Sentencia Penal Nº 190/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 144/2007 de 12 de Abril de 2007

Encabezamiento

DÑA. GRACIA CASTRO-VILLACAÑAS PÉREZ

SECRETARIA DE LA SALA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 144/07

JUICIO ORAL Nº 360/06

JDO. PENAL Nº 8 DE MADRID

SENTENCIA NUM: 190

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA

En Madrid, a 12 de Abril de 2007

Este Tribunal ha deliberado, en grado de apelación, el JUICIO ORAL nº 360/06 procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 de Madrid, seguido por delito de robo con intimidación en las personas por el trámite de procedimiento abreviado, en el que figuran como apelantes el Ministerio Fiscal y Marcos representado por la procuradora Dña. Teresa García Aparicio y defendido por el Letrado D. José Miguel Igualada.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada, con fecha 4 de Septiembre de 2006 la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Madrid dictó sentencia, en la que se declaran probados los siguientes hechos: "Sobre las 18,15 horas del 1 de abril de 2006, Marcos (mayor de edad y sin antecedentes penales) y otro individuo no identificado, se aproximaron al menor Luis Pablo , nacido el 28 de agosto de 1991, y a un amigo suyo, que se encontraban junto a la parada de autobús de la línea 78 próxima a la calle Zofio de Madrid, preguntándoles la hora y procediendo a registrarles, arrebatando a Luis Pablo un teléfono móvil, el abono transporte y 10 euros, al tiempo que indicaban a los jóvenes que no dijeran nada o en caso contrario irían a por ellos y les matarían, marchándose a continuación.

El móvil y el abono transporte han sido tasados en 135,55 euros."

Y cuya parte dispositiva dice: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Marcos - ya circunstanciado- como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN -ya definido- a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas del juicio y a que indemnice a Luis Pablo en CIENTO CUARENTA Y CINCO CON CINCUENTA Y CINCO (145,55) euros por lo sustraído."

SEGUNDO.- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por el Ministerio Fiscal y por la representación del condenado se interpuso en tiempo y forma hábil recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado, por diez días para alegaciones a las demás partes personadas en la causa.

TERCERO.- En el escrito de recurso del segundo se fundamenta en quebrantamiento de garantías procesales, al desconocer el condenado quien es el denunciante, única prueba de cargo practicada, vulneración del derecho de presunción de inocencia y de in dubio pro reo por error en la apreciación de la prueba.

El recurso del Ministerio Fiscal se sustenta en la indebida inaplicación del art. 89 del Código Penal .

CUARTO.- Recibidos los autos originales en esta Sección de la Audiencia Provincial, se ha señalado para la deliberación de este recurso la audiencia del día de ayer, siendo Ponente el Magistrado D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

Hechos

Se aceptan los que como tales constan en la sentencia apelada.

Fundamentos

Una vez examinadas las actuaciones por este tribunal ad quem se comprueba que los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida son los que aparecen debidamente acreditados en la prueba practicada en el juicio oral, a pesar de lo argüido en el escrito del recurso por el letrado del acusado (folios 372 a 377), sin que se aprecie motivo alguno para declarar que se ha incurrido en omisión esencial o error en su valoración, y al estar ajustada a derecho su calificación jurídica, así como los demás fundamentos del Fallo, procede rechazar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia apelada.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes (SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, (SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999).

No obstante, esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc.

Es obvio que todos esos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

En la presente causa, la juez a quo, al valorar dicha prueba, practicada con todas las garantías y principios inherentes al juicio oral, en especial el de inmediación, ha llegado, de forma correcta, a una convicción sobre la autoría del acusado, apelante en esta instancia, en el delito a él imputado, estimándola, de igual forma, como de cargo suficiente para enervar el derecho constitucional o la presunción de inocencia, que ampara a éste.

La presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 12 y 17/02 de 28 de enero, 68/02 de 21 de marzo, 123/02 de 20 de mayo, 137/02 de 3 de junio, 147/02 de 15 de julio, 155/02 de 22 de julio, 181 y 188/02 de 14 de octubre, 195/02 de 28 de octubre, 205 y 209/02 de 11 de noviembre, 219/02 de 25 de noviembre, 25/03 de 10 de febrero, 146/03 de 14 de julio, 206/03 de 1 de diciembre, 229/03 de 18 de diciembre y 68/04 de 19 de abril ).

Ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de junio y 10 de noviembre, 16 de diciembre de 1992 y 28 de abril, 24 de septiembre, 20 de octubre de 1993 , 6 y 27 de septiembre de 1994, 12 de febrero de 1997, 21 de febrero de 1998, 25 de octubre de 1999, 23 de mayo, 17 de septiembre, 16 y 29 de octubre y 19 de diciembre de 2001, 11 y 12 de junio de 2002) que la versión exculpatoria facilitada por el acusado, cuando resulta acreditadamente falsa, o las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación de los hechos ocurridos y personas intervinientes. Si el imputado, pese a carecer de la carga probatoria, introduce en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, viene a proporcionar un elemento valorativo más para formar la convicción judicial. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional (Sentencias 24/97 de 11 de febrero, 220/98 de 16 de noviembre y 155/02 de 22 de julio).

En efecto, así se desprende, sin dudas, en el presente procedimiento penal, la autoría del condenado en el delito a él imputado, del testimonio en el expresado momento procesal (folio 328) del perjudicado, sujeto pasivo y víctima de la acción antijurídica enjuiciada, quien reiteró lo manifestado por él, primero en la denuncia interpuesta junto con su madre en la comisaría de policía de Usera- Villaverde el día de los hechos, 1 de Abril de 2006, de forma inmediata a suceder estos (folio 1), y después en el juzgado de instrucción (folio 225), en relación con el reconocimiento fotográfico del acusado realizado por él el 7 de Abril de 2006 en el expresado centro policial (folios 6 y 7) al mostrarle diversas fotocopias y con el reconocimiento sin dudas en rueda que realizó en el juzgado de guardia el 13.5.06 (folio 179 )

Es significativo, por otra parte, que si bien el acusado negó su participación en los hechos enjuiciados cuando declaró en el juicio oral (folios 327 y 328) y en el Juzgado de instrucción (folio 195), cuando lo hizo en el de guardia al recibirle declaración sobre su participación en diversos delitos contra la propiedad con violencia e intimidación en las personas, por los que fue detenido (folios 14 sgts), y preguntarle en él (folio 171) sobre los hechos enjuiciados manifestó que no "lo recordaba con exactitud pero que podría ser".

Sobre lo que se arguye en el escrito del recurso respecto a la declaración del citado perjudicado, de 14 años de edad en la fecha de los hechos, sin ser visto por el acusado en el juicio al realizarla separado por un biombo, no se ha producido vulneración alguna del derecho de defensa de éste, razonando la juez a quo en el juicio (folio 328) porqué accedió a que la declaración del menor se realizara con el expresado medio impeditivo visual, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo. 2 de la L.O. 19/1994, de 23 de Diciembre , y de la doctrina jurisprudencial en la materia (Sentencias de Sala 2ª T.S. de 24.6.1997, 9.3.1999, 18.12.2001 y 1.12.2003 ).

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal (folios 386 a 388) tras interesar , sin éxito (folio 358), la aclaración de la sentencia (folios 347 a 349), aunque en el escrito de acusación formulado (folios 234 sgts), elevado a definitivo en el juicio, interesó la sustitución de la pena punitiva de libertad a imponer al acusado por su expulsión del territorio nacional, tal sustitución no fue debatida en el juicio, constando en las actuaciones que si bien el condenado se encuentra en situación irregular en España (folio 21), lleva bastante tiempo viviendo en nuestro país, realizado estudios en dos colegios del barrio de Usera (folio 28), manifestando en el juicio que en el colegio le conocían como Marcos (folio 328), como también se desprende de lo razonado en la sentencia condenatoria del acusado recaída en otra causa contra él (folio 406), aportada con el escrito de impugnación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal (folios 399 a 402), por lo que no procede la sustitución punitiva interesada por el Ministerio Fiscal.

Por lo expuesto, se confirma la sentencia recurrida, cuyos razonamientos jurídicos se entienden reproducidos, al estar ajustada a derecho, declarando de oficio las costas procesales originadas en la tramitación del recurso de apelación contra ella interpuesto.

Fallo

DESESTIMAMOS, los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Dña. Teresa García Aparicio, en nombre y representación Marcos contra la sentencia recaía en los autos a que el presente Rollo se contrae, y CONFIRMAMOS la indicada resolución, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y llévese certificación literal de esta resolución al Rollo de Sala y a la causa, que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.