código Penal, a las acusadas Purificación M , Purificación M , María Soledad M , Aquilino M y María Manuela Mo , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del n° 8 del art. 22 del Código Penal, respecto de Purificación M y María Soledad M , no habiendo méritos para apreciar la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto a Purificación M , Aquilino M y María Manuela M . Procediendo imponer las siguientes penas: a Purificación M , las penas de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 325.000 pesetas, con la responsabilidad personal subsidiaria procedente en caso de impago y costas por quintas partes. A Purificación M , las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 325.000 pesetas, con la responsabilidad personal subsidiaria procedente en caso de impago y costas por quintas partes. A María Soledad M, las penas de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 325.000 pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria procedente en caso de impago y costas por quintas partes. A Aquilino M , la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 325.000 pesetas, con la responsabilidad personal subsidiaria procedente en caso de impago. Costas por quintas partes. A María Soledad M, la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 325.000 pesetas, con la responsabilidad personal subsidiaria procedente en caso de impago. Costas por quintas partes. Procediendo igualmente conforme al art. 374-1 del Código Penal el comiso de toda la droga intervenida y el dinero y móviles intervenidos a los ahora acusados.

En cuanto a la responsabilidad civil nada se establece. El tiempo de prisión preventiva será de abono en su caso y en su totalidad.

TERCERO.- La defensa de los acusados en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución de todos los acusados con todos los pronunciamientos favorables.

II. HECHOS PROBADOS

En enero de 1999, ante las fundadas sospechas de que en el Camino de la Iglesia, sito en Santa María de Oza - actualmente denominada Vicente Aleixandre-, se estaba llevando a cabo venta de drogas, se estableció un servicio de vigilancia por el grupo 40 de la Sección de delincuencia urbana de la policía judicial. Tras descartarse  de la citada calle, domicilio de Elena B , no imputada en este procedimiento, la vigilancia se centró sobre el piso primer piso. Se dan por probados los siguientes hechos:

Primero. En el piso  convivían las acusadas Purificación M (nacida el 13-11-60, anteriormente condenada por la sección 2ª de esta Audiencia Provincial, en sentencia dictada el 5-2-93 firme el 16-3-94, por un delito de elaboración, tenencia o tráfico de drogas a la pena de 4 años, 2 meses y un día de prisión menor, y el 27-9-96, firme el 24-2-97, por la sección la de esta Audiencia Provincial por un delito de elaboración, tenencia o tráfico de drogas, a la pena de 2 años, 4 meses y un día de prisión menor) y Purificación Mo (nacida el 18-8-76, sin antecedentes penales), junto con otras personas menores de edad. Desde el 28 de enero de 1999 hasta el 11-2-99, se comprobó por la Policía como (las escaleras son exteriores con cristal translúcido) accedían fundamentalmente en horas de la tarde personas conocidas por su drogadicción, alguna de las cuales era interceptada a la salida, ocupándoseles bolsitas de heroína y cocaína. Solicitada la pertinente autorización judicial de entrada y registro, por auto de 11 de marzo de 1999 se accedió al mismo, llevándose a cabo la diligencia a las 21:15 horas. En el interior del piso, sobre una mesa ubicada en la dependencia destinada a cocina y salón, ante la que se encontraba sentada la acusada Purificación M, fueron halladas las sumas de 15.000 pesetas en billetes de mil y dos mil pesetas y 7.000 pesetas en billetes en el interior de un monedero. Sustancia en polvo en el interior de una bolsita de plástico cerrada al calor. Dos bolsitas análogas con sustancia en polvo, en el interior de un estuche de adornos de plata. Una navaja con restos de sustancia, que convenientemente analizada resultó ser heroína y cocaína. Restos de sustancia sobre el tablero de la mesa. A Purificación M , le fueron ocupadas en la mano dos bolsitas análogas, con sustancia en polvo. Sobre un sillón en la misma dependencia es hallada una bolsa de plástico azul con orificios circulares. Sobre la mesa antes referida dos porciones de bolsa de plástico blanca. En la misma mesa, una pequeña navaja con restos de sustancia en el extremo de la hoja. En una estantería próxima a la referida mesa, un teléfono móvil marca A.., en estado de funcionamiento y conectado, y un teléfono móvil marca N..apagado.

Tras verificarse un cacheo personal a Purificación M , se le ocuparon también 172.500 pesetas (en billetes de 5.000, 2000 y 1.000, así como una moneda de 500 pesetas), halladas en los bolsillos de su ropa.

En el interior de una bolsa de restos de comida, colgada de un mueble de la cocina, son halladas una bolsa de plástico azul y otra blanca, con orificios circulares.

En dependencia destinada a dormitorio de Purificación M, una hucha metálica, con monedas y billetes, en total 25.755 pesetas. En un cajón de un mueble de la misma dependencia, un paquete conteniendo bolsas de plástico blanco.

En una estantería situada junto a la cabecera de la cama de otra dependencia, destinada a dormitorio, en el interior de un monedero de tela a cuadros, son hallados dos fragmentos de sustancia compacta, aparentemente resina de cannabis y la suma de 8.000 pesetas en billetes y 1.500 pesetas en monedas; en un billetero se encuentra la suma de 3.600 pesetas. En la misma dependencia y en un cajón, la suma de 15.000 pesetas en billetes.

Bajo la ventana del salón-cocina de la vivienda inspeccionada, y en la vía pública, fueron halladas 7 bolsitas de plástico, cerradas al calor, con sustancia en polvo en su interior, así como otras dos bolsitas análogas de mayor tamaño, todo ello en el interior de un recipiente de carrete fotográfico. Dichas sustancias al ser convenientemente analizadas resultaron ser 4,569 gramos de cocaína, con una riqueza del 51,90% y un valor entre 44.518 y 57.861 pesetas; y 1,189 gramos de heroína con una pureza de 23,01 y un valor de 9.824 pesetas, así como 0,056 gramos de cocaína, con una riqueza de 61,88% y un valor de 2.025 pesetas.

Ambas acusadas, Purificación M y Purificación M , tenían las sustancias encontradas en su domicilio y bajo la ventana, dispuestas para su ulterior venta, procediendo el dinero encontrado de tal tráfico ilícito.

Todos los restos de sustancias encontrados en el piso reseñado, convenientemente analizados resultaron ser heroína y cocaína, salvo la resina de cannabis de los fragmentos de sustancia compacta referidos. La heroína se vendía por gramos a 11.850 pesetas, y por dosis a 1.535 pesetas. La cocaína por gramo a 9.950 pesetas, y por dosis a 2.025 pesetas. Todo ello en el primer trimestre de 1999. No se da por probado, que la también acusada María Soledad M (nacida el 27-10-63, anteriormente condenada por la sección la de esta Audiencia Provincial, en sentencia dictada el 29-10-94, firme el 6-7-95, por un delito de elaboración, tenencia o tráfico de drogas, a la pena de 4 años, 2 meses y un día de prisión menor), hubiese participado en los hechos descritos, viviendo habitualmente con su suegra desde que quedó embarazada dio, si bien acudía al domicilio del n° 3 1°B con frecuencia, a visitar a sus hermanas.

No se da por probado que el acusado, Aquilino M (nacido el 16-5-66, sin antecedentes penales), el cual solía ir por las tardes al Camino de la Iglesia, sin que habitualmente subiera al piso  , realizase funciones de vigilancia o cualquier otra para la venta de las sustancias reseñadas. Al ser detenido se le ocuparon dos trozos de hachís, sustancia a la que era adicto y destinada para su propio consumo. Segundo. El día 29 de enero de 1999, sobre las 13 horas, llegó al Camino de la Iglesia una furgoneta, conducida por Ceferino D , que la estacionó en la calle Montes. Del portal  de la calle Camino de I , salió la acusada María Manuela M (nacida el 5-3-59, sin antecedentes penales) que comenzó a hablar con Ceferino, volviendo sobre sus pasos se introdujo de nuevo en el portal  , regresando a los pocos minutos junto a Ceferino, al cual entregó una papelina de heroína, en un breve intercambio. Ceferino salió del lugar vigilado por la policía, siendo interceptado poco después, cuando se estaba confeccionando un "chino", valiéndose de la papelina que acababa de adquirir a la acusada, ocupándosele también una papelina vacía con restos de heroína y un "chino" en papel albal, con una sustancia que convenientemente analizada resultó ser 0,094 gramos de heroína de una riqueza del 21,91% y un valor de 1.535 pesetas.

María Manuela M vivía en el  del C.., aunque tuviese otra vivienda en la c/ José L.. . La misma acudía también con frecuencia, a la casa  de la calle de la I , donde habitaban sus parientes.

Solicitada autorización judicial para la entrada y registro de su vivienda, se dictó auto de 11-3-99 concediéndose, practicándose estando en su interior María Manuela, encontrándose cinco fragmentos de papel de estaño con restos de sustancia quemada, tipo chinos y un cilindro metálico, todo ello en poder de Benjamín C . María Manuela portaba en la mano un envoltorio de papel impreso, conteniendo sustancia en polvo que analizada resultó tener indicios de heroína. Finalmente se entregó también por María Manuela, un fragmento de sustancia compacta, que convenientemente analizada resultó ser 0,222 gramos de resina de cannabis, con un valor de 141 pesetas. Asimismo se encontraron 3.000 pesetas en billetes de 1.000 pesetas.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos contra la salud pública tipificados en el art. 368 del Código Penal por tenencia destinada al tráfico, y venta - tal como se razonará- de heroína y cocaína, sustancias conceptuadas como droga tóxica o estupefaciente, incluida en las listas anexas I y IV del Convenio único de Estupefacientes de las Naciones Unidas, de 30-3-61; y además en constante jurisprudencia que reitera su grave nocividad para la salud (STS 5-12-92, 2-6-95, 28-4-95, 28-11-98, 22-2-99, etc.)

SEGUNDO.- De los hechos descritos en el apartado primero, que se dan por probados en la presente resolución, son responsables en concepto de autoras las acusadas, Purificación M y Purificación Mo , por haber ejecutado por sí los hechos que lo integran, tal como se deduce de la prueba practicada, apreciada en conciencia, como preceptúa el art. 741 de la L.E.Crim. La Sala, tras un examen detenido de la prueba practicada llega a la convicción, de que estamos en presencia de una posesión compartida, con un reparto de papeles, de sustancias gravemente perjudiciales para la salud, primordialmente destinadas al tráfico. Si bien el Tribunal Supremo ha venido entendiendo con reiteración, que la convivencia habitual en el mismo domicilio, aún con conocimiento de las actividades ilícitas que se realicen en el mismo, no implica por si sola la coautoría en el delito de tráfico de drogas, ni sin más una posesión compartida (por citar entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de 15-3-93, 30-11-94, 9-5-90, 18-9-91, 27-1-95, 18-10-95, 14-10-94, 19-4-96, etc.), sin embargo es también posible afirmar que la tenencia de droga es compartida, a partir de otros elementos diferenciados de la mera convivencia.

En el caso concreto hoy debatido, pese a las múltiples contradicciones que se observan en las declaraciones de las acusadas, apuntando a la tesis de que la droga intervenida era para Purificación M , pues se trataba de una consumidora (de serlo, según sus propias manifestaciones lo sería de cocaína), es que con criterios lógicos y razonables cabe deducir que estaba destinada principalmente al tráfico. La investigación policial se inicia por llamadas y protestas vecinales, tras establecerse un servicio de vigilancia, se centra la investigación en el 1° B., al que acceden numerosos drogadictos, y no puede llegarse a la confusión de que, como pretende la defensa, se desconoce si ese era el piso concreto, pues los agentes policiales que declararon en el plenario explicaron perfectamente como las escaleras están acristaladas por su exterior, accediendo al 1° B gran cantidad de personas drogadictas conocidas, que permanecían en él pocos minutos, alguno de los cuales fue interceptado en su salida, portando droga. Así en el caso de María C , que aún negando en el plenario haberla comprado en el inmueble en cuestión, lo cierto es que vuelve por la noche a ese inmueble enseñando a sus moradoras - aunque lo niegue- pues así lo declararon los agentes, un papel, dándose la casualidad que pidió copia del acta de intervención. Constituye pues un indicio serio, el acceso a ese inmueble concreto de conocidos drogadictos. El Centro de Drogodependencia estaba en el bajo, no se accedía por las escaleras, y permanecía abierto fundamentalmente en horas de mañana. En segundo lugar, no puede soslayarse la realidad de lo hallado en el registro practicado con todas las garantías, encontrando la policía a Purificación M precisamente sentada en la mesa de la cocina con dos papelinas en la mano (P.N. n° 72.438). La diligencia de registro practicada en la instrucción es más que significativa no sólo por el dinero intervenido, ya sólo a Purificación 172.000 pesetas (dadas las escasas pensiones que manifiestan cobrar), sino porque está sentada en la mesa de la cocina con un cuchillo con restos de heroína y cocaína, incluso sustancia extendida en la citada mesa, existiendo en la vivienda bolsas de plástico con orificios circulares, lo cual revela que eran para hacer las dosis individuales preordenadas al tráfico, y dos teléfonos móviles al margen del fijo. Además bajo la ventana del salón-cocina, fueron halladas siete bolsitas de plástico cerradas, que resultaron ser 4,569 gramos de cocaína y 1,189 de heroína, así como 0,056 gramos de cocaína.

Al testimonio de los policías que declararon en el plenario se le da plena credibilidad; obviamente y con total sinceridad manifestaron que no vieron arrojar la droga, hallada justo debajo de la ventana del salón-cocina, pero sí ven perfectamente - aun no pudiendo identificarla por su físico- como se realizaron funciones de vigilancia desde esa vivienda, por las ventanas, y trasiego constante de gente precisamente que accede en su interior. La mesa y cuchillos intervenidos con restos de droga, en un lugar accesible y común, las bolsa con recortes, los funcionarios policiales que ven una actuación vigilante de las personas de su interior, hacen concluir que las actividades de preparación de la droga no estaban limitadas a Purificación M sino que eran compartidas por la otra persona adulta que vivía en el inmueble Purificación M (en cuyo dormitorio aparecieron también bolsas blancas). Purificación M reconoció la tenencia de las dos papelinas, durante la declaración ante el juez de instrucción, como no podía ser de otro modo al tenerlas en la mano. Nótese finalmente que de ser consumidora Purificación M, según refiere lo sería sólo de cocaína.

Frente a ello, María Soledad M , que desde el principio negó residir habitualmente en el  , sino en casa de su suegra, existen contradicciones al respecto por las coacusadas, pues si bien en el plenario parece Purificación M negar lo dicho ante el juez de instrucción (folio 112), existen dudas razonables sobre que fuese su vivienda habitual o de que participase en los hechos descritos, pues nadie la vio ejercer actos de vigilancia o contactos con terceros, e incluso manifestando el policía nacional  que cree que estaba embarazada - efectivamente era así -, que Soledad estaba pasando un mal momento, haciéndose cargo de unos niños de una persona fallecida, pareciendo más la encargada de la familia. De hecho María Soledad afirmó que hasta que se quedó embarazada vivía con Purificación, y a partir del embarazo con su suegra, yendo con frecuencia a ver a su otra hermana y sobrinas al 1° B. En consecuencia, se estima pertinente la libre absolución de la misma.

A igual conclusión absolutoria hay que llegar respecto a Aquilino M , el cual vivía en Meicende y acudía muchas tardes al Camino de la Iglesia con niños, subiendo pocas veces al 1° B (es hermano de Purificación y María Soledad). Al ser detenido se le ocupó una pequeña cantidad de hachís (folio 85) que siempre y ab initio dijo que eran para su consumo. Ni siquiera existen datos para una complicidad, cuya complejidad y dificultad para el delito de tráfico de drogas ha resaltado la jurisprudencia. Cualesquiera que sean las sospechas, no existe un solo indicio de su participación, no habiendo quedado desvirtuado su derecho constitucional a la presunción de inocencia.

TERCERO.- De los hechos descritos en el apartado segundo de los Hechos Probados de la presente resolución, es responsable en concepto de autora María Manuela M , por haber ejecutado personalmente los hechos que la integran, tal como se deduce de la prueba practicada. En este caso además hay prueba directa de que se produjo un intercambio de droga, el agente 51.624 lo ve perfectamente, ratificándolo así en el plenario. El agente 26.473 intercepta al comprador inmediatamente haciéndose un "chino", pero es que además la explicación de tal comprador Ceferino D , resulta absolutamente inverosímil. Dice ir a recoger un mueble chinero, que no es precisamente un intercambio rápido, como vio el agente policial. Además la acusada María Manuela que vivía en el bloque contiguo - pese a la numeración- acudía con frecuencia al n° 3 donde viven su hermana y sobrinos. Otro de los agentes (n° 51.624) describe perfectamente en el plenario otro contacto en las inmediaciones del atrio de la Iglesia de Santa María de Oza, como recibe dinero, se le cae, lo recoge, entra en el n° 3, sale , etc.

En el registro aparecen también restos de heroína en papeles de estaño en poder de Benjamín Carballo, y un envoltorio con restos de heroína que María Manuela llevaba en la mano. De hecho el agente n° 24.857, la impresión que tuvo respecto al joven Benjamín (presente en el registro) era de que se acababa de efectuar un "intercambio".

CUARTO.- Se aprecia en Purificaicón M , la agravante de reincidencia del art. 22 n° 8 del Código Penal, en atención a las dos condenas reseñadas en los hechos probados por ilícitos de igual naturaleza y no se aprecian circunstancias modificativas en Purificación M y María Manuela M . La defensa de las acusadas, al elevar a definitivas sus conclusiones, mantuvo que todos tenían una grave dependencia a las drogas, "con intoxicación plena y con el subsiguiente síndrome de abstinencia, que le anulaba totalmente sus facultades intelectivas y volitivas al tiempo que les impedía comprender la ilicitud de los hechos". Sin embargo, en modo alguno puede entenderse que ello sea así, la venta en el piso n° 3 se hacía de una forma más o menos constante. Purificación M cuando declara ante el juez (folio 112) no invoca su condición de toxicómana. Sin embargo, al ser reconocida por el médico forense ya como simple referencia dice consumir heroína por vía intravenosa, pero el forense no observó signos de venopunción por ejemplo, no consta por ello ni siquiera su condición de drogadicta, salvo su simple manifestación, lo que constituye un indicio más de su autoría. En cuanto a Purificación M , indica ante el juez de instrucción (folio 148) que consumía habitualmente cocaína, y ante el médico forense refiere consumir cocaína "esnifada", pero el propio informante en el rollo indica que no refiere sintomatología en relación con su hábito de consumo, y que no se observan signos psico-físicos patológicos, "en relación con su supuesto hábito de consumo", siendo la exploración psico-física compatible con la normalidad.

En consecuencia, no existe base fáctica que permita aplicar ninguna circunstancia de atenuación; y, las circunstancias modificativas, tal como reseña jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, tienen que estar tan probadas como el hecho en sí y la culpabilidad de su autor.

QUINTO.- Las penas de prisión se imponen en el mínimo legal.

SEXTO.- Se declaran de oficio dos quintas partes de las costas, a tenor del art. 240 párrafo 2° de la L.E.Crim y se imponen las tres quintas partes restantes por iguales partes a las condenadas, a tenor del art. 123 del Código Penal.

VISTOS, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que debemos absolver y absolvemos libremente a María Soledad M y a Aquilino M de los hechos enjuiciados, declarando de oficio dos quintas partes de las costas del procedimiento; y debemos condenar y condenamos a Purificación M y a Purificación Mo , como autoras de un delito de tráfico de drogas ya definido, concurriendo en la primera la agravante de reincidencia, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas en la segunda, a las penas de seis años de prisión respecto a Purificación M , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y tres años de prisión respecto a Purificación Mo con la misma accesoria, así como a ambas a sendas multas de 169.101 pesetas, llevando aparejada la de Purificación Mo un día de arresto sustitutorio por cada 10.000 pesetas impagadas o fracción; y debemos condenar y condenamos a María Manuela Montoya Borja, como autora de un delito de tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como 4.605 pesetas de multa, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago. Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónese en su totalidad el tiempo pasado en prisión preventiva. Se decreta el comiso de la droga, móviles y dinero intervenido. Las tres condenadas abonarán por iguales partes las tres quintas partes restantes de las costas.